Rb. Gelderland, 10-05-2017, nr. C05/302879 / HA ZA 16-269

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Devante is een dochtermaatschappij van Yildirim Holding A.S. (Yildirim), een onderneming die zich bezig houdt met de internationale handel in onder meer ferrochroom. Hascor vormt onderdeel van de Hascor International Group, ook actief in de internationale handel in metalen. Partijen doen al jaren zaken met elkaar. De gebruikelijke gang van zaken is dat Hascor bij Yildirim de gewenste order plaatst, waarop Yildirim vervolgens een dochtervennootschap aanwijst die deze overeenkomst zal uitvoeren en die het metaal zal leveren.

Op 22 september 2015 heeft Hascor bij Yildirim een hoeveelheid ferrochroom besteld. Yildirim heeft als verkopende vennootschap Devante aangewezen. De koopprijs bedroeg $ 363.394,13. De ferrochroom is zoals afgesproken op 21 oktober 2015 in de haven van Sint Petersburg geladen voor vervoer naar Altamira, Mexico.

Op 28 oktober 2015 om 10.11 uur lokale tijd is vanaf het e-mailadres [email.adres@.com] de volgende e-mail naar Hascor gestuurd:

Dear [mevrouw X] ,

please find docs scan for the shipment attached.

Documents will be sent to you latest on Monday, waiting for original COO.

Best wishes,

[mevrouw Z]

Bij deze e-mail zaten verzenddocumenten (hierna: shipping documents) voor de lading ferrochroom gevoegd en de volgende factuur:

Enkele minuten later, om 10.26 uur lokale tijd, is vanaf het e-mailadres [email.adres@.com] een volgende e-mail naar Hascor gestuurd, met de tekst:

Dear [mevrouw X] ,

Please neglect previous shipping documents due to mistakes.

We will correct immediately and resend to you.

Please acknowledge.

Best wishes,

[mevrouw Z]

Vervolgens is om 10.51 uur lokale tijd wederom vanaf hetzelfde e-mailadres een derde e-mail gezonden:

Dear [mevrouw X] ,

Thanks for your email confirmation.

Please find attached correct shipping documents.

As already informed, documents will be sent latest Monday.

Awaiting your payment swift.

Best wishes,

[mevrouw Z]

Bij deze e-mail waren exact dezelfde shipping documents voor de lading ferrochroom gevoegd als bij de onder 2.3 genoemde mail en voorts een gewijzigde factuur. Deze factuur vermeldde een andere bankrekening voor het te betalen bedrag van $ 363.394,13 en zag er als volgt uit:

Hascor heeft het verschuldigde bedrag op 2 november 2015 betaald op de in de tweede factuur genoemde bankrekening van de Union Bank in Palo Alto, California. Hascor heeft niet bekeken wat er in vergelijking met de eerder gemailde shipping documents was aangepast en evenmin is zij nagegaan of de factuur nog dezelfde was of dat daar wijzigingen in waren aangebracht.

Op 5 november 2015 ontving Hascor de aangekondigde originele documenten waaronder de originele factuur (zie 2.3) per post bij haar vestiging in Slovenië.

In november en december 2015 zijn er over en weer e-mails ontvangen vanaf emailadressen die sterk overeenkomen met de originele emailadressen. Zo werden er vanaf het adres “@hascorr.com” (onjuiste dubbele r) en vanaf het adres “@yildirimigroup.com” (vetgedrukte i wijkt af) e-mails door de partijen ontvangen. Daarover en over de door Devante nog niet ontvangen betaling is vervolgens gecorrespondeerd.

Naar aanleiding van een latere koop van ferrochroom waarbij op grond van een vervalste factuur een bedrag werd overgemaakt naar de bankrekening bij de Union Bank, werd Hascor begin december 2015 duidelijk dat het niet een bankrekening van Devante of een andere vennootschap van Yildirim betrof en dat de facturen waarop dit rekeningnummer vermeld stond niet door Devante of Yildirim waren verzonden. De tweede betaling kon na deze ontdekking nog door Hascor via haar bank worden gestorneerd, maar het op 2 november 2015, thans in geschil zijnde, bedrag van $ 363.394,13 op dat moment al niet meer.

Devante vordert samengevat - na wijziging van eis veroordeling van Hascor tot betaling van $ 363.394,13, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 november 2015. Verder vordert Devante veroordeling van Hascor om binnen vijf dagen na dit vonnis inlichtingen te verschaffen over haar vermogenspositie en dit nadien telkens na 30 dagen te herhalen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat daaraan niet wordt voldaan, met veroordeling van Hascor in de kosten van het geding.

Devante legt hieraan ten grondslag dat Hascor op grond van de gesloten overeenkomst gehouden is tot betaling van de koopsom van $ 363.394,13. Dit bedrag is nog niet aan Devante voldaan. De betaling van hetzelfde bedrag door Hascor aan een derde op grond van een (achteraf gebleken) valse factuur maakt niet dat deze betaling jegens Devante als bevrijdend heeft te gelden. Hascor had ook kunnen zien dat het een valse factuur betrof.

Hascor voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu Devante een rechtspersoon is naar buitenlands recht die in het buitenland is gevestigd en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 4 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012, herschikte EEX-Verordening), nu Hascor is gevestigd in Nederland. Hascor heeft voor toepassing van het Nederlandse recht gekozen. Devante heeft zich er niet over uitgelaten maar gaat in haar processtukken uit van Nederlands recht, waaruit de rechtbank begrijpt dat beide partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.

In deze zaak ligt de vraag voor of Devante aan Hascor bevrijdend heeft betaald. Hascor meent dat daarvan sprake is omdat zij er op grond van de valse factuur gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat het genoemde rekeningnummer de bankrekening van Devante was. Pas achteraf bleek dat deze valse factuur niet afkomstig was van Devante maar van een fraudeur, doordat een derde zich kennelijk door het hacken van het IT-systeem toegang heeft verschaft tot het e-mailverkeer tussen de partijen. Dit is een omstandigheid die volgens Hascor voor rekening van Devante komt, zodat Hascor bevrijdend heeft betaald.

Van belang is allereerst om vast te stellen dat Hascor meende aan Devante te betalen. Dit betekent dat artikel 6:34 BW in dit geval toepassing mist. In die bepaling gaat het immers om de situatie dat een schuldenaar weet dat hij aan een ander betaalt, maar op redelijke gronden heeft aangenomen dat hij aan deze ander moest betalen. In casu wist Hascor echter niet dat zij aan een ander dan Devante betaalde.

Het draait er in deze zaak om dat Hascor op een verkeerde bankrekening heeft betaald omdat zij meende dat een verklaring, de tweede factuur, afkomstig was van Devante, terwijl de verklaring in werkelijkheid van een derde afkomstig was. Uit vaste jurisprudentie volgt dat indien een derde iets voor een ander verklaart, die ander zich er in het algemeen op kan beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de verklaring wel van die ander afkomstig was.

Uit het aan de artikelen 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW ten grondslag liggende beginsel vloeit evenwel voort dat de ontvanger wel wordt beschermd in het vertrouwen dat de verklaring van die ander afkomstig is, als er sprake is van bijzondere omstandigheden van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat gerechtvaardigd vertrouwen van de ontvanger aan die ander valt toe te rekenen.

Het verweer van Hascor komt erop neer dat zij bevrijdend heeft betaald omdat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. Hascor heeft in dat verband gesteld dat zij de valse factuur voor echt heeft gehouden en ook mocht houden omdat deze van het correcte e-mailadres van Devante afkomstig was, dat ook eerder werd gebruikt om de eerste, onvervalste factuur en shipping documents te verzenden. Daarbij is relevant dat Yildirim bij elke bestelling een andere vennootschap als contractspartner aanwees (zie 2.1). De dochtervennootschappen gebruikten ieder hun eigen bankrekening. Zowel het bankrekeningnummer als de opmaak van de factuur verschilden dus per dochtervennootschap. Dit was bovendien de eerste keer dat met Devante zaken werd gedaan. Verder acht Hascor van belang dat aanpassingen van de shipping documents gebruikelijk waren tussen Hascor en de vennootschappen van Yildirim. Zij had dan ook geen reden om te twijfelen aan de onder 2.4 en 2.5 genoemde e-mails en de valse factuur. Dit gerechtvaardigde vertrouwen kan aan Devante worden toegerekend omdat uit onderzoek dat ten behoeve van Hascor door zowel haar eigen deskundige, [meneer Y] als door een extern bureau, Hoffman Bedrijfsrecherche B.V., is gebleken dat er geen enkele aanwijzing is dat de systemen van Hascor zijn gehackt, zodat de hack die de fraude mogelijk heeft gemaakt wel bij Devante moet hebben plaatsgevonden. Verder wijst Hascor erop dat het de keuze van Devante was om facturen per mail te verzenden, waarmee zij het risico op fraude in het leven heeft geroepen. Gelet op de korte betalingstermijn moest betaling wel geschieden op basis van de e-mails.

Devante betwist dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Hascor en betwist dat sprake is van bijzondere omstandigheden van dien aard dat eventueel gerechtvaardigd vertrouwen aan Devante valt toe te rekenen. Zij wijst er daartoe op dat de valse factuur op vele punten zowel wat betreft de lay-out als de inhoud afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtermaatschappijen. Yildirim noemt bijvoorbeeld nooit een beneficiary op haar facturen. De naam van de beneficiary op de vervalste factuur, BDA Ballada, is bovendien op geen enkele manier te relateren aan Devante of Yildirim. Een simpele zoekopdracht op Google Maps had direct uitgewezen dat het genoemde adres niet juist kon zijn. Dit alles had Hascor ertoe moeten bewegen om nadere vragen te stellen. Devante zelf heeft conform de standaardafspraken gefactureerd, heeft de betaling op de verkeerde rekening niet bekrachtigd en valt ook overigens niets te verwijten.

Vooropgesteld wordt dat een geldschuld een brengschuld is. In geval van girale betaling geldt de bank als door de schuldeiser aangewezen plaats van betaling. Een girale betaling vindt plaats op het moment dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Dit samenstel van regels legt de verantwoordelijkheid voor de totstandkoming van een rechtsgeldige betaling in principe bij de schuldenaar, Hascor. Uit het weergegeven juridische kader volgt vervolgens dat het enkele door Hascor gestelde, en door Devante betwiste, gerechtvaardigde vertrouwen dat de valse factuur met het verkeerde bankrekeningnummer van Devante afkomstig was, onvoldoende is om Devante gebonden te achten aan de inhoud van de valse factuur. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden van dien aard dat dit gestelde gerechtvaardigde vertrouwen aan Devante valt toe te rekenen. Daarbij draait het niet zo zeer om de vraag of het aan Hascor zelf te wijten is dat zij aan een fraudeur heeft betaald, of zelfs maar om de vraag aan wie in dit verband het meest te verwijten zou zijn, maar het draait om de vraag of Devante zo onzorgvuldig heeft gehandeld dat de daaruit voortvloeiende fraude voor haar risico moet blijven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1992 (NJ 1992, 809) volgt dat niet snel aan dit criterium is voldaan.

Daarbij is niet van doorslaggevend belang of er gehackt is en of die hack bij Devante heeft plaatsgevonden. Ook als het zo zou zijn dat de systemen van Devante zijn gehackt en dat de fraude dus in de IT-omgeving van Devante zou hebben plaatsgevonden (hetgeen nog niet vaststaat), betekent dat nog niet dat de gevolgen van de fraude om die reden voor risico van Devante dienen te komen. Uit het genoemde arrest volgt dat de enkele omstandigheid dat iemand een ander de mogelijkheid tot frauderen heeft gegeven, niet voldoende is voor toerekening van de gevolgen van die fraude. Die toerekening is pas gerechtvaardigd indien die persoon in dat verband zo onzorgvuldig is geweest dat dit voor zijn risico moet blijven. In aanmerking genomen dat algemeen bekend is dat personen en bedrijven met grote regelmaat worden gehackt en dat ook Hascor stelt dat sprake is geweest van een zeer geraffineerde vorm van e-mailfraude, maakt de gestelde omstandigheid dat iemand er mogelijk in geslaagd zou zijn het netwerk van Devante te hacken, nog niet dat Devante zodanig onzorgvuldig is geweest dat de gevolgen van dit hacken voor haar risico moeten blijven. De gevorderde benoeming van een deskundige om een nader onderzoek te bevelen naar de (oorsprong van de) hack is daarom niet aan de orde en zal worden afgewezen.

De overige door Hascor aangevoerde omstandigheden nopen evenmin tot de conclusie dat de gevolgen van de fraude voor rekening van Devante moeten blijven. Weliswaar was het de keuze van Devante om de factuur en shipping documents per e-mail te versturen, maar ook de papieren documenten die in de eerste mail (2.3) waren aangekondigd, zijn binnen de betalingstermijn van vijf dagen op het door Hascor aangegeven postadres ontvangen. Dat dit een andere locatie was dan vanwaar Hascor haar betalingen verricht zodat ze het verschil met de vervalste mailfactuur niet heeft onderkend, komt voor haar rekening en risico. Het feit dat Yildirim bij het uitvoeren van opdrachten telkens andere dochtervennootschappen als leverancier aanwees die niet allen gebruik maakten van dezelfde bank, doet er vervolgens niet aan af dat Hascor verplicht is haar administratie op een adequate wijze te voeren en dus bij het betalen van facturen zorgvuldig dient te zijn. In dit verband wordt relevant geacht dat de valse factuur als begunstigde een ander dan Devante noemt, namelijk een volstrekt onbekende naam “BDA Ballada”, die ook niet bij Hascor bekend was als op enigerlei wijze gelieerd aan Devante dan wel Yildirim. Dit had bij de administratie van Hascor die de factuur verwerkte vragen moeten oproepen. Bovendien vermeldde de valse e-mail dat de shipping documents zouden worden aangepast, terwijl juist alleen de factuur werd aangepast. Hascor heeft echter niet onderzocht wat er in vergelijking met de eerder gemailde documenten was aangepast en evenmin is zij nagegaan of de factuur was gewijzigd en of in dat verband bijvoorbeeld nog om een creditnota had moeten worden verzocht. Een en ander mocht wel van haar worden verwacht.

Ter comparitie heeft Hascor zich nog beroepen op artikel 3:37 lid 4 BW. Ingevolge deze bepaling geldt dat, wanneer een door de afzender daartoe aangewezen persoon of middel een tot een ander gerichte verklaring onjuist heeft overgebracht, het ter kennis van de ontvanger gekomene als de verklaring van de afzender heeft te gelden, tenzij de gevolgde wijze van overbrenging door de ontvanger was bepaald. Deze bepaling is in dit geval echter niet van toepassing. De valse factuur betreft immers niet een verklaring van Devante die onjuist is overgebracht, maar een verklaring die is overgebracht maar niet afkomstig was van Devante. Bovendien waren de originele stukken binnen de betalingstermijn per post bij Hascor bezorgd, zoals overeengekomen.

Alle genoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd is het door Hascor gestelde onvoldoende voor het oordeel dat Devante zodanig onzorgvuldig is geweest, dat de gevolgen van de opgetreden fraude voor haar rekening en risico moet komen. Dit betekent dat Hascor niet wordt beschermd in het gestelde vertrouwen dat de valse factuur van Devante afkomstig was, en Hascor dus niet bevrijdend heeft betaald.

Hascor stelt verder dat Devante eerder had moeten klagen over het uitblijven van de betaling. Nu zij dit pas een maand later deed, mocht Hascor erop vertrouwen dat zij bevrijdend had betaald. Als Devante eerder had geklaagd, had Hascor ook eerder een onderzoek laten verrichten en was het nog wel mogelijk geweest om de betaling aan D.B.A. Ballada ongedaan te maken. Om diezelfde reden acht Hascor het onaanvaardbaar in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW dat Devante onverkort een beroep meent te kunnen doen op betaling.

Dit betoog slaagt evenmin. Door Hascor is gesteld dat het voor de bank gedurende ongeveer een week na de betaling mogelijk zou zijn geweest om deze terug te draaien. In zijn algemeenheid bestaat geen reden om van een schuldeiser te verlangen dat deze al binnen een week na het verstrijken van de betalingstermijn contact opneemt als een betaling niet is ontvangen. Dit geldt temeer in de relatie tussen (vennootschappen van) Yilderim en Hascor nu zij regelmatig zaken deden. Uit hetgeen onder 4.7 tot en met 4.9 is overwogen volgt dat voor beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats is, omdat geen feiten en omstandigheden aanwijsbaar zijn die nakoming van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken, aangezien uit de gegeven feiten en omstandigheden juist volgt dat wat is gebeurd voor rekening en risico van Hascor komt.

Het voorgaande betekent dat de vordering tot betaling van $ 363.394,13 zal worden toegewezen, evenals de wettelijke handelsrente vanaf 6 november 2015 nu deze verder niet is betwist.

Hascor heeft verweer gevoerd tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis omdat Devante enkel een postbusmaatschappij op de Britse Maagdeneilanden is. Om die reden bestaat volgens haar het risico dat door Hascor betaalde gelden binnen de Yildirim groep zullen verdwijnen en Devante uiteindelijk geen verhaal zal bieden. Verder kan een Nederlandse titel tot terugbetaling van een op grond van een Nederlands vonnis betaald bedrag niet ten uitvoer worden gelegd op de Britse Maagdeneilanden.

De maatstaf bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad houdt in dat de belangen van partijen dienen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Hascor heeft in dit geval gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarop Devante niet heeft gereageerd, zodat de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad zal worden afgewezen.

Devante heeft ten slotte gevorderd dat Hascor binnen vijf dagen na dit vonnis aan de advocaat van Devante dan wel aan een deurwaarder inlichtingen verschaft over haar vermogenspositie en dit nadien telkens na 30 dagen herhaalt onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag. Hascor heeft bezwaar gemaakt tegen het opleggen van de dwangsom, waarop Devante niet meer heeft gereageerd. De gevorderde dwangsom zal dan ook niet worden toegewezen en de rechtbank ziet aanleiding om de gevorderde informatieverstrekking in die zin toe te wijzen dat deze dient te worden verstrekt aan de deurwaarder die gerechtigd is beslag te leggen conform het bepaalde in artikel 475g Rv.

Hascor zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De kosten aan de zijde van Devante worden begroot op:

- dagvaarding € 99,81

- betaald griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)

Totaal € 8.002,81

De rechtbank

veroordeelt Hascor om aan Devante te betalen een bedrag van$ 363.394,13 (driehonderdendrieënzestigduizend driehonderdenvierennegentig US dollars en dertien US dollar cents) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 6 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening,

veroordeelt Hascor om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan de deurwaarder die het vonnis aan Hascor betekent, schriftelijk en gespecificeerd inlichtingen en opgave te doen omtrent diens binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen en dit telkens na verloop van dertig dagen op gelijke wijze te herhalen tot het moment dat geheel is voldaan aan de uit dit vonnis voortvloeiende betalingsverplichtingen van Hascor,

veroordeelt Hascor in de kosten van de procedure, aan de zijde van Devante tot op heden begroot op € 8.002,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.