HR, 22-11-2019, nr. 18/01151

Bij inleidende dagvaardingen van 7 december 2012 respectievelijk 8 februari 2013 hebben Stichting SdB respectievelijk Stichting Euribor ABN AMRO gedagvaard.5.

Stichting SdB heeft in eerste aanleg primair aan de orde gesteld of de opslag kon worden gewijzigd en, zo ja, op grond waarvan en in welke mate. Zij heeft ook, onder meer, betoogd dat de wijzigingsbedingen oneerlijke en onredelijk bezwarende bedingen zijn en (meer subsidiair onder XIII en XIV) gevorderd deze te vernietigen.

Ook Stichting Euribar heeft in eerste aanleg primair aan de orde gesteld of de opslag kon worden gewijzigd en, zo ja, bestreden dat de bank daartoe heeft kunnen overgaan. Zij heeft hierop gerichte verklaringen voor recht en verboden gevorderd.

ABN AMRO heeft in beide zaken verweer gevoerd.

Nadat de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 september 2013 beide zaken heeft gevoegd, heeft zij bij vonnis van 11 november 2015 onder meer overwogen dat zij gehouden was om ambtshalve te toetsen of de wijzigingsbedingen oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn (rov. 5.17). De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is (rov. 5.27) en daarom de hiervoor onder 2.14, 2.18, 2.19, 2.20 en 2.22 genoemde wijzigingsbedingen vernietigd. Dit betreft het hiervoor bij de feiten onder b genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken en de hiervoor onder c t/m e genoemde wijzigingsbedingen van ABN AMRO voor nieuwe Euribor-hypotheken, voor omzetting van bestaande hypotheken, voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010.

Omdat de opslagverhogingen onder het hiervoor onder a genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken later is teruggedraaid, heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen belang was bij de vorderingen ten aanzien van dit beding (rov. 5.13).

In de zaak van Stichting SdB heeft de rechtbank voorts overwogen dat de collectieve actie zich niet leent voor een veroordeling tot terugbetaling van op grond van de vernietigde bedingen door de leningsnemers onverschuldigd betaalde bedragen (rov. 5.28), maar wel voor recht verklaard dat de leningnemers de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO (haar rechtsvoorganger Fortis daaronder begrepen) uit hoofde van de opslagwijzigingsbedingen aan de leningnemers in rekening heeft gebracht, onverschuldigd hebben betaald.

In beide zaken is ABN AMRO in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.

ABN AMRO is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 november 2015 en heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal afwijzen.

Stichting Euribar en Stichting SdB hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Stichting SdB heeft in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Stichting Euribar heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en in voorwaardelijk incidenteel appel kort gezegd tot vernietiging van het vonnis en integrale toewijzing van de vorderingen van Stichting Euribar. ABN AMRO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel van beide stichtingen kort gezegd geconcludeerd tot verwerping.

Het hof heeft bij arrest van 19 december 2017 het vonnis bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Het juridische kader

(i) De Wijzigingsbedingen vallen onder het bereik van de Richtlijn en afdeling 6.5.3 BW. Zij zijn geen kernbedingen. De Wijzigingsbedingen moeten worden getoetst aan de Richtlijn en art. 6:233 onder a BW en, indien zij oneerlijk zijn, door de rechter worden vernietigd (rov. 3.5).

(ii) Het hof komt niet toe aan een toets van de Wijzigingsbedingen aan art. 6:236 onder i BW (rov. 3.5).

(iii) Nagegaan moet worden of het beding in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de lijst in de Bijlage bij de Richtlijn behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd (rov. 3.7).

Het vereiste van transparantie:

(iv) De wijzigingsbevoegdheid is ongeclausuleerd (rov. 3.8, 2e volzin).

(v) Uit de offerte was voor de leningnemers niet kenbaar dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage. Dit bleek ook niet uit de informatie t/m april 2009 op de website van ABN AMRO (rov. 3.8, 3e en 4e volzin).

(vi) De leningnemers zijn bij het aangaan van de Euribor-hypotheek niet geïnformeerd over de verschillende kostencomponenten waaruit het gehanteerde opslagpercentage is opgebouwd, en dus ook niet over het aandeel van de verschillende kostencomponenten. Over die aanvankelijke opbouw geeft ABN AMRO ook in de procedure geen inzicht (rov. 3.8, 7e en 8e volzin).

(vii) Niet is duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd, met als gevolg dat de leningnemer niet op voorhand in staat is gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te voorzien. Op het moment dat de leningnemers een Euribor-hypotheek afsluiten weten zij niet hoe de opslag tot stand komt en is samengesteld en kunnen zij niet inschatten binnen welke bandbreedte de opslag kan bewegen. Ook is niet duidelijk wat het doel en de achtergrond van de Wijzigingsbedingen is (rov. 3.9, 2e t/m 4e volzin).

(viii) Ten aanzien van het variabele Euribor-tarief kan gezegd worden dat de leningnemer er bewust voor heeft gekozen dat de economische gevolgen niet op voorhand vaststaan. Dat de leningnemers ten aanzien van de opslag daar bewust voor hebben gekozen volgt niet uit de gang van zaken bij het aangaan van de Euribor-hypotheken. Over de Wijzigingsbedingen is niet onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat de leningnemers expliciet op de Wijzigingsbedingen zijn gewezen (rov. 3.9, 9e t/m 11e volzin).

(ix) De Wijzigingsbedingen voldoen niet aan de in art. 5 Richtlijn gestelde eisen van transparantie en daarmee ook niet aan art. 6:238 lid 2 BW. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het transparantievereiste ook ziet op de Wijzigingsbedingen. Op de bank rust de verplichting om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging. Die verplichting is zij niet nagekomen (rov. 3.9, 1e en 13e t/m 17e volzin).

(x) Hieraan doet niet af het betoog van ABN AMRO dat een open formulering van de Wijzigingsbedingen onvermijdelijk is, omdat de oorzaken voor het aanpassen van de opslag zeer divers zijn, en een specificatie van de gronden voor wijziging en een opgave van de wijze waarop de opslag kan worden gewijzigd de leningnemer geen beter inzicht zou geven in de risico’s dat en de mate waarin de opslag kan worden gewijzigd. Voor dit soort situaties is punt 2.b), eerste alinea, in de Bijlage bij de Richtlijn opgenomen (rov. 3.9, 18e en 19e volzin).

Strijd met de goede trouw; aanzienlijke verstoring van het evenwicht

(xi) Het enkele feit dat niet voldaan is aan het transparantievereiste maakt de Wijzigingsbedingen nog niet oneerlijk, maar voor de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter is van wezenlijk belang dat voldaan is aan het transparantievereiste (rov. 3.10, 1e t/m 3e volzin).

(xii) De leningnemers worden door de Wijzigingsbedingen in een juridisch minder gunstige positie geplaatst, omdat zonder die bedingen ABN AMRO geen wijzigingsbevoegdheid zou hebben, behoudens uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden (rov. 3.10, 5e en 6e volzin).

(xiii) Volgens ABN AMRO zouden de leningnemers de Wijzigingsbedingen, indien daarover afzonderlijk zou zijn onderhandeld, hebben aanvaard, omdat het alternatief een hogere vaste renteopslag op het Euribor-tarief zou zijn geweest en de leningnemers de Euribor-hypotheek hebben gekozen vanwege het lage rentetarief. Dat gaat eraan voorbij dat indien over de Wijzigingsbedingen op een eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de leningnemers goed waren geïnformeerd over de kenmerken en gevolgen van de Wijzigingsbedingen en dat daarbij ook aan de orde was gekomen met welke percentages de opslag verhoogd zou kunnen worden en onder welke omstandigheden een wijziging aan de orde zou kunnen zijn. Verder is van belang dat ten tijde van het aangaan van de Euribor-hypotheken onzekerheid bestond over de ontwikkeling van het Euribor-tarief. ABN AMRO heeft onvoldoende toegelicht dat zij er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de leningnemers de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen zouden hebben aanvaard (rov. 3.10, 7e t/m 10e volzin).

(xiv) De latere ontwikkeling van het Euribor-tarief speelt geen rol. De beoordeling van de eerlijkheid van de Wijzigingsbedingen geschiedt naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst. (rov. 3.11, 1e t/m 4e volzin).

(xv) Het gestelde voordeel dat de opslag lager is dan bij een vaste rente, is niet gespecificeerd. Die duidelijkheid is wel nodig voor een doeltreffende controle van de Wijzigingsbedingen (rov. 3.11, 5e t/m 7 volzin).

(xvi) De (door de Stichtingen betwiste) mogelijkheid dat de leningnemers kosteloos kunnen overstappen naar een andere bank, maakt het informatieverzuim voor het sluiten van de overeenkomst niet goed. Die omstandigheid is pas bij punt 2.b), eerste alinea van de Bijlage aan de orde (rov. 3.10, 8e t/m 9e volzin).

(xvii) Dat de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid wordt gecontroleerd via art. 6:248 lid 2 BW, levert geen grond op voor terughoudende toetsing van de Wijzigingsbedingen, omdat art. 6:233 onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (rov. 3.12).

(xviii) De omstandigheid dat de leningnemers ook na de verhoging van de opslag nog steeds het laagste rentetarief betalen en gemiddeld veel goedkoper uit zijn dan wanneer zij kiezen voor een vaste rente, doet aan het voorgaande niet toe of af. De oneerlijkheid moet worden beoordeeld ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling (rov. 3.13).

Uitzondering punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage

(xix) Niet is voldaan aan de voorwaarde voor de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bij de Richtlijn op punt 1.j van die bijlage, dat de opslagwijziging geschiedt op grond van een geldige reden. De in de brief van 26 januari 2009 genoemde “ontwikkelingen op de financiële markt” zijn niet voldoende transparant vermeld. In de brief van 24 april 2012 is de reden voor de wijziging voldoende transparant vermeld, maar daaruit kan niet worden afgeleid of er een juridisch voldoende zwaarwegende reden is voor een verhoging van de opslag met 1% (rov. 3.17).

(xx) ABN AMRO heeft in de procedure de opslagverhogingen niet consistent toegelicht (rov. 3.18).

(xxi) ABN AMRO kan geen beroep doen op de uitzondering (rov. 3.19).

Overige vraagpunten

(xxii) De werking van de uitspraak wordt niet beperkt tot de toekomst (rov. 3.21).

(xxiii) Het verjaringsverweer van ABN AMRO dient te worden beoordeeld in individuele procedures (rov. 3.23).

(xxiv) ABN AMRO heeft niet bestreden dat het feit dat ABN AMRO bij de opslagverhogingen van 0,5% en 1,0% geen beroep toekomt op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea, betekent dat de Wijzigingsbedingen moeten worden vernietigd (rov. 3.24).

(xxv) Het bewijsaanbod van ABN AMRO wordt gepasseerd (rov. 3.25).

(xxvi) Het hof concludeert in het principaal appel dat grief 1 slaagt, maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, dat grieven 2, 3 en 4 falen en dat belang ontbreekt bij grief 5 (rov. 3.20). De incidentele grieven behoeven geen behandeling (rov. 3.25).

Bij op 16 maart 2018 ingediende procesinleiding heeft ABN AMRO tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Stichtingen hebben geconcludeerd tot verwerping van dit principale beroep en hebben op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van de Stichtingen. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht6.en hebben daarna nog gereageerd op elkaars schriftelijke toelichtingen.7.

In cassatie wordt niet bestreden:

(i) dat de Wijzigingsbedingen vallen onder de werking van de Richtlijn, omdat het gaat om bedingen die door een professionele partij (‘de verkoper’) worden gebruikt in overeenkomsten met consumenten (de leningnemers)8.terwijl het geen kernbedingen9.zijn en over de bedingen niet is onderhandeld;

(ii) dat de Wijzigingsbedingen vallen onder de, richtlijnconform te interpreteren,10.bepalingen van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarende bedingen zijn vernietigbaar) en art. 6:238 lid 2 BW (het transparantiebeginsel);

(iii) dat de rechter verplicht is om de Wijzigingsbedingen ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn en, indien zij oneerlijk respectievelijk onredelijk bezwarend zijn, te vernietigen;11.en

(iv) dat de vernietiging kan worden uitgesproken in een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW.12.

Aan de toetsing van de Wijzigingsbedingen gaat vooraf de vraag hoe zij moeten worden uitgelegd.13.Deze vraag is in feitelijke instanties door de Stichtingen aan de orde gesteld, maar heeft in de beoordeling van de bedingen door rechtbank en hof geen rol gespeeld. Ook in cassatie speelt de uitleg van de bedingen geen rol.

Mijn ambtgenoot A-G Hartlief heeft in zijn conclusie sub 5.1 e.v. voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis), beschouwingen gewijd aan de Richtlijn, waarnaar ik hier verwijs.

In deze cassatieprocedure gaat het debat over de oneerlijkheidstoets, het transparantievereiste en de betekenis daarvan voor de oneerlijkheidstoets alsmede over de aan wijzigingsbedingen te stellen eisen. Ik schets het daarvoor relevante juridisch kader. Ik doe dat vrij uitvoerig, omdat m.i. nog veel onduidelijk is over het transparantievereiste en de betekenis van een transparantiegebrek voor de oneerlijkheidstoets.

De toets of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is

Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Op grond van art. 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

De beoordeling van een beding aan de hand van art. 6:233 onder a BW dient steeds te steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en overige omstandigheden van het geval.14.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW.15.Het HvJEU kan de oneerlijkheidstoets wel van een autonome uitleg voorzien,16.die de nationale rechter op grond van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie in acht dient te nemen.

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 (AOV-polis) vatte de te verrichten toetst als volgt samen:

“3.8.2 Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado), punten 22 en 23.)

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld (zie onder meer het hiervoor in 3.8.2 genoemde arrest in de zaak Aziz, punt 69).”

Over de verhouding van deze elementen van de oneerlijkheidstoets merkte A-G Hartlief op, dat het uiteindelijk gaat om één vraag waarin de twee elementen niet per se steeds zelfstandig en uitdrukkelijk in beeld komen: veroorzaakt het beding een zodanig ernstige verstoring in zijn nadeel, dat een consument hiermee niet zou hebben ingestemd als op eerlijke wijze was onderhandeld?17.

Ik wijs – niet limitatief – nog op enige aspecten van de beoordeling.18.

Ten eerste: als peilmoment voor de beoordeling geldt − evenals bij art. 6:233 onder a BW19.− het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de omstandigheden waarvan de gebruiker op dat moment kennis kon hebben en die voor de latere uitvoering van de overeenkomst gevolgen konden hebben, omdat een beding een oneerlijkheid kan bevatten die zich pas gedurende de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.20.

Ten tweede: bij de beoordeling moet rekening worden gehouden met alle andere bedingen van de overeenkomst. Enerzijds moet de rechter acht slaan op het cumulatieve effect van verschillende bedingen, indien zij gelijktijdig kunnen worden toegepast. Hij mag een beding niet buiten beschouwing laten omdat het in een concreet geval niet is of wordt toegepast.21.

Anderzijds kan de eventuele aanwezigheid van bedingen die het nadelige effect van een bepaald beding voor de consument compenseren, van belang zijn.22.Zo kan een opzegrecht voor de consument tegenover een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de verkoper er onder omstandigheden toe leiden dat niet gesproken kan worden van een evenwichtsverstoring.23.

Ten derde: of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument24.een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld,25.moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval.26.Zo is onder meer relevant of het beding gebruikelijk is, dat wil zeggen of het in vergelijkbare overeenkomsten regelmatig in het rechtsverkeer worden gebruikt, dan wel eerder verrassend is; of er een objectieve reden voor het opnemen van het beding bestond; of de consument ondanks de verschuiving van het contractuele evenwicht ten gunste van de gebruiker van de bedingen, ten aanzien van het onderwerp van het betreffende beding niet verstoken is van bescherming;27.de deskundigheid en kennis van de gebruiker en wat van haar kon worden verwacht in het kader van informatievoorziening over de eventuele negatieve uitwerking van het beding.28.

Volgens Pavillon is in dit opzicht beslissend de grootte van het ten tijde van de contractsluiting te voorspellen risico op ongunstige ontwikkelingen en de omvang van het te verwachten nadeel bij verwezenlijking daarvan. Hoe groter het risico op een sterk nadelige uitwerking van het beding, hoe sneller er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht ten nadele van de consument en hoe transparanter de gebruiker over dit risico moet zijn. Is de gebruiker niet transparant, dan is de verstoring in strijd met de goede trouw en is sprake van een oneerlijk beding.29.

Volgens Cambie komt het uiteindelijk aan op beantwoording van de vraag of de gebruiker voldoende rekening heeft gehouden met de legitieme belangen van de consument.30.Dit komt overeen met overweging 16 van de considerans, waarin wordt vooropgesteld dat de goede trouw een middel is voor de afweging van de belangen die in het geding zijn, en dat de gebruiker te goede trouw handelt als hij op eerlijke en billijke wijze met de andere partij onderhandelt, waarbij hij de legitieme belangen van de ander in aanmerking neemt.

Ten vierde: bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding speelt ook de Bijlage bij de Richtlijn een rol. De Bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk zouden kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn).31.Dat een beding voorkomt op deze lijst betekent niet dat het beding oneerlijk is of wordt vermoed te zijn.32.Een beding dat niet op de lijst voorkomt, kan toch oneerlijk worden bevonden.33.

Hoewel de lijst van de Bijlage een “wezenlijk aspect” van de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding is,34.zal overeenkomstig art. 4 Richtlijn de onredelijkheid van een beding steeds moeten worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.35.

De Bijlage noemt onder 1 sub j het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”.

Blijkens punt 2 onder b van de Bijlage staat punt 1 onder j, onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”36.

Ten vijfde: bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding speelt, tot slot, ook het in artikel 5 Richtlijn (en artikel 6:238 lid 2 BW) genoemde transparantievereiste een rol. Ik bespreek hierna eerst het transparantievereiste als zodanig en daarna de betekenis van een transparantiegebrek voor de oneerlijkheidstoets.

Het transparantievereiste

Bedingen moeten ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn opgesteld. Dit transparantievereiste werkt in de precontractuele fase, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan.37.Dit vereiste moet, gezien het feit dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, ruim worden uitgelegd.38.Daarom volstaat grammaticale en taalkundige duidelijkheid niet.

Het transparantievereiste betreft ook inhoudelijke (ofwel materiële) inzichtelijkheid. Het beding moet zodanig transparant zijn gespecificeerd, eventueel in reclame of vóór contractsluiting verstrekte informatie, dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen39.die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen worden weergegeven.40.

Of een beding ‘duidelijk en begrijpelijk’ is, moet worden beoordeeld vanuit perspectief van de maatmens: de ‘gemiddelde consument’. Dit is een juridische maatstaf.41.Kennis over de mate waarin en de wijze waarop consumenten in werkelijkheid met informatie omgaan,42.is daarom alleen relevant voor zover de maatstaf daarmee rekening houdt.43.Voorop staat dat de maatstaf erop is gericht de consument zodanig voor te lichten dat hij in staat is om met inzicht in de economische gevolgen van het beding te beslissen of hij de overeenkomst wil aangaan.

De omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren naar gelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de betrokken goederen of diensten.44.Zie voor wijzigingsbedingen in kredietovereenkomsten hierna in 4.27.

Betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets

Het transparantievereiste kan een rol spelen bij de vragen of kernbedingen inhoudelijk kunnen worden getoetst (art. 6:231 onder a BW), of is voldaan aan de informatieplicht (art. 6:233 onder b BW), of een beding in het voordeel van de consument moet worden uitgelegd (art. 6:238 lid 2 BW) en, zoals in deze procedure, of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is (art. 6:233 onder a BW).45.De vraag of aan het transparantievereiste is voldaan, moet dus worden onderscheiden van de vraag welke betekenis die omstandigheid heeft voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het, onvoldoende transparante, beding.46.

De beoordeling of een beding, gezien de in de rechtspraak van het HvJEU omschreven maatstaf, (voldoende) transparant is, leidt tot een ‘digitale’ (ja/nee) conclusie. Achter het oordeel dat een beding niet-transparant is, kan echter een ‘analoge’ (meer/minder) beoordeling schuilgaan. De mate of het opzicht waarin een beding onvoldoende transparant is, lijkt mij relevant voor de beoordeling van het gewicht van het transparantiegebrek bij de oneerlijkheidstoets.

De rechtspraak van het HvJEU verwijst in algemene termen naar de betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets. Het is aan de nationale rechter om, rekening houdend met de criteria van art. 3 lid 1 en 5 Richtlijn, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.47.

Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel. Hiermee strookt dat, zoals het HvJEU heeft overwogen, de enkele intransparantie van het beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.48.Het gewicht dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid aan een bepaalde omstandigheid toekomt, hangt immers af van de omstandigheden van het geval.

Dat een beding wel transparant is, behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat het oneerlijk is.49.

De rechtspraak van het HvJEU biedt dus ruimte aan de nationale rechter om te bepalen welk gewicht in een concreet geval toekomt aan schending van het transparantievereiste voor de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.50.Deze ruimte wordt door lidstaten verschillend ingevuld. Onder meer in Duitsland wordt veel gewicht toegekend aan het transparantievereiste.51.In het VK speelt transparantie volgens de toezichthouder FCA een rol bij de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen.52.In de Nederlandse rechtspraak krijgt het transparantievereiste meer aandacht dan voorheen het geval was (zie hierna in 4.25 e.v.).

In de recente53.Nederlandse literatuur wordt veelal aangenomen dat gebrek aan transparantie een van de elementen is waarmee de rechter rekening dient te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding.54.Zie ik het goed, dan oordelen Jongeneel, Loos en Pavillon verschillend over het gewicht dat bij die beoordeling in beginsel toekomt aan een transparantiegebrek.55.

Volgens Jongeneel dient vernietiging van onduidelijke bedingen uitgangspunt te zijn, althans indien zij verwijtbaar onduidelijk zijn vorm gegeven. Bij voor de gebruiker onvoorzienbare onduidelijkheid is dit anders. Met name past vernietiging niet bij een in de kern niet onredelijk beding waarvan de onduidelijke bewoording moet worden uitgelegd.56.

Volgens Loos kan het oneerlijke karakter van een beding voortvloeien uit een schending van het transparantievereiste. Dat zal al snel het geval zijn bij onnodig gebruik van versluierende bewoordingen. Zijns inziens dient een automatische koppeling tussen schending van het transparantievereiste en het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, uitgangspunt te zijn.57.

Volgens Pavillon volstaat een transparantiegebrek op zich niet om een beding als oneerlijk te kwalificeren. Uit het arrest Verein für Konsumenteninformation/Amazon van het HvJEU maakt Pavillon op dat dit slechts anders is als het transparantiegebrek tevens een aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht in strijd met de goede trouw teweegbrengt, zoals in geval van misleiding over een wettelijk recht. Dan wordt de transparantietoets (niet, zoals veelal, aan het goede-trouwcriterium, maar) aan de verstoringstoets geschakeld: een recht dat men niet kan kennen, heeft men ook niet, en een contractuele plicht waarvan men geen kennis kan nemen, is om die reden onredelijk bezwarend. Volgens Pavillon biedt deze constructie uitkomst bij de aanpak van verrassende bedingen en bij de toetsing van niet-transparante kernbedingen aan het verstoringscriterium. De constructie botst evenwel met het inhoudelijk karakter van de oneerlijkheidstoets en lijkt slechts gerechtvaardigd in geval van een ernstige schending van het transparantievereiste. Indien een beding naar zijn inhoud niet oneerlijk is omdat het de verstoringstoets doorstaat, dan kan het beding haars inziens niet (alsnog) op grond van strijd met het transparantievereiste als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.58.

Wijzigingsbedingen (HvJEU)

Ik spits het tot nu toe besproken juridisch kader verder toe op wijzigingsbedingen. Het HvJEU heeft een aantal malen geoordeeld over wijzigingsbedingen.

Het arrest Invitel betrof een beding waarmee de aanbieder van vaste telecomdiensten ongespecificeerde extra kosten bij de consument in rekening kon brengen wanneer de consument koos voor betaling per acceptgiro.59.Over de oneerlijkheidstoets en het transparantiebeginsel overwoog het HvJEU dat, gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de Bijlage bij de Richtlijn:

“26 (…) met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

en, na verwijzing naar het transparantiebeginsel, dat:

“28 In het kader van de beoordeling van het „oneerlijke” karakter (..) het bijgevolg van wezenlijk belang [is] dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Het HvJEU verklaarde voor recht:

“Het staat aan de verwijzende rechter om (…) het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken algemene voorwaarden gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Het arrest RWE betrof een beding dat een gasleverancier het recht gaf de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van deze wijziging.60.Over de oneerlijkheidstoets en het transparantiebeginsel overwoog het HvJEU, onder meer verwijzend naar de hiervoor geciteerde overwegingen van het arrest Invitel:

“51 Hoewel de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren naargelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de betrokken goederen of diensten, kan het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst daarover informatie te verstrekken in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden mochten zij deze wijziging niet wensen te aanvaarden.

52 Hoewel het overeenkomstig punt 2, sub b, van de bijlage bij richtlijn 93/13 en bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 aan de leverancier staat om de consumenten redelijke tijd vooraf in te lichten over een tariefwijziging en hun opzeggingsrecht, komt deze verplichting, waarin is voorzien voor het geval deze leverancier zijn recht om de tarieven te wijzigen daadwerkelijk wenst uit te oefenen, immers bovenop de verplichting om de consument vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voornaamste voorwaarden voor uitoefening van dat recht op eenzijdige wijziging.

53 Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren.

54 Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang (…) dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Het arrest Matei betrof onder meer een beding dat de kredietgever de bevoegdheid gaf om eenzijdig het overeengekomen rentepercentage te wijzigen in geval van “grote schommelingen op de geldmarkt.”61.Ten aanzien van het transparantievereiste overwoog het HvJEU onder meer:

“74 Met name uit de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13 en de punten 1, onder j) en l), en 2, onder b) en d), van de bijlage bij die richtlijn volgt dat het met het oog op de naleving van het vereiste van transparantie van wezenlijk belang is te weten of in de leningsovereenkomst de reden voor en de bijzonderheden van het aanpassingsmechanisme van de rente en de verhouding tussen dat beding en andere bedingen inzake de vergoeding van de kredietgever, transparant zijn gespecificeerd, zodat een geïnformeerde consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien (zie in die zin arrest Kásler en Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punt 73).

75 Die vraag moet door de verwijzende rechter worden onderzocht op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die door de kredietgever in het kader van de onderhandeling van een leningsovereenkomst worden verstrekt, en rekening houdend met het aandachtsniveau dat mag worden verwacht van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie in die zin arrest Kásler en Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punt 74).

76 Aangaande de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele bedingen en in de eerste plaats de bedingen die de kredietgever machtigen de rentevoet eenzijdig te wijzigen, moet worden onderzocht of de verhogingen van die rentevoet die de kredietgever kan doorvoeren op grond van het, op het eerste gezicht weinig transparante, criterium van „grote schommelingen op de geldmarkt” voor de consument voorspelbaar zijn, ook al is deze laatste uitdrukking op zich grammaticaal duidelijk en begrijpelijk.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Kortom, tegenover het rechtmatige belang van de ‘verkoper’ om met het wijzigingsbeding in te spelen op ontwikkelingen, staat het even rechtmatige belang van de consument om te kunnen voorzien wat de gevolgen van een wijziging voor hem zullen zijn en om op de nieuwe situatie te kunnen reageren (vgl. RWE rov. 53). Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer (vgl. het dictum in Invitel) relevant dat het beding de redenen voor of de wijze van wijziging specificeert (vgl. Invitel rov. 26 en 28, Matei rov. 74-75) en, voor de beoordeling van de oneerlijkheid voorts of de consument bij wijziging een reële mogelijkheid heeft om de overeenkomst te beëindigen (vgl. Invitel rov. 26 en RWE rov. 54).62.Deze beëindigingsmogelijkheid houdt overigens ook verband met de informatieplicht van de ‘verkoper’; immers als de consument niet behoorlijk en tijdig ingelicht wordt, weet hij niet hoe de wijziging is berekend en weet hij ook niet of het verstandig is om te beëindigen.63.

De overweging dat bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid van een wijzigingsbeding relevant is dat het beding de redenen voor of de wijze van wijziging specificeert, kan wellicht nog nader worden uitgewerkt.

De omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan volgens het HvJEU immers variëren naar gelang, onder meer, de betrokken diensten (hiervoor in 4.16).

Zo moeten financiële instellingen kredietnemers “voldoende informatie verschaffen die hen in staat stelt goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen” en de rechter moet nagaan of “aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen.”64.

Welke informatie dit is, hangt ook af van de soort kredietovereenkomst.

Zo dient een overeenkomst van consumentenkrediet op grond van de Richtlijn consumentkrediet het jaarlijks kostenpercentage (JKP) te vermelden. Het ontbreken van die vermelding kan een beslissende factor zijn voor de rechter die beoordeelt of het beding betreffende de kosten van het krediet, duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Dat geldt ook wanneer de overeenkomst voor de berekening van het JKP slechts een wiskundige vergelijking bevat zonder de voor deze berekening benodigde gegevens. Dan kan immers niet worden gesteld dat de consument volledig kennis heeft van de voorwaarden voor de toekomstige uitvoering van de aangegane overeenkomst bij het sluiten daarvan, en dus ook niet dat hij beschikt over alle gegevens die de omvang van de door hem aangegane verbintenis kunnen beïnvloeden.65.

Bij kredietverlening in vreemde valuta moet de kredietnemer “duidelijk geïnformeerd worden over het feit dat hij zich (…) blootstelt aan een wisselkoersrisico dat mogelijkerwijs economisch gezien een zware last kan worden in geval van devaluatie van de valuta waarin hij zijn inkomsten ontvangt” en moet de bank “uitleg geven over de mogelijke wisselkoersschommelingen en de risico’s die inherent zijn aan het aangaan van een lening in vreemde valuta, met name wanneer de consument die het krediet afsluit zijn inkomsten niet in deze valuta ontvangt.”

De consument moet “wat de concrete reikwijdte” van het beding betreft, in staat zijn “om de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten.”66.Anders gezegd,67.vereist het transparantievereiste dat de consument “wat de praktische reikwijdte” van het beding betreft “de potentieel aanzienlijke economische gevolgen van een dergelijke beding voor zijn financiële verplichtingen kan beoordelen”.68.‘Inschatten’ respectievelijk ‘beoordelen’ wordt in de Franse, Engelse en Duitse taalversies weergeven als ‘évaluer’, ‘to assess’ en ‘einschätzen’.

Onder verwijzing naar deze rechtspraak overwoog het HvJEU dat, onder voorwaarden, voldoende duidelijk en begrijpelijk kan zijn “un contrat de crédit libellé en devise étrangère qui comporte une clause faisant peser sur le consommateur le risque de change, sans le mettre expressément en garde quant au fait que la fluctuation du cours de change n’est soumise à aucun plafond, et qui ne mentionne le montant du prêt libellé en devise étrangère et le montant des échéances de remboursement libellé dans la monnaie nationale qu’à titre indicatif”.69.

Bij wijzigingsbedingen kunnen voor de mate waarin de gronden (criteria) voor de wijziging in de overeenkomst moeten zijn geconcretiseerd, in het algemeen onder meer relevant zijn het belang van de wijziging van de omstandigheden, de reeds verstreken duur van de overeenkomst, de voorzienbaarheid dat omstandigheden zullen dwingen tot wijziging van de overeenkomst, de betekenis voor de wederpartij van de mogelijkheid voor de gebruiker om de algemene voorwaarden aan te passen, en de (on)mogelijkheid om de overeenkomst verder uit te voeren zonder de voorgenomen wijziging.70.

Loos leidt, kort gezegd, uit het arrest Invitel af dat een wijzigingsbeding slechts aanvaardbaar is wanneer (geldige) gronden voor de wijziging in de overeenkomst worden genoemd en de consument een beëindigingsrecht heeft, behoudens indien een beding voldoet aan de uitzonderingsvoorwaarden van punt 2 van de Bijlage.71.Mocht dit zijn bedoeld als een algemene maatstaf voor de beoordeling van wijzigingsbedingen, dan komt dat te rigide voor, omdat het HvJEU benadrukt dat de beoordeling afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval.

De mate waarin de gronden voor de wijziging in de overeenkomst kunnen worden en moeten zijn geconcretiseerd, zal mede bepalen in welke mate inzicht kan worden gegeven in de economische gevolgen van een wijziging. Naarmate bijvoorbeeld de omstandigheden die wijzingen (kunnen) veroorzaken, of hun relatieve betekenis, meer verschillen, wordt het moeilijker om in het beding ex ante met meer precisie aan te geven welke wijziging van bepaalde omstandigheden welke economische gevolgen voor de consument zal hebben. Dat in dit opzicht grenzen kunnen bestaan aan de voorlichting aan de consument, blijkt bijvoorbeeld uit punt 2.b van de Bijlage bij de Richtlijn.

In theorie is denkbaar dat op verschillende manieren minder of meer inzicht wordt geboden in de economische gevolgen van een wijzigingsbeding ten aanzien van een door de consument te betalen tegenprestatie. Op de schaal van minder naar meer inzicht kunnen bijvoorbeeld worden geplaatst de gevallen dat inzicht is geboden in: (i) het gegeven dat een prijs(component) hoger of lager kan worden, (ii) de orde van grootte van een wijziging, (iii) de bandbreedte waarbinnen een prijs(component) zou kunnen bewegen, (iv) hoe groot de wijziging bij een bepaalde wijziging van omstandigheden bij benadering of (v) precies zal zijn.72.

Uit de rechtspraak van het HvJEU over kredietverlening in vreemde valuta lijkt te volgen dat, om te voldoen aan het transparantievereiste, in het algemeen – maar ook hier dient benadrukt te worden dat de beoordeling in concreto afhangt van de omstandigheden van het geval − geldt dat voldoende informatie moet worden gegeven om de consument in staat te stellen te begrijpen welke risico’s hij loopt en de economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten c.q. te beoordelen. Voor die inschatting c.q. beoordeling zal de consument aanknopingspunten moeten hebben, maar niet lijkt vereist dat de consument van te voren de eventuele economische gevolgen van het beding exact kan bepalen. Soms, zoals bij de verplichting om het JKP in een consumentenkredietovereenkomst te vermelden, gelden echter specifieke eisen over de mate van exactheid van bepaalde aan de consument te verstrekken informatie.

Wijzigingsbedingen (Nederland)

In het Nederlandse recht zijn wijzigingsbedingen traditioneel als geldig aangemerkt.73.Behoudens in het in art. 6:236 onder i BW bedoelde geval wordt een wijzigingsbeding niet aangemerkt als een beding dat op grond van de art. 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn. Toetsing ervan vindt daarom in beginsel plaats aan de hand van de open norm van art. 6:233 onder a BW. In de praktijk vond de controle van wijzigingsbedingen vaak plaats door middel van de uitoefeningstoets (art. 6:248 lid 2 BW).74.Onder invloed van de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJEU wint een andere benadering terrein,75.zoals ook blijkt uit de onderhavige procedure.

In dit verband dient met name gewezen te worden op HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I), waarin over wijzigingsbedingen in de erfpachtvoorwaarden van de gemeente Amsterdam werd overwogen:

“5.1.6 Vooropgesteld wordt dat het bij de onderhavige wijzigingsbevoegdheid niet om een beding gaat dat op grond van de art. 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG, behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd.

Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. (…)

Dergelijke motivering ontbreekt in het arrest van het hof. Zijn oordeel komt erop neer dat een beding dat voor een van partijen de bevoegdheid bevat om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen steeds onredelijk bezwarend is. Dit oordeel ziet eraan voorbij dat onder meer de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op een dergelijke bevoegdheid kunnen meebrengen dat van die onredelijke bezwarendheid geen sprake is. In deze zaak is in dit verband onder meer van belang dat de erfpachtvoorwaarden deel uitmaken van het beleid van de Gemeente dat zij voert als overheid met betrekking tot de grond binnen haar grenzen, dat het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, dat de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de raad van de Gemeente (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is), dat de vaststelling en toepassing van die voorwaarden mede moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de Gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt. Gelet op deze aspecten valt niet in te zien dat het hier aan de orde zijnde beding zonder meer onredelijk bezwarend zou zijn.”

Over de Wijzigingsbedingen die in de procedure aan de orde zijn, is in de rechtspraak verschillend geoordeeld.

Rechtbank Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5424, rov. 19, was van oordeel dat het Wijzigingsbeding van het type als hiervoor genoemd in 2.14 voor de consument weliswaar nadelig is (omdat niet is bepaald onder welke omstandigheden de opslag mag worden gewijzigd, niet is gedefinieerd uit welke componenten de opslag bestaat, er geen externe controle is ingebouwd op gestelde kostenstijgingen van die componenten, het percentage waarmee de opslag kan wijzigen contractueel niet is beperkt en de bank niet verplicht is ook kostenverlagingen door te berekenen), maar dat het beding niet onredelijk bezwarend was gelet op de concrete gevolgen van de wijziging (de kosten voor de bank waren toegenomen en per saldo bleef het een voor de consument gunstig financieel product) en de contractuele mogelijkheid om een andere contractsvorm te kiezen.

Rechtbank Amsterdam 2 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:4507,76.achtte het Wijzigingsbeding van het type als hiervoor genoemd in 2.18-2.19 niet reeds onredelijk bezwarend omdat ABN AMRO zich het recht tot verhoging van de opslag heeft voorbehouden en achtte van belang dat de leningnemer de mogelijkheid had de rentecondities kosteloos te wijzigen.77.

In twee arresten van 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3563 en ECLI:NL:GHAMS:2014:3638, oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat het Wijzigingsbeding van het type als hiervoor genoemd in 2.20 niet onredelijk bezwarend was nu het beding de wijzigingsbevoegdheid relateert aan ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt en ABN AMRO de verhoging van de opslag ook door die ontwikkelingen heeft verklaard.78.

In een andere zaak wees het hof Amsterdam op 12 augustus 2014 een tussenarrest opdat nader debat zou plaatvinden over het Wijzigingsbeding van het type als hiervoor genoemd in 2.18-2.19. In die zaak oordeelde het hof Amsterdam bij eindarrest van 6 maart 2018, onder verwijzing naar het oordeel in het thans in cassatie bestreden arrest, dat het Wijzigingsbeding oneerlijk is.79.In twee andere uitspraken van 6 maart 2018 oordeelde het hof Amsterdam, eveneens verwijzend naar zijn thans bestreden arrest, dat het Wijzigingsbeding van het type als hiervoor genoemd in 2.18-2.1980.en een beding uit 1997 dat verwees naar “de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt”,81.oneerlijk zijn.

Rechtbank Noord-Nederland 30 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:2281, rov. 4.5.3, acht een wijzigingsbeding in een Euribor-hypotheek van ABN AMRO niet onredelijk bezwarend en toetst de uitoefening ervan aan art. 6:248 lid 2 BW.

Rechtbank Limburg 8 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:959, rov. 4.10-4.11, acht een wijzigingsbeding in een Euribor-hypotheek van Rabobank in verband met punt 2.b van de Bijlage niet oneerlijk, kort gezegd omdat Rabobank de rentewijziging steeds vooraf bekend had gemaakt terwijl de consument daarmee niet hoefde in te stemmen en de lening te allen tijde kosteloos (vervroegd) kon aflossen.82.

De Commissie van Beroep van het Kifid83.heeft een opslagwijzigingsbeding bij een rentederivaat niet onredelijk bezwarend geacht en geoordeeld dat de uitoefening daarvan getoetst moet worden aan art. 6:248 lid 2 BW. Ook andere wijzigingsbedingen worden in dat kader beoordeeld.84.

De Geschillencommissie Kifid 14 juni 2017, nr. 2017-362 (sub 4.21-4.24), en 14 juni 2017, nr. 2017-364, JOR 2017/264 m.nt. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen (sub 5.17-5.20), acht twee ongeclausuleerde wijzigingsbedingen in een Euribor-hypotheek van ABN AMRO respectievelijk ING oneerlijk. De commissie leidt uit het arrest Invitel af dat het beding onredelijk bezwarend is als er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat is voldaan aan de eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie. Omdat het beding over de wijziging van de opslag onvoldoende transparant is, is het onredelijk bezwarend (de commissie toetste daarom niet meer aan de verstoring van het contractuele evenwicht en goede trouw).85.

In afwijking van deze twee oordelen, oordeelde Geschillencommissie Kifid 25 september 2017, nr. 2017-627 (sub 4.13-4.15) dat een wijzigingsbeding onredelijk bezwarend was op grond van art. 6:236 onder i BW.

Ik vat het voorgaande samen. De oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van een beding moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Een van die omstandigheden is een gebrek aan transparantie van het beding.

Het transparantievereiste, dat vanaf het arrest Invitel in de rechtspraak van het HvJEU tot ontwikkeling is gekomen (ook al gaat het om een uitleg van de Richtlijn zoals deze altijd heeft gegolden),86.stelt eisen aan de informatie die aan de consument wordt gegeven. Hoe specifiek die informatie kan of dient te zijn, is afhankelijk van de omstandigheden. Dit geldt ook voor het gewicht dat een transparantiegebrek heeft in de beoordeling van de oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van een beding.

In Nederland is een ontwikkeling gaande waarbij het transparantievereiste meer dan voorheen aandacht krijgt en in het voetspoor daarvan, soms, meer gewicht krijgt bij de toets of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is.

Het uitgebreide cassatiemiddel van ABN AMRO bestaat uit een algemene klacht die wordt uitgewerkt in vijf onderdelen (A-E). De algemene klacht (procesinleiding nr. 3.2) komt erop neer dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:233 onder a BW en art. 6:238 lid 2 BW, mede in verband met art. 3 t/m 5 Richtlijn, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd en (voorts) het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn onjuist heeft opgevat en toegepast. De onderdelen A t/m E worden in de nrs. 3.3-3.7 samengevat en in de nrs. 4.1-4.69 aangevuld en uitgewerkt.

Onderdeel A (nrs. 3.3-3.7) klaagt dat het hof een ontoelaatbaar eenzijdige invulling en toepassing heeft gegeven aan de oneerlijkheidstoets van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 4.A.1-4.A.4 (nrs. 4.1-4.21).

Onderdeel B (nrs. 3.8-3.13) voert aan dat het hof een onjuiste invulling en toepassing heeft gegeven aan de transparantietoets van art. 5 Richtlijn binnen de oneerlijkheidsmaatstaf van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen 4.B.1-4.B.5 (nrs. 4.26-4.49).

Onderdeel C (nrs. 3.14-3.17) betoogt dat het hof in (met name) rov. 3.10 bij zijn oneerlijkheidsoordeel aan de hand van (a) de vergelijking van de juridische positie van de leningnemers met en zonder Wijzigingsbedingen en (b) de fictieve onderhandelingstoets, ten onrechte geen aandacht besteed aan de in onderdeel 4.A bedoelde essentiële stellingen van ABN AMRO. Het onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdeel 4.C (nrs. 4.50-4.57).

Volgens onderdeel D (nrs. 3.18-3.19) miskent het hof in rov. 3.9, 3.11, 3.14 e.v., 3.19 en 3.24, de betekenis van de Bijlage bij de Richtlijn en van de punten j en 2.b.1 van die Bijlage. Het onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdeel 4.D (nrs. 4.58-4.63).

Onderdeel E (nr. 3.20) klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.18, dat de toelichting van ABN AMRO ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van de opslagverhogingen inconsistent is en over het onbesproken laten van essentiële stellingen van ABN AMRO over het gerechtvaardigd zijn van de opslagverhogingen. Het onderdeel wordt uitgewerkt in subonderdeel 4.E (nrs. 4.64-4.69).

Het middel klaagt niet over rov. 3.5 t/m 3.7 (weergave juridisch kader) en over rov. 3.25 (verwerping bewijsaanbod).

Het middel vermeldt dat het is gericht tegen de oordelen in rov. 3.8 t/m 3.24, maar formuleert geen klachten tegen de kwesties die zijn behandeld in rov. 3.21 (geen terugwerkende kracht) en 3.23 (verjaringsverweer in individuele procedures). Deze kwesties staan los van de door het middel wel bestreden oordelen van het hof.

Ik bespreek het middel hierna aan de hand van de onderdelen A t/m E zoals uitgewerkt in de nrs. 4.1-4.69 van de procesinleiding.

Ik maak enige opmerkingen vooraf.

ABN AMRO bespreekt de problematiek van wijzigingsbedingen in haar Procesinleiding en schriftelijke toelichting in breed verband, waarbij zij wijst op het gebruik van dergelijke bedingen bij allerlei vormen van financiële dienstverlening (woningfinanciering, andere bancaire dienstverlening, verzekeringen) en in verschillende andere sectoren, zoals telecom, energie- en watervoorziening, media, en bij door overheden gehanteerde erfpachtvoorwaarden.87.Volgens ABN AMRO heeft het bestreden arrest grote gevolgen (zie o.m. s.t. nrs. 19 en 75).

In deze procedure zijn uitsluitend de door het hof beoordeelde Wijzigingsbedingen in de Euribor-hypotheken van ABN AMRO en Fortis aan de orde. Juist omdat de beoordeling van wijzigingsbedingen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de dienstverlening en de betrokken markt (vgl. art. 4 Richtlijn en het arrest RWE rov. 54), kan een oordeel over een bepaald wijzigingsbeding niet zonder meer worden getransponeerd naar een ander wijzigingsbeding in een andere context.

Volgens ABN AMRO (vgl. s.t. nrs. 29-30, 36, 42) roept het arrest van het hof de vraag op – die door de Stichtingen, s.t. nrs. 3.5 en 3.9, bevestigend wordt beantwoord − of een opslagcomponent in het rentetarief eigenlijk steeds vast of althans geclausuleerd zou moeten zijn. Ik onderken dat dit voor een bank een belangrijke vraag is, maar ik meen dat het hof deze vraag zelf niet opwerpt en dus ook niet beantwoordt.

Het hof oordeelt dat de Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste. De Wijzigingsbedingen zijn ongeclausuleerd, zoals ook ABN AMRO tot uitgangspunt neemt (Procesinleiding nr. 2.1; s.t. nr. 28). Eén van de bedingen specifieert weliswaar dat de bank bevoegd is “het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft”, maar het hof oordeelt dat hieruit niet blijkt dat ook de opslag is bedoeld en dat het criterium evenmin transparant is (rov. 3.10). Het hof oordeelt vervolgens dat de Wijzigingsbedingen, mede omdat zij niet transparant zijn, oneerlijk zijn. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof oordeelt dat ongeclausuleerde wijzigingsbedingen per definitie oneerlijk zijn.

Het gegeven dat de Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste betekent op zichzelf nog niet dat deze bedingen oneerlijk/onredelijk bezwarend zijn. Dit moet immers worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval (uiteraard: voor zover die relevant zijn voor beoordeling).88.Anders dan het betoog van ABN AMRO (s.t. nr. 16) ook wel impliceert, heeft het hof de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen niet ‘uitsluitend’ gebaseerd op zijn oordeel dat deze bedingen niet voldoen aan het transparantievereiste. Het hof heeft immers in rov. 3.10 e.v. ook getoetst aan andere omstandigheden.89.

De oordelen van het hof over de transparantie en oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen bevatten een feitelijke en een juridische component. De weging van de verschillende factoren die een rol spelen bij het oordeel is, in beginsel, aan het hof overgelaten als rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad kan beoordelen of deze weging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of zij begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is. Afhankelijk van het geval, kan de toetsing meer of minder intensief zijn.90.

Onderdeel A (oneerlijkheidstoets)

De subonderdelen 4.A.1 t/m 4.A.4 stellen achtereenvolgens aan de orde dat het hof onvoldoende aandacht heeft gehad voor (1) het omzettings- en beëindigingsrecht van de leningnemer, (2) de legitimiteit en functionele noodzaak van de Wijzigingsbedingen, (3) de tariefstelling en (4) voor enige overige omstandigheden, te weten de Nederlandse context, de uitoefeningstoets en de impact van een oneerlijkheidsoordeel.

Subonderdeel 4.A.1 (omzettings- en beëindigingsrecht)

Volgens subonderdeel 4.A.1 (nrs. 4.1-4.5), samengevat, reageert het hof in rov. 3.8 t/m 3.24 niet kenbaar of toereikend op de stellingen van ABN AMRO over het omzettingsrecht en het beëindigingsrecht van de leningnemer en miskent in het bijzonder in rov. 3.11 dat het beëindigingsrecht relevant is voor het eerlijkheidsoordeel en niet slechts een rol speelt in punt 2.b.1 van de Bijlage bij de Richtlijn.

Deze klachten, die zien op de rov. 3.10 en 3.11, slagen naar mijn mening.

De beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen dient te geschieden aan de hand van de omstandigheden van het geval. De aanwezigheid van eventuele ‘compenserende’ bedingen, is een relevante factor (zie hiervoor in 4.9). Indien de gebruiker een gemotiveerd beroep doet op de aanwezigheid van dergelijke bedingen, dient de rechter daarop te reageren.

ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd91.dat tegenover haar eenzijdige wijzigingsbevoegdheid, het recht van de leningnemer staat de lening boetevrij af te lossen (‘het beëindigingsrecht’) en de lening kosteloos om te zetten naar iedere andere door de ABN AMRO aangeboden rentevorm (het ‘omzettingsrecht’).92.

Het hof heeft het bestaan van het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht vastgesteld (rov. 3.1.5 en 3.1.12.2 e.v.), maar in zijn beoordeling in rov. 3.10-3.13 van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen het omzettingsrecht niet meer genoemd. In potentie zouden het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht het door het wijzigingsbeding veroorzaakte nadeel van de leningnemer kunnen opheffen of afzwakken, zodat niet gezegd kan worden dat de rechtspositie van de leningnemer in ‘voldoende ernstige mate’ wordt aangetast (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, hiervoor in 4.6 genoemd) of dat sprake is van de in art. 3 Richtlijn bedoelde aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten. Het oordeel over de oneerlijkheid van het beding getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof van oordeel is geweest dat het omzettingsrecht hiervoor niet relevant is en in ieder geval van een onvoldoende motivering op dit punt. Anders dan de Stichtingen betogen (s.t. nr. 5.1 en dupliek nr. 2.7), meen ik dat het hof dit niet buiten beschouwing kon laten.

Of het beëindigings- en omzettingsrecht de evenwichtsverstoring daadwerkelijk voldoende compenseren, is aan de feitenrechter om te beoordelen. In dat verband zal onder meer onderzocht moeten worden of het beëindigingsrecht en het omzettingsrecht voldoende (kenbaar) samenhang vertonen met het Wijzigingsbeding en of het niet slechts ‘formele rechten’ betreft in de zin van het arrest RWE (hiervoor in 4.27).93.Het hof heeft hieraan voor het omzettingsrecht geen overweging gewijd en het punt voor het beëindigingsrecht in het midden gelaten (rov. 3.11, voorlaatste volzin).

Verder klaagt het middel terecht over de wijze waarop het beroep op het beëindigingsrecht in rov. 3.11, slot, is behandeld. Het hof overweegt in rov. 3.11, voorlaatste volzin, (waarover subonderdeel 4.A.1 in nr. 4.4 kennelijk klaagt) dat het verzuim om voor contractsluiting over de reden voor en de wijze van aanpassing van de opslag informatie te verstrekken, in beginsel niet kan worden goedgemaakt doordat de leningnemers kosteloos kunnen overstappen naar een andere bank.

Blijkens het arrest RWE is bij de beoordeling van een wijzigingsbeding van wezenlijk belang dat (i) in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten transparant zijn gespecificeerd zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria wijziging van de kosten kan voorzien, en (ii) de consument het recht heeft de overeenkomst te beëindigen in geval van daadwerkelijke wijziging van de kosten (rov. 49).

Verder oordeelt het HvJEU in RWE dat het verzuim om vóór contractsluiting aan de consument informatie te verstrekken over de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten en over zijn recht om de overeenkomst op te zeggen − het transparantiegebrek dus − in beginsel niet kan worden goedgemaakt door de consument in de loop van de overeenkomst hierover te informeren (rov. 51-52).

Uit het arrest RWE volgt naar mijn mening echter niet, anders dan het hof in de bestreden overwegingen lijkt te oordelen, dat het transparantiegebrek in beginsel niet kan worden goedgemaakt doordat de leningnemers kosteloos kunnen overstappen naar een andere bank.

Bovendien klaagt het middel (in nr. 4.3) naar mijn mening terecht over de slotoverweging van rov. 3.11, dat het beëindigingsrecht pas aan de orde is bij punt 2.b, eerste alinea, van de Bijlage.

De Bijlage is indicatief. Dat de Bijlage een wijzigingsbeding vermeldt (punt 1.j) en de reikwijdte van die vermelding vervolgens inperkt (punt 2.b), kan, gezien het indicatieve karakter van de Bijlage, naar mijn mening niet meebrengen dat een bepaalde omstandigheid alleen aan de orde is in het kader van de vraag of een beding al dan niet voldoet aan een punt van de Bijlage. Die omstandigheid, zoals het beëindigingsrecht, kan ook buiten het verband van de Bijlage relevant zijn voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding op de voet van art. 3 Richtlijn.

Wellicht heeft het hof dit niet miskend, maar slechts willen aangeven dat het het beëindigingsrecht bespreekt in het kader van de Bijlage. Dat blijkt echter niet uit zijn arrest, nu het hof het beëindigingsrecht alleen vermeldt als vijfde voorwaarde voor toepasselijkheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage en na toetsing aan andere voorwaarden voor die toepasselijkheid, concludeert dat aan deze voorwaarde niet meer getoetst hoeft te worden (rov. 3.14 en 3.19, slot).

Subonderdeel 4.A.1 slaagt.

Subonderdeel 4.A.2 (legitimiteit en functionele noodzaak Wijzigingsbedingen)

Volgens subonderdeel 4.A.2 (nrs. 4.6-4.10), samengevat, reageert het hof in rov. 3.9 t/m 3.13 niet kenbaar of toereikend op de stellingen van ABN AMRO over (i) legitimiteit en functionele noodzaak van de Wijzigingsbedingen en (ii) de noodzaak om deze open te formuleren.

De klacht dat het hof de legitimiteit en functionele noodzaak van de Wijzigingsbedingen niet verdisconteert, berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof onderkent blijkens rov. 3.7 dat voor de beoordeling mede relevant zijn de wederzijds kenbare belangen van partijen en het kennelijke doel van de wijzigingsbevoegdheid. In rov. 3.9 overweegt het hof weliswaar dat doel en achtergrond van de Wijzigingsbedingen niet duidelijk is, maar deze overweging betreft het gebrek aan transparantie van de bedingen voor de leningnemers.

Het hof heeft mijns inziens niet in twijfel getrokken dat de Wijzigingsbedingen, zoals door ABN AMRO wordt toegelicht (Procesinleiding nr. 2.4 e.v. en 4.6 e.v., s.t. nr. 21 e.v.) een functie vervullen om een bank is staat te stellen een lening aan te bieden waarin het door de leningnemer te betalen rentetarief (zowel wat betreft het Euribor-tarief als de opslag) variabel is, dat dit aanbod tegemoet komt aan de voorkeuren van een bepaalde groep leningnemers en dat een vaste opslag duurder zal (kunnen) zijn dan een variabele opslag omdat een bank in een vast tarief bepaalde onzekerheden zal verdisconteren. Tegen de achtergrond van deze stellingen heeft het hof de Wijzigingsbedingen beoordeeld en geoordeeld dat de Wijzigingsbedingen oneerlijk zijn, gelet op het gebrek aan transparantie, een verstoring van het contractuele evenwicht en een toets aan de goede trouw zoals bedoeld in rov. 3.10. Het hof overweegt over de hoogte van het variabele (opslag)tarief nog dat niet duidelijk is hoe groot het voordeel voor de leningnemers is, omdat niet is toegelicht hoe hoog de extra rentekosten destijds waren (rov. 3.11).

Verder heeft het hof gereageerd op de stellingen van ABN AMRO over de noodzaak om de Wijzigingsbedingen open te formuleren. Het hof overweegt in rov. 3.9, slot, dat dit niet wegneemt dat niet is voldaan aan het transparantievereiste (wat in rov. 3.10 meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel) en dat de Richtlijn voor dit soort gevallen van onvoorziene situaties verlangt dat de wijzigingsbevoegdheid wordt uitgeoefend op een wijze zoals voorzien in punt. 2.b) van de Bijlage, namelijk dat de bank voor de wijziging zo spoedig mogelijk een geldige reden meedeelt (waaraan volgens rov. 3.17 niet is voldaan). Hoewel voorstelbaar is dat de beoordeling van de oneerlijkheid van een ongeclausuleerd wijzigingsbeding mede afhangt van de mogelijkheid om het beding op zinvolle wijze te clausuleren, meen ik dat niet kan worden gezegd dat het hof dit aspect niet heeft meegewogen bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van de bedingen (nr. 4.10).

Subonderdeel 4.A.2 slaagt niet.

Subonderdeel 4.A.3 (tariefstelling)

Volgens subonderdeel 4.A.3 (nrs. 4.11-4.17), samengevat, oordeelt het hof in rov. 3.10, 3.11 en 3.13 onjuist of ontoereikend gemotiveerd over de invloed van de tariefstelling als relevante factor bij de beoordeling van de Wijzigingsbedingen.

Anders dan de klacht onder nrs. 4.11 sub a en 4.13 aanvoert, heeft het hof de stelling van ABN AMRO dat het (theoretisch) alternatief voor een variabele opslag een hoger vaste opslag zou zijn geweest, niet alleen beoordeeld in het kader van de toets aan de goede trouw in rov. 3.10. Het hof beoordeelde deze stelling immers ook meer algemeen in het kader van de oneerlijkheidstoets, zoals blijkt uit rov. 3.11.

Het hof verwerpt in rov. 3.11 de stelling dat de leningsnemers bij onderhandelingen de Wijzigingsbedingen zouden hebben aanvaard. De argumenten die het hof daarvoor geeft zijn naar mijn mening niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het in nr. 4.11 sub a en 4.12 sub (i) aangevoerde argument dat het omzettingsrecht de leningnemers de mogelijkheid bood om lang te kunnen profiteren van het laagste tarief.

Anders dan de klacht onder nrs. 4.11 sub b en 4.14 aanvoert, heeft het hof ook gereageerd op de stelling van ABN AMRO dat voor de leningnemer reeds bij aanvang een potentieel voordeel bestond dat een variabel tarief lager zou uitpakken dan een vast tarief.

Het hof overweegt immers in rov. 3.11 dat het feit dat met de Euribor-tarieven geprofiteerd kan worden van rentedalingen niet wegneemt dat de leningnemer ook te maken kan krijgen met rentestijgingen, en dat bij contractsluiting de renteontwikkeling voor zowel de leningnemer als voor ABN AMRO onzeker was. In rov. 3.13 heeft het hof verder overwogen dat de stelling dat de leningnemer ook na verhoging van de opslag nog steeds het laagste rentetarief betaalt en dat hij door het accepteren van onzekerheid over de tariefhoogte gemiddeld bezien veel goedkoper uit is dan wanneer hij kiest voor een vaste rente, niet afdoet aan wat is overwogen in rov. 3.11, aangezien de oneerlijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde het aangaan van de overeenkomst.

ABN AMRO heeft gesteld dat sprake is van een laag (opslag)tarief omdat in het tarief geen extra rentekosten zitten die inherent zijn aan het vooraf verkrijgen van rentezekerheid. Het hof overweegt hierover in rov. 3.11 (i) dat ABN AMRO niet toelicht hoe hoog die extra rentekosten destijds waren, zodat het genoemde voordeel ten opzichte van de Wijzigingsbedingen niet duidelijk is en (ii) dat voor het waarborgen van de doeltreffendheid van de controle op oneerlijke bedingen over een eventuele ‘tegenprestatie’ wel duidelijkheid moet bestaan. Volgens de klachten in nrs. 4.11 onder c, 4.12 onder (ii) en 4.15 en 4.16 is dit oordeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

De bedoelde overwegingen zijn niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het bestaan van het omzettingsrecht, waarnaar de klacht van nr. 4.12 onder (ii) verwijst.

Het hof heeft naar mijn mening niet betwijfeld dat er een potentieel voordeel is verbonden aan een variabel tarief, maar geoordeeld dat niet duidelijk is hoe groot dat voordeel was. Uit het arrest Constructora Principado (rov. 29), waarnaar het hof verwijst, volgt dat de enkele verklaarde “tegenprestatie” onvoldoende bewijs vormt dat de consument deze tegenprestatie ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Hieruit kan worden opgemaakt dat indien de gebruiker erin slaagt bewijs van de tegenprestatie te leveren, in die zin dat aangetoond wordt dat de consument de tegenprestatie daadwerkelijk heeft ontvangen, die tegenprestatie door de rechter kan worden meegewogen bij de oneerlijkheidsbeoordeling.94.Aan het middel (nr. 4.15) kan worden toegegeven dat hieruit niet volgt dat (reeds bij het aangaan van de overeenkomst) duidelijkheid is vereist over de precieze omvang van de tegenprestatie. Anderzijds kan daaruit naar mijn mening wel worden afgeleid, dat de rechter geen rekening behoeft te houden met een voordeel voor de consument indien dat voordeel door de rechter niet voldoende op waarde kan worden geschat. De rechtsklacht van nr. 4.15 faalt naar mijn mening.

Volgens het hof heeft ABN AMRO over de omvang van het voordeel – de extra rentekosten die niet in een variabel opslagtarief worden verwerkt − onvoldoende gesteld. Anders dan de motiveringsklacht van nr. 4.16 aanvoert, is dat oordeel naar mijn mening niet onbegrijpelijk in het licht van de grafiek in de memorie van grieven nr. 13. Blijkens die grafiek was in de periode 2005-2009, waarin de Euribor-hypotheken werden aangeboden aan nieuwe klanten, het Euribor-rentetarief inclusief opslag veelal lager dan het tarief voor een lening met een rentevaste periode van vijf of tien jaar, maar was dit soms anders. Het hof heeft hierin kennelijk onvoldoende aanknopingspunten gezien om het voordeel van een variabel tarief adequaat te kunnen afzetten tegen het alternatief van een lening met een rentevaste periode van een bepaalde, kortere of langere, duur. Dat is naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Anders dan de klacht onder nrs. 4.11 sub d en 4.17 aanvoert, heeft het hof bij de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen ook betrokken de stelling van ABN AMRO dat de leningnemers nog steeds het laagste tarief betalen en door het accepteren van onzekerheid over de tariefhoogte gemiddeld bezien veel goedkoper uit zijn dan wanneer zij kiezen voor een vaste rente.

Het hof heeft immers in rov. 3.13 overwogen (i) dat deze stelling niet toe of af doet aan hetgeen het hof daarvoor had overwogen, (ii) dat de (sterke) daling van het Euribor-tarief na het aangaan van de Euribor-hypotheken een omstandigheid is die niet ten voordele of ten nadele van de Wijzigingsbedingen werkt, in die zin dat bij een daling de Wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn en bij een stijging wel, en (iii) dat de oneerlijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Subonderdeel 4.A.3 slaagt niet.

Subonderdeel 4.A.4 (Nederlandse context; uitoefeningstoets; impact)

Volgens subonderdeel 4.A.4 (nrs. 4.18-4.21), samengevat, houdt het hof niet kenbaar rekening met, althans reageert het in rov. 3.12 en 3.21 op onjuiste wijze op de stellingen van ABN AMRO over (a) de Nederlandse context waarbinnen wijzigingsbedingen worden beoordeeld, (b) de betekenis van de mogelijke uitoefeningstoets en (c) de impact op de financiële sector.

- de Nederlandse context

Subonderdeel 4.A.4(a) (nrs. 4.18-4.19) strekt ertoe dat het hof bij de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen niet een zo grote betekenis mocht toekennen aan zijn bevinding dat de bedingen, naar de door het HvJEU sinds 2012 ontwikkelde maatstaven, onvoldoende transparant zijn. ABN AMRO heeft immers gesteld dat wijzigingsbedingen vanaf begin jaren negentig in beginsel geldig werden geacht door de Nederlandse wetgever.95.In overeenstemming daarmee werd in de rechtspraktijk de nadruk gelegd op een uitoefeningstoetsing van deze bedingen. De bedingen waren ook toetsbaar aan de open norm van art. 6:233 sub a BW, maar daarbij werd onder vigeur van de Richtlijn het accent gelegd op een materiële inhoudstoetsing96.en speelde het transparantiegebod geen rol van betekenis, althans werd daaraan niet de sanctie van vernietigbaarheid verbonden. Het voorgaande moet mede worden gezien tegen de achtergrond dat afdeling 6.5.3 BW blijkens de wetsgeschiedenis rechtszekerheid beoogt voor gebruikers van bedingen in algemene voorwaarden.

ABN AMRO betoogt in de kern dat de benadering van rechtbank en hof in deze procedure breekt met de, in mijn woorden, traditionele Nederlandse opvatting dat wijzigingsbedingen in beginsel geldig zijn (zie ook de Procesinleiding nrs. 1.3-1.5, 1.10; s.t. nr. 57 e.v.).

Deze oordelen geven inderdaad blijk van een andere opvatting over wijzigingsbedingen dan de ‘traditionele’ Nederlandse opvatting daarover. Dit betekent echter niet dat het hof bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen geen rekening kon of moest houden met het gebrek aan transparantie ervan. Het hof diende immers de betekenis van het transparantiegebrek voor die beoordeling te onderzoeken, ook als het transparantievereiste eerst vanaf 2012 in de rechtspraak van het HvJEU tot ontwikkeling is gekomen (c.q. heeft kunnen komen).97.

De Unierechtelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie vereist dat de rechter bij toepassing van art. 6:233 sub a BW zo veel als mogelijk rekening houdt met de inhoud van de Richtlijn. Die inhoud volgt ook uit de uitleg van de Richtlijn door het HvJEU. Die uitleg verklaart en preciseert de betekenis en strekking van de bepalingen uit de Richtlijn zoals deze sinds het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast.98.

De vraag of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 onder a BW in dit geval in strijd zou zijn met het vereiste van rechtszekerheid en daarom niet mogelijk zou zijn,99.is in cassatie niet aan de orde.

Overigens dient de klacht dat het hof hieraan niet een “zo grote betekenis” kon toekennen als het heeft gedaan, naar mijn mening (ook) te falen omdat de weging van het gewicht van de verschillende omstandigheden die een rol spelen bij de oneerlijkheidstoets, aan het hof is overgelaten.

Subonderdeel 4.A.4(a) slaagt niet.

Ik merk daarbij op deze plaats op (maar het geldt meer in het algemeen) dat het voorgaande niet wegneemt dat het verwijzingshof, dat gezien het slagen van de klachten van subonderdeel 4.A.1 opnieuw zal moeten oordelen over de vorderingen van de Stichtingen, bij een beoordeling van de oneerlijkheid van de bedingen een eigen afweging zal dienen te maken van het gewicht dat toekomt aan de verschillende omstandigheden die dat hof daartoe in overweging zal dienen te nemen.

- de betekenis van de uitoefeningstoets voor de beoordeling van de oneerlijkheid

Volgens subonderdeel 4.A.4(b) (nr. 4.20) heeft ABN AMRO het bestaan in Nederland van een mogelijke uitoefeningstoets op de voet van art. 6:248 lid 2 BW en het accent daarop in de wetsgeschiedenis en rechtspraak, aangevoerd als bijkomende factor in de oneerlijkheidsbeoordeling en verwerpt het hof dit betoog in rov. 3.12 op onjuiste gronden.

Deze klacht betreft de verhouding tussen de inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW en de uitoefeningstoets van art. 6:248 lid 2 BW. Met het oog daarop dienen drie vragen te worden onderscheiden.

Ten eerste, de vraag of art. 6:233 onder a BW exclusief is ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW. Deze vraag is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. De wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden heeft de keuze tussen een beroep op art. 6:233 onder a BW of een beroep op art. 6:248 lid 2 BW.100.

Ten tweede, de vraag of er reden is om bij de toets van art. 6:233 onder a BW terughoudend te zijn met het oordeel dat een wijzigingsbeding oneerlijk is, op grond van het argument dat art. 6:248 lid 2 BW ook altijd nog de mogelijkheid biedt om de uitoefening van die wijzigingsbevoegdheid te toetsen.

Ten derde, de vraag of bij de toets van art. 6:233 onder a BW een rol speelt dat een wijzigingsbeding slechts zal kunnen worden uitgeoefend binnen de door de redelijkheid en billijkheid gestelde grenzen. Het argument is hier niet dat vanwege het bestaan van de uitoefeningstoets de inhoudstoets terughoudend kan zijn (dat is de tweede vraag), maar dat bij de inhoudstoets moet worden bedacht dat een wijzigingsbeding naar Nederlands recht altijd in die zin beperkt is dat het niet zal kunnen worden uitgeoefend in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogd, kort samengevat, dat de aanwezigheid van de uitoefeningstoets in het Nederlandse recht een reden is om wijzigingsbedingen, die in beginsel geldig worden geacht, terughoudend te toetsen en dat de overheids- en klachtenrechtspraak bevestigt dat de wijze waarop ABN AMRO gebruik maakt van de Wijzigingsbedingen getoetst dient te worden aan art. 6:248 lid 2 BW.

Het hof verwijst in rov. 3.12 naar dit betoog en overweegt dat het hof ambtshalve moet toetsen aan art. 6:233 onder a BW en dat de rechtsgevolgen van art. 6:233 onder a BW en van art. 6:248 lid 2 BW elkaar uitsluiten, waardoor toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW is uitgesloten. Voor de door ABN AMRO aangevoerde grond voor terughoudende toetsing, wat daar verder van zij, is daarom geen plaats volgens het hof.

De klacht van subonderdeel 4.A.4(b) veronderstelt in de eerste plaats dat de in 5.29 bedoelde derde vraag bevestigend beantwoord kan worden en berust dus op de premisse dat het bestaan van de uitoefeningscontrole in Nederland een bijkomende factor kan zijn bij de toepassing van de open norm van art. 6:233 sub a BW en art. 3 en 4 Richtlijn.

De klacht van subonderdeel 4.A.4(b) veronderstelt in de tweede plaats dat het hof de in 5.29 bedoelde derde vraag ontkennend heeft beantwoord met een argument dat ziet op de daar bedoelde eerste vraag.

De klacht ziet er echter aan voorbij, dat het hof in de stellingen van ABN AMRO niet de in 5.29 bedoelde derde vraag heeft gelezen, maar de daar bedoelde tweede vraag. Daarom overweegt het hof, kort gezegd, dat het hof moet toetsen aan art. 6:233 onder a BW en dat daarbij in het midden kan blijven of die toets terughoudend dient te zijn in verband met de mogelijke controle op basis van art. 6:248 lid 2 BW. De lezing van de stellingen van ABN AMRO is aan het hof voorbehouden. Het subonderdeel richt zich mijns inziens tegen een oordeel dat het hof niet heeft gegeven.

Subonderdeel 4.A.4(b) slaagt niet.

Ten overvloede bespreek ik nog de in 5.31.1 bedoelde premisse dat het bestaan van de uitoefeningscontrole in Nederland een bijkomende factor kan zijn bij de toepassing van de open norm van art. 6:233 sub a BW en art. 3 en 4 Richtlijn.

Voorop staat dat een in algemene voorwaarden gegeven bevoegdheid om de overeenkomst te wijzigen, dient te worden uitgeoefend met in acht neming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetzij omdat dit naar de aard van de overeenkomst in het beding besloten ligt (art. 6:248 lid 1 BW), hetzij omdat geen beroep kan worden gedaan op het beding voor zover de toepassing ervan in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

Volgens HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6, is voor de beoordeling van de onredelijke bezwarendheid van bedingen die de gemeente de bevoegdheid gaven om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen, mede relevant dat de vaststelling en toepassing van die voorwaarden moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De verhouding tussen bank en leningnemer verschilt uiteraard van de verhouding tussen een gemeente als erfverpachter en erfpachters.101.Ook zal de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid door de bank worden beoordeeld aan de hand van (deels) andere maatstaven. Een algemeen rechtsbeginsel als het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel, zal echter ook van toepassing zijn op de opslagwijziging door de bank (vgl. rov. 3.17 van het bestreden arrest waarin het hof overweegt dat het bij gebrek aan informatie niet kan nagaan of er een juridisch voldoende zwaarwegende reden was voor de aanzienlijke opslagverhogingen van 0,5 en 1 %). Verder biedt de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid om in de relaties tussen bank en leningnemer met allerlei relevante omstandigheden rekening te houden.

De hiervoor genoemde rov. 5.1.6 van het arrest SEBA/Amsterdam I betrof mede een wijzigingsbeding (in de Algemene bepalingen 2000) dat viel onder het (temporele) toepassingsbereik van de Richtlijn. Deze overweging betreft niet alleen art. 6:233 onder a BW, maar is juist geplaatst in de sleutel van de oneerlijkheidsbeoordeling van de Richtlijn. Het arrest SEBA/Amsterdam I bevestigt daarom dat, ook in het kader van de toets of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is, rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat de uitoefening van een wijzigingsbevoegdheid wordt beperkt door de redelijkheid en billijkheid.

Een aanknopingspunt voor deze benadering kan wellicht worden gevonden in het arrest Aziz, waarin het HvJEU overwoog dat bij het antwoord op de vraag of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, ook relevant is om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen.102.Hiervan moet worden onderscheiden de regel dat de nationale rechter, die de oneerlijkheid van het beding eenmaal heeft vastgesteld, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten en er bijvoorbeeld niet mee mag volstaan om de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen.103.

Betoogd zou daarom kunnen worden dat de mogelijkheid van een uitoefeningscontrole door de rechter binnen het Nederlandse rechtstelsel, onder omstandigheden een factor kan zijn bij de beoordeling of het wijzigingsbeding oneerlijk is. Omdat deze beoordeling dient plaats te vinden naar het moment van het aangaan van het beding, kan bij de beoordeling van de oneerlijkheid ervan slechts rekening worden gehouden met het gegeven dat de risico’s waaraan het beding de leningnemer blootstelt, tot op zekere hoogte worden gemitigeerd door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.104.

De bescherming die de leningnemer hieraan ontleent, zou overigens wel eens vooral theoretisch van aard kunnen zijn, omdat voor de gemiddelde consument weinig inzichtelijk zal zijn dat en hoe de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de wijzigingsbevoegdheid van de bank inherent beperken. Een dergelijk inzicht is wel vereist om de consument in staat te stellen met de bank het debat aan te gaan of een wijziging voldoet aan die maatstaven.105.Dat de aanwezigheid van de uitoefeningstoets een reden is om de oneerlijkheid van het beding terughoudend te toetsen, is daarom nog maar de vraag. Maar wel kan geconcludeerd worden dat de in 5.31.1 bedoelde premisse waarop subonderdeel 4.A.4(b) berust, op zichzelf juist is.

- impact van het oneerlijkheidsoordeel

Ten slotte klaagt subonderdeel 4.A.4(c) (nr . 4.21) dat het hof niet inhoudelijk ingaat op het betoog van ABN AMRO dat bij de oneerlijkheidsbeoordeling mede betekenis toekomt aan de bredere sectorale belangen, te weten de grote gevolgen van een a-contextuele, categorische toepassing van het transparantievereiste. Dit betoog was niet erop gericht dat het hof uitsluitend een uitspraak zou doen met werking voor de toekomst. Dat was achterhaald door het arrest Naranjo van het HvJEU.106.

In rov. 3.21 verwerpt het hof Grief 6 in principaal appel, die ertoe strekte dat voor zover de Wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn, aan deze uitspraak slechts werking voor de toekomst wordt verleend. ABN AMRO verwees in haar memorie van grieven in het algemeen (nrs. 18-20) en ter toelichting van Grief 6 (nrs. 188-199) op de impact van een oneerlijkheidsoordeel op de financiële sector.107.Nadat op 21 december 2016 het arrest Naranjo was gewezen, heeft zij bij pleidooi het bredere belang van de financiële sector betrokken op de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.108.

De rechter is niet gehouden om uitdrukkelijk in te gaan op alle, door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt, aangevoerde stellingen en argumenten.109.Het hof is bij zijn beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen niet afzonderlijk ingegaan op de stellingen van ABN AMRO over de impact van een eventueel oneerlijkheidsoordeel op haar respectievelijk de financiële sector. Wel ligt in zijn verwerping van het beroep op beperking in de tijd van een uitspraak dat de bedingen oneerlijk zijn in rov. 21, tot op zekere hoogte besloten dat het belang van ABN AMRO (of de financiële sector meer in het algemeen) bij handhaving, althans voor het verleden, van dergelijke bedingen niet opweegt tegen het belang van de leningnemers om niet geconfronteerd te worden met de gevolgen van oneerlijke bedingen. Het hof heeft verder in rov. 3.10 e.v. uiteengezet waarom de Wijzigingsbedingen naar zijn oordeel oneerlijk zijn. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van het betoog van ABN AMRO over de eventueel impact van dat oordeel. De klacht slaagt niet.

Subonderdeel 4.A.4(c) slaagt niet. Dat geldt ook voor subonderdeel 4.A.4.

Subonderdeel B (transparantievereiste; betekenis voor oneerlijkheidstoets)

Dit onderdeel bevat vijf subonderdelen, 4.B.1 t/m 4.b.5, waarvan het inleidende subonderdeel 4.B.1 (nrs. 4.22-4.25) geen klacht bevat. Sommige klachten betreffen in de kern de oordelen in rov. 3.8 en 3.9 over het transparantievereiste als zodanig. Andere klachten gaan vooral over het gewicht van het transparantiegebrek bij de oneerlijkheidstoets. Ik stel de bespreking van de eerst bedoelde klachten voorop. Gezien het slagen van subonderdeel 4.A.1, zal ik de laatst bedoelde klachten alleen bespreken waar dat nog nodig lijkt.

Subonderdelen 4.B.2(ii) t/m (iv), 4.B.3 en 4.B.4(iii) en (iv) (transparantievereiste)

Het is nuttig te beginnen met de vraag wat het hof nu precies heeft geoordeeld in verband met het transparantievereiste. Ik lees het arrest als volgt. Het hof oordeelt in rov. 3.8 en 3.9 dat de ongeclausuleerde (zie hiervoor in 5.3.3) Wijzigingsbedingen in allerlei opzichten geen inzicht bieden in de wijziging van de opslag. De Wijzigingsbedingen gaan niet in op de totstandkoming en samenstelling van de opslag, het doel en de achtergrond van de Wijzigingsbedingen en de (voornaamste)voorwaarden voor wijziging (rov. 3.8-3.9). Dit refereert aan de ‘duidelijke en begrijpelijke criteria’ voor een wijziging, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU. Als gevolg hiervan is er bijvoorbeeld ook geen duidelijkheid over de ‘bandbreedte’ waarbinnen de opslag kan bewegen. Dit refereert aan de voorzienbaarheid van de ‘economische gevolgen’ van het beding voor de consument, zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJEU.

De kern van rov. 3.8-3.9 is de conclusie dat de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste. In rov. 3.10 weegt het hof bij de oneerlijkheidstoets dan ook de omstandigheid dat niet is voldaan aan het transparantievereiste. Het hof heeft in zijn beoordeling van de oneerlijkheid niet afzonderlijk gewogen in welk(e) opzicht(en) de Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste. Voor het hof was dat kennelijk niet nodig.

Uit het oordeel van het hof kan daarom alleen worden afgeleid dat de Wijzigingsbedingen niet-transparant zijn, waarvoor het hof in rov. 3.8 en 3.9 zijn motivering geeft. Uit het oordeel kan niet, omgekeerd, worden afgeleid waaraan de Wijzigingsbedingen wel zouden moeten voldoen om, in de context van de Euribor-hypotheken, nog (net) voldoende transparant te zijn. Daarover heeft het hof geen oordeel gegeven.

Volgens subonderdeel 4.B.2(ii) (nr. 4.30) miskent het hof in rov. 3.8 en 3.9 dat er in 2005-2009 geen gedragsregel bestond die de kredietverstrekker verplichtte informatie te verstrekken over de bestanddelen van een rentetarief.

Dat er destijds, zoals het subonderdeel aanvoert, geen (naar ik begrijp) op het toezichtsrecht gebaseerde gedragsregel was die specificatie van kostencomponenten voorschreef, staat niet aan het oordeel van het hof in de weg. Het oordeel van het hof is immers gebaseerd op de open norm van transparantie zoals omschreven in de Richtlijn en uitgelegd door het HvJEU.110.

Subonderdeel 4.B.2(ii) gaat niet op.

Ik kom dan toe aan subonderdeel 4.B.2(iii) (nrs. 4.31-4.32).

De slagende klacht van subonderdeel 4.A.1 (nr. 4.3) wordt herhaald in subonderdeel 4.B.2(iii) (nr. 4.31), dat in zoverre ook slaagt.

In het verlengde hiervan zal het verwijzingshof alsnog kunnen oordelen over de in nr. 4.31 bedoelde stelling van ABN AMRO dat, omdat de oorzaken voor het wijzigen van de opslag zeer divers zijn, een open formulering van de wijzigingsbedingen onvermijdelijk is en een specificatie van de wijzigingsgronden en een opgave van de wijze waarop de opslag kan worden gewijzigd de leningnemer geen beter inzicht zou geven in de risico’s dat en de mate waarin de opslag kan worden gewijzigd.

Een dergelijke stelling, indien juist, behoeft m.i. niet in de weg te staan aan een oordeel dat een beding onvoldoende transparant is. Met de redenen waarom en de mate waarin een beding onvoldoende transparant is, kan eventueel wel rekening worden gehouden bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding.111.

Ik bespreek het subonderdeel thans voor het overige. Volgens het subonderdeel (nr. 4.32) stelt het hof in rov. 3.9 te strenge eisen aan de transparantie van de Wijzigingsbedingen voor wat betreft de gronden voor, de wijze van en de bandbreedte van de wijziging van de opslag.

Het oordeel van het hof dat de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste geeft naar mijn mening, gezien de hiervoor in 4.17.1 e.v. genoemde rechtspraak van het HvJEU, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Het hof kon ook tot dat oordeel komen ten aanzien van het beding dat verwijst naar ‘de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt’ (vgl. het arrest Matei, rov.76). De klacht ziet eraan voorbij dat de Wijzigingsbedingen ongeclausuleerd waren en dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag waaraan de bedingen zouden moeten voldoen om nog wel transparant te zijn. Zo heeft het hof niet geoordeeld dat de Wijzigingsbedingen, om voldoende transparant te zijn, ook ‘de bandbreedte’ van de mogelijke wijziging dienen te specificeren (zie hiervoor in 5.39.3).

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof met zijn transparantieoordeel eigenlijk een oordeel heeft gegeven over de inhoud, faalt het ook in het licht van de eisen die het HvJEU aan de duidelijkheid en begrijpelijkheid van bedingen stelt.

Om deze redenen gaat subonderdeel 4.B.2(iii), voor het overige, niet op.

Volgens subonderdeel 4.B.2(iv) (nr. 4.33) kent het hof in rov. 3.8, 3.17 en 3.18 bij de beoordeling van de transparantie ten onrechte en onbegrijpelijk betekenis toe aan omstandigheden van na de contractsluiting, te weten het door ABN AMRO in de procedure of bij de uitoefening van haar wijzigingsbevoegdheid in 2009 en 2012 evenmin geboden inzicht in de kostenopbouw.

Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.8, dat ABN AMRO ook in de procedure geen inzicht in de kostenopbouw van het bij de aanvang gehanteerde opslagpercentage heeft gegeven. Die overweging doet niet toe of af aan het oordeel dat de Wijzigingsbedingen niet transparant zijn en is dus niet dragend voor de oordelen van het hof. Zie verder hierover bij de bespreking van onderdeel 4.E. In zoverre ontbreekt belang bij de klacht.

In rov. 3.17-3.18 toetst het hof de in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bedoelde situatie waarin, onder bepaalde voorwaarden, een wijziging met de gronden daarvoor ook na contractsluiting kan worden medegedeeld. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest.

Subonderdeel 4.B.2(iv) slaagt niet.

Volgens subonderdeel 4.B.3 (nrs. 4.34-4.36) baseert het hof in rov. 3.8-3.10 ten onrechte ambtshalve zijn transparantieoordeel mede op door de Stichtingen niet gestelde omstandigheden, te weten dat de leningnemers (a) niet zijn geïnformeerd over de verschillende kostencomponenten en (b) niet weten hoe de opslag tot stand komt, is samengesteld, binnen welke bandbreedte deze zal kunnen bewegen, en dat niet duidelijk is wat doel en achtergrond van de Wijzigingsbedingen is. Het middel klaagt dat het hof aldus de eisen van de goede procesorde, het recht van hoor en wederhoor, de grenzen van de rechtsstrijd en de regels over de verdeling van stelplicht en bewijslast heeft geschonden.

Het subonderdeel geeft aan dat de Stichtingen hebben gesteld dat in de Wijzigingsbedingen niet duidelijk is gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd zodat zij de economische gevolgen van de bedingen niet kunnen voorzien.

Zoals hiervoor is vermeld, heeft het hof m.i. in rov. 3.8-3.9 geoordeeld dat de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen in allerlei opzichten geen inzicht bieden in de wijziging van de opslag. Dit betreft een invulling van de rechtspraak van het HvJEU over het transparantievereiste, die in lijn is met het partijdebat in deze procedure.

De kern van rov. 3.8-3.9 is de conclusie dat de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen niet voldoen aan het transparantievereiste en in rov. 3.10 weegt het hof bij de oneerlijkheidstoets dan ook de omstandigheid dat niet is voldaan aan het transparantievereiste. Nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag waaraan de Wijzigingsbedingen wel zouden moeten voldoen om, in de context van de Euribor-hypotheken, nog (net) voldoende transparant te zijn, behoefde het hof geen gelegenheid te bieden voor een nader partijdebat over die vraag.

Subonderdeel 4.B.3 slaagt niet.

Volgens subonderdeel 4.B.4(iii) (nrs. 4.41-4.45) overweegt het hof in rov. 3.8 onvoldoende gemotiveerd dat uit de offertes niet kenbaar was dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage, voor wat betreft het hiervoor bij de feiten onder b genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken en de onder d en e genoemde wijzigingsbedingen van ABN AMRO voor omzetting van bestaande hypotheken en voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010.112.

Wat betreft het in rov. 3.1.12.2 onder b genoemde Wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.14), dat de offerte vermeldt dat er een opslag is en dat de bijlage bij de offerte vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank zich het recht voorbehoud de opslag aan te passen.

Wat betreft het in rov. 3.1.12.10 onder e genoemde Wijzigingsbeding van ABN AMRO voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010 blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.22), dat de offerte vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank de opslag altijd mag veranderen.

Gezien deze vaststellingen klaagt het subonderdeel (nrs. 4.43 en 4.45) terecht dat het oordeel dat uit de offerte niet kenbaar was dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende is gemotiveerd. Indien het hof van oordeel was dat er ten aanzien van het in rov. 3.1.12.2 onder b genoemde Wijzigingsbeding een onderscheid moet worden gemaakt tussen de offerte en de bijlage daarbij, had het hof de relevantie daarvan naar mijn mening nader dienen te motiveren.

Het subonderdeel verbindt hieraan (in nr. 4.43) nog de conclusie dat het hof in rov. 3.9 niet kon overwegen dat gesteld nog gebleken is dat de leningnemers expliciet op de Wijzigingsbedingen zijn gewezen. Mogelijk doelt het hof hier op meer dan een voor de gemiddelde consument kenbare verwijzing in (de bijlage bij de) offerte, maar zeker is dat niet. In ieder geval komt deze overweging in de lucht te hangen, gezien het slagen van de in 5.45.1 bedoelde klachten.

Subonderdeel 4.B.4(iii) slaagt ten aanzien van de in rov. 3.1.12.2 en 3.1.12.10 genoemde Wijzigingsbedingen.

Wat betreft het in rov. 3.1.12.8 onder d genoemde Wijzigingsbeding van ABN AMRO voor omzetting van bestaande hypotheken blijkt uit de feitenvaststelling (zie hiervoor in 2.20), dat de bijlage bij de conditiewijzigingsbrief vermeldt (door het hof in deze rechtsoverweging onderstreept) dat de bank bevoegd is het rentepercentage te wijzigen.

Volgens het hof blijkt hieruit niet kenbaar dat het tarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage en zelfs niet hoe hoog die opslag was (rov. 3.8). Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk te noemen. Dit wordt niet anders in het licht van het betoog in het subonderdeel (nr. 4.44) dat niet valt in te zien dat de bank dit rentepercentage had behoren uit te splitsen en dat in de algemene voorwaarden, die kennelijk van toepassing bleven,113.de mogelijkheid van wijziging van de opslag wel werd genoemd.

Subonderdeel 4.B.4(iii) slaagt niet ten aanzien van het in rov. 3.1.12.8 genoemde Wijzigingsbeding.

Volgens subonderdeel 4.B.4(iv) (nrs. 4.46-4.47) kent het hof ten onrechte of onbegrijpelijk in rov. 3.8 betekenis toe aan informatie over Euribor-hypotheken op de website van ABN AMRO, en negeert het hof de stelling van ABN AMRO dat zij ‘het verkoopkanaal’ in een circulaire heeft geïnformeerd dat de opslag gewijzigd zou kunnen worden.

De verwijzing naar de website van de bank (rov. 3.8) heeft kennelijk uitsluitend betrekking op leningnemers die ten tijde van het aangaan van de lening zich konden informeren aan de hand van de aan hen verstrekte offerte en, eventueel, de toentertijd op de website van de bank geboden informatie. De klacht berust in dit opzicht dus op een onjuiste lezing van het arrest.

ABN AMRO heeft gewezen op de circulaire waarin zij had vermeld dat de opslag gewijzigd zou kunnen worden, ter ondersteuning van haar betoog dat de opslag geen vaste opslag was.114.Nu het hof ervan is uitgegaan dat de opslag gewijzigd kon worden, behoefde het hof bij zijn beoordeling van de transparantie en eerlijkheid van de Wijzigingsbedingen, ander dan de klacht aanvoert, niet nader op deze stelling te reageren.

Subonderdeel 4.B.4(iv) slaagt niet.

Afrondend merk ik nog het volgende op. ABN AMRO (s.t. nrs. 39, 43, 112) betoogt nog dat de Wijzigingsbedingen in een ander opzicht wel voldoen aan het transparantievereiste, namelijk in die zin dat de leningnemer de zekerheid heeft om een alternatief marktconform tarief te kunnen kiezen voor zijn lening, omdat hij na wijziging van de opslag mag overstappen naar een andere leningvorm bij de bank of naar een andere bank. Dit argument gaat uit van een andere betekenis van transparantie dan de betekenis die daaraan blijkens de rechtspraak van het HvJEU in de Richtlijn toekomt. Het argument doet daarom niet af aan het oordeel van het hof over het gebrek aan transparantie van de Wijzigingsbedingen.

Het middel klaagt dus vergeefs over de oordelen in rov. 3.8 en 3.9, zoals deze mijns inziens moeten worden gelezen, ten aanzien van het transparantievereiste.

Subonderdelen 4.B.2(i), 4.B.4(i)en (ii) en 4.B.5 (transparantie en oneerlijkheid)

Volgens subonderdeel 4.B.2(i) (nrs. 4.27-4.29) legt het hof in de oneerlijkheidstoets te eenzijdig de nadruk op het materiële transparantievereiste in verband met het ontbreken van criteria voor de toepassing of een begrenzing van de Wijzigingsbedingen.

Deze klacht behoeft geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.

Dat de leningnemers een omzettingsrecht en een beëindigingsrecht hebben, kan wel relevant zijn voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen (zie bij subonderdeel 4.A.1), maar niet voor de transparantie ervan (zoals het middel in nr. 4.28 ook lijkt te betogen).

Volgens subonderdeel 4.B.4(i) (nrs. 4.38-4.39) besteedt het hof, gezien de in nr. 4.37 bedoelde oordelen in rov. 3.8 en 3.9, in de oneerlijkheidstoets in (zo begrijp ik) rov. 3.10115.ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd geen aandacht aan de stellingen van ABN AMRO dat, kort gezegd, de Wijzigingsbedingen voldoende kenbaar en duidelijk waren.

De omstandigheden kunnen relevant zijn bij de beoordeling van de oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van een beding. Het hof is echter niet verplicht om afzonderlijk te reageren op alle stellingen. Dat het hof op deze stellingen niet afzonderlijk is ingegaan, getuigt naar mijn menig niet van een onjuiste rechtsopvatting en rechtvaardigt niet de conclusie dat zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd is.

Subonderdeel 4.B.4(i) slaagt niet.

Volgens subonderdeel 4.B.4(ii) (nr. 4.40) kent het hof in (zo begrijp ik) rov. 3.10 bij de toepassing van art. 6:233 onder a BW ten onrechte betekenis toe aan het gegeven dat een expliciete verwijzing naar de Wijzigingsbedingen ontbreekt en dat daarover niet is onderhandeld (rov. 3.9) en dat zij niet in de offertes stonden (rov. 3.8).

Bij de beoordeling van de onredelijk bezwarendheid van een beding kan relevant zijn de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is.116.

De klacht veronderstelt dat het hof deze omstandigheid in rov. 3.10 heeft meegewogen, omdat het hof in rov. 3.9 overweegt dat over de Wijzigingsbedingen niet is onderhandeld en dat een expliciete verwijzing daarnaar ontbreekt. Die overweging strekt er echter slechts toe om duidelijk te maken dat de leningnemers weliswaar bewust hebben gekozen voor een lening met een variabel Euribor-tarief, maar niet bewust hebben gekozen voor een variabele opslag.

Anders dan de klacht aanvoert, is het oordeel ook niet tegenstrijdig. Het transparantievereiste beoogt de consument voor te lichten (waarbij het aan de individuele consument is om te beslissen of hij daadwerkelijk van de voorwaarden kennis zal nemen). Een gebrek aan transparantie kan vervolgens een rol spelen bij de beoordeling van de oneerlijkheid/onredelijk bezwarendheid van het beding.

Subonderdeel 4.B.4(ii) slaagt niet.

Volgens subonderdeel 4.B.5 (nrs. 4.48-4.49) verzuimt het hof een integrale oneerlijkheidsbeoordeling te verrichten en stelt het in essentie intransparantie gelijk met oneerlijkheid, ook al overweegt het hof in rov. 3.10 dat het feit dat niet is voldaan aan het transparantievereiste de Wijzigingsbedingen nog niet oneerlijk maakt.

Deze klacht behoeft geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.

Onderdeel 4.C (fictieve toets)

Dit onderdeel, waarvan nr. 4.50 inleidend is, bevat klachten in nrs. 4.51-4.57 over de beoordeling in rov. 3.10 van (a) de vergelijking van de juridische positie van de leningnemers met en zonder Wijzigingsbedingen en (b) de fictieve onderhandelingstoets.

Ad (a). In het verlengde van onderdeel 4.A.1 slagen de klachten van subonderdeel 4.C in nr. 4.51, dat de rechter ook de overige bedingen/omstandigheden moet toetsen, en in nr. 4.52, dat dit gevolgen heeft voor de vergelijking tussen de juridische positie van de leningnemers met en zonder de Wijzigingsbedingen.

Voor het overige gaat de klacht in nr. 4.52 niet op. Het hof kon oordelen dat in de situatie zonder Wijzigingsbedingen ABN AMRO voor een wijziging van de opslag een beroep zou moeten doen op art. 6:248 lid 2 BW of 6:258 BW.

Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW zou, kennelijk, aan de orde zijn indien ABN AMRO de leningnemer zou tegenwerpen dat diens standpunt dat de opslag niet gewijzigd kan worden, in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De vergelijking met art. 6:258 BW gaat, anders dan de klacht betoogt, niet mank op de grond dat partijen, als zij wel een wijzigingsbeding afspreken, ‘voorzien’ in een regeling ervan zodat in die situatie geen sprake is van een ‘onvoorziene’ omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW.

Ad (b). In het verlengde van onderdeel 4.A.1 slagen de klachten van subonderdeel 4.C in nr. 4.54-4.55, dat de rechter ook de overige bedingen/omstandigheden moet toetsen en dat ABN AMRO in dit opzicht haar stellingen over de fictieve onderhandelingstoets onvoldoende heeft toegelicht.

De klacht in nr. 4.56 faalt. De vergelijking met de fictieve situatie dat over de bedingen zou zijn onderhandeld, veronderstelt niet dat die situatie ziet op een daadwerkelijk door de gebruiker van de algemene voorwaarden aangeboden product of dienst.

De klachten in nrs. 4.53 en 4.57 behoeven geen behandeling. Het verwijzingshof zal zich opnieuw een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het gebrek aan transparantie voor de beoordeling van de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen.

Onderdeel 4.C slaagt gedeeltelijk.

Onderdeel 4.D (Bijlage bij de Richtlijn)

Volgens dit onderdeel miskent het hof in rov. 3.9, 3.11, 3.14 e.v., 3.19 en 3.24, de functie en betekenis van de Bijlage bij de Richtlijn en van de punten j en 2.b.1 van die Bijlage. Ik lees hierin vijf klachten.

In de eerste plaats wordt de slagende klacht van subonderdeel 4.A.1 (nr. 4.3) in wezen herhaald in de klacht van subonderdeel 4.D (nrs. 4.58-4.60), die dan ook slaagt. Dit betreft mede rov. 3.24.

In de tweede plaats miskent het hof in rov. 3.14 en 3.15 volgens de klacht in nr. 4.61 dat de term ‘geldige reden’ in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage ziet op het ontbreken van een vooraankondiging.

De Bijlage noemt onder 1 sub j het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Blijkens punt 2 onder b van de Bijlage staat punt 1 onder j, onder meer:

“niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn [zonder vooraankondiging] te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen”.

De woorden ‘zonder opzegtermijn’ moeten volgens ABN AMRO worden gelezen als ‘zonder vooraankondiging’, gezien de Engelse (‘without notice’), Franse (‘sans aucun preavis’) en Duitse (‘ohne Vorankündigung’) taalversies van de Richtlijn.117.Deze lezing komt aannemelijk voor.

Het hof heeft punt. 2.b zo uitgelegd, dat een geldige reden voor de wijziging moet bestaan (rov. 3.14). ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogt dat dit een mogelijke uitleg van deze bepaling is. Het toetsingsmoment van de geldigheid van de reden is dan niet het moment van sluiten van de overeenkomst, maar het tijdstip van de wijziging.118.

ABN AMRO heeft betoogd dat een andere uitleg ook mogelijk is, namelijk dat de geldige reden ziet op het ontbreken van een vooraankondiging. In deze uitleg regelt punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage het geval dat de bank op grond van een geldige reden zonder vooraankondiging over gaat tot een wijziging en, strikt genomen, niet het geval dat de bank op grond van een geldige reden na vooraankondiging over gaat tot een wijziging. Uit het feit dat een wijziging zonder vooraankondiging geldig kan zijn, volgt dat ook een wijziging na vooraankondiging dat (des te meer) kan zijn terwijl dit ook gevolgen heeft voor de vraag of de consument na de wijziging al dan niet onmiddellijk moet kunnen opzeggen.119.

In het licht van dit betoog, zie ik niet waarom het oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. ABN AMRO maakte weliswaar een onderscheid tussen twee manier om punt 2.b), eerste alinea, uit te leggen, maar in beide lezingen is een geldige reden vereist. Nu de Richtlijn wel een geldige reden vereist in het geval van punt 1.j (in de overeenkomst genoemd) en het geval van punt 2.b), eerste alinea, (niet in de overeenkomst genoemd bij wijziging zonder vooraankondiging), ligt niet in de rede dat de Richtlijn anders zou oordelen over het belang van een geldige reden in het geval van een wijziging na vooraankondiging. Dit is ook niet, zo begrijp ik de klacht, wat het middel wil betogen.

Dat op deze manier de toets van de geldige reden wordt verplaatst van het moment van sluiten van de overeenkomst naar het moment van de mededeling van de wijziging, is juist. Dit betekent niet dat deze benadering, anders dan ABN AMRO (s.t. nr. 129-130) stelt, onverenigbaar is met de Richtlijn.

De tweede klacht faalt daarom.

In de derde plaats klaagt nr. 4.62 onder meer dat punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage geen steun biedt voor de opvatting in rov. 4.16 e.v., dat een geldige reden voor de wijziging in transparante vorm moet worden medegedeeld.

ABN AMRO heeft in hoger beroep betoogt dat het algemene transparantievereiste, zoals aangescherpt in de arresten Invitel, RWE, Kásler en Matei, niet van toepassing is op de bedingen genoemd in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het transparantievereiste en punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage zijn beide elementen van de toets of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is. Daarbij wees ABN AMRO op het toetsingsmoment en het feit dat de tekst van punt 2.b niet als vereiste stelt dat de gebruiker de redenen voor de wijziging toelicht (al volgt de gehoudenheid daartoe wel uit onder meer haar zorgplicht).120.In cassatie (s.t. nr. 130) verwijst zij kennelijk naar dit betoog.

Het hof heeft in rov. 3.16 overwogen dat een ‘geldige reden’ juridisch voldoende zwaarwegend moet zijn (zoals ABN AMRO betoogde in de memorie van grieven nr. 72, waarnaar het hof verwijst) en in voldoende transparante vorm moet worden medegedeeld. Het hof behandelt de vraag of de reden voor een wijziging op transparante wijze is medegedeeld niet als een afzonderlijk te beantwoorden vraag, maar in functie van de vraag of er een geldige reden is medegedeeld. Als de mededeling niet transparant is, kan niet worden beoordeeld of deze geldig is in de zin van juridisch voldoende zwaarwegend (zie rov. 3.17, 2e, 3e en 5e volzin). Het hof heeft dus niet, anders dan de klacht veronderstelt, het oog op het algemene transparantievereiste van art. 5 Richtlijn. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de vierde plaats bouwt klacht in nr. 4.62 nog voort op de door het middel vergeefs bestreden oordelen in rov. 3.8 en 3.9 over het transparantievereiste. In zoverre faalt de klacht ook.

In de vijfde plaats klaagt nr. 4.63 dat het hof miskent dat geen inzicht behoeft te worden gegeven in de economische gevolgen, zolang aan de voorwaarden van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage is voldaan.

Deze klacht bouwt voort op de derde klacht en faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Overigens illustreert de aanwezigheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage de erkenning dat er grenzen kunnen bestaan aan de voorlichting aan de consument. In zoverre onderschrijf ik het betoog in nr. 4.63. Naar ik meen kan daaruit echter niet, omgekeerd, worden afgeleid dat het transparantievereiste niet van toepassing is op bedingen die voldoen aan de omschrijving van punt 1.j of punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn is van toepassing op elk beding, al zullen de eisen die op grond daarvan in concreto kunnen worden gesteld afhangen van de aard van het beding en de overige omstandigheden van het geval.

Onderdeel 4.D slaagt gedeeltelijk.

Onderdeel 4.E (geldige reden voor opslagverhoging)

Dit onderdeel klaagt in de nrs. 4.64-4.69 over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.18, dat de toelichting van ABN AMRO ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van de opslagverhogingen inconsistent is en over het onbesproken laten van essentiële stellingen van ABN AMRO over het gerechtvaardigd zijn van de opslagverhogingen.

In rov. 3.18 oordeelt het hof: (i) ABN AMRO heeft in de procedure de opslagverhogingen niet consistent toegelicht en (ii) in de brieven over de opslagwijziging ontbreekt elke verwijzing naar de toelichting die in de procedure is gegeven.

Voor zover het subonderdeel klaagt in nrs. 4.65-4.68 over het sub (i) bedoelde oordeel, behoeft het geen behandeling omdat het zich richt tegen een overweging die het hof ten overvloede heeft gegeven. Het hof heeft daarvoor immers al geoordeeld over het gebrek aan transparantie (rov. 3.8-3.9) en de oneerlijkheid (rov. 3.10-3.13) van de Wijzigingsbedingen en over de toepasselijkheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage (rov. 3.14-3.17). Hoewel rov. 3.19 ook verwijst naar de in de procedure gegeven toelichting, is het oordeel daarover naar mijn mening – en anders dan onderdeel 4.E (nr. 4.64) veronderstelt − niet dragend voor de conclusie in rov. 3.20.

Verder klaagt het onderdeel in nr. 4.69 dat het hof bepaalde stellingen van ABN AMRO over het gerechtvaardigd zijn van de opslagverhogingen onbesproken heeft gelaten. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook indien er in 2009 en 2012 geldige redenen waren om de opslag te verhogen, doet dat niet af aan het oordeel van het hof over het gebrek aan transparantie en de oneerlijkheid van de Wijzigingsbedingen en over de toepasselijkheid van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage. Het middel voert niet aan dat in de brieven over de opslagwijziging naar deze stellingen is verwezen.

Onderdeel 4.E slaagt niet.

Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep tot cassatie leiden. Nu aan deze voorwaarde is voldaan, behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep behandeling. Het middel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 2 (betekenis transparantievereiste)

Ik bespreek eerst onderdeel 2, omdat dit aansluit op het principale middel. Volgens het onderdeel miskent het hof in rov. 3.10 en rov. 3.20 dat schending van het transparantievereiste op zichzelf al tot rechtsgevolg moet hebben dat het betreffende beding de consument niet bindt en/of dat dat beding door de rechter moet worden vernietigd, althans op zichzelf al van doorslaggevende betekenis moet of kan zijn voor het oordeel dat een beding kan worden beschouwd als oneerlijk en/of onredelijk bezwarend, met als gevolg dat het beding de consument niet bindt en/of dat dat beding door de rechter moet worden vernietigd.

Onderdeel 2 slaagt niet. Het berust op een onjuiste rechtsopvatting, behoudens voor zover daarin wordt gesteld dat schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis kan zijn voor het oordeel dat een beding kan worden beschouwd als oneerlijk en/of onredelijk bezwarend. Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, zodat het onderdeel in zoverre berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Onderdeel 1 (toepasselijkheid van art. 6:236 onder i BW)

Onderdeel 1 betreft de volgende passage in rov. 3.5:

“3.5 (…) De Wijzigingsbedingen zijn geen bedingen die worden aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 BW). Een beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen wordt wel aangemerkt als onredelijk bezwarend, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden (zie art. 6:236, aanhef en onder i, BW). Met grief 5 in principaal appel betoogt ABN AMRO dat de rechtbank in rov. 5.18 van het bestreden vonnis heeft miskend dat genoemd artikel een beperkte strekking heeft en niet van toepassing is op de Wijzigingsbedingen. Gelet op de hiernavolgende overwegingen heeft ABN AMRO geen belang bij deze grief. De Wijzigingsbedingen moeten worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. (…).”

Volgens het onderdeel is de onderbouwing van het oordeel onbegrijpelijk omdat het slechts een parafrase is van art. 6:236, aanhef en onder i BW, temeer tegen de achtergrond van rov. 5.18 van het eindvonnis van de rechtbank en het debat van partijen in appel daarover (subonderdeel 1.1), en had het hof moeten ingaan op de stellingen van partijen (subonderdeel 1.2).

Het oordeel getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat niet is voldaan aan de in art. 6:236 onder i BW vermelde uitzondering. In cassatie moet er namelijk van worden uitgegaan dat in de opslagwijzigingsbedingen geen beperking is gesteld aan het moment per wanneer de opslag voor het eerst kan worden gewijzigd, en dat de leningnemer niet (contractueel) bevoegd is de overeenkomst te ontbinden in het geval de opslag binnen drie maanden na sluiting van de overeenkomst wordt verhoogd (subonderdeel 1.2).

Onderdeel 1 gaat niet op. Anders dan de klachten veronderstellen, heeft het hof in rov. 3.5 niet geoordeeld dat de Wijzigingsbedingen geen bedingen zijn die worden aangemerkt als onredelijk bezwarend omdat zij niet te beschouwen zijn als bedingen als bedoeld in art. 6:236 onder i BW.

Het hof heeft in rov. 3.5 eerst overwogen dat de Wijzigingsbedingen geen bedingen zijn die voorkomen op de zwarte lijst van art. 6:236 BW en op de grijze lijst van art. 6:237 BW. Het hof bedoelt hiermee slechts dat deze bedingen niet met zoveel woorden in deze artikelen worden genoemd.

Vervolgens heeft het hof art. 6:236 onder i BW genoemd. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is dit geen motivering van een oordeel dat de Wijzigingsbedingen niet op de lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW voorkomen of van een oordeel dat zij niet onder art 6:236 onder i BW vallen. Blijkens het vervolg van rov. 3.5 is de vermelding van art. 6:236 onder i BW slechts bedoeld om aan te geven waarom ABN AMRO geen belang heeft bij haar grief 5, die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank over art. 6:236 aanhef en onder i BW. ABN AMRO heeft geen belang bij die grief, aldus het hof, omdat het hof de Wijzigingsbedingen vernietigt op grond van de open norm van art. 6:233 onder a BW.

Deze klachten van onderdeel 1 missen dus feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de door ABN AMRO in hoger beroep aan de orde gestelde vraag of de Wijzigingsbedingen onder art. 6:236 onder i BW vallen.

Nu het principale middel mijns inziens slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden, zal het verwijzingshof de zaak opnieuw moeten beoordelen. Voor het geval het verwijzingshof toekomt aan een beoordeling van grief 5 van ABN AMRO, merk ik het volgende op.

Art. 6:236 aanhef en onder i BW, bepaalt dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een beding in consumentenvoorwaarden “dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden.”

Uit de memorie van toelichting121.blijkt dat de bepaling een functie vervult naast art. 6:258 BW (dat slechts bij hoge uitzondering een rol zal kunnen spelen bij prijswijzigingen) en art. 7:35 lid 1 BW (dat de consumentkoper de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden indien de verkoper krachtens een beding in de overeenkomst de prijs verhoogt, tenzij is bedongen dat aflevering meer dan drie maanden na de koop zal plaatsvinden).

Art. 6:236 aanhef en onder i BW ziet blijkens de memorie van toelichting op het geval dat de prijs door partijen bij het sluiten van de overeenkomst is vastgesteld, maar niet op gevallen waarin partijen de prijs geheel openlaten, afspreken dat deze pas ten tijde van de prestatie wordt bepaald of een prijs „vrijblijvend" overeenkomen. De bepaling ziet ook niet op prijsverhogingen waartoe de ondernemer krachtens wetsbepaling bevoegd is.

In de memorie van toelichting is verder opgemerkt:

“Naar huidig recht zowel als volgens het nieuwe B.W. kan een ondernemer de bevoegdheid bedingen de overeengekomen prijs te verhogen. Hiertoe kan hij een goede reden hebben, met name indien hijzelf de gevolgen ondervindt van prijs- en kostenstijgingen die zich in zijn verhouding tot zijn voorschakel voordoen. Daar staat tegenover dat een zodanige prijswijziging, indien zij op algemene voorwaarden berust, voor de wederpartij veelal geheel onverwachts plaatsvindt, en voor haar des te hinderlijker zal zijn indien zij voor het sluiten van de overeenkomst de prijzen van verschillende concurrenten heeft vergeleken.

(…)

De - overigens voorzichtig gestelde - bepaling onder i beoogt op dit gebied althans enige bescherming aan de consument te bieden. Zij verzet zich niet rechtstreeks tegen de voormelde bevoegdheid tot prijsverhoging, doch wel tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst: deze dient de bevoegdheid te hebben de overeenkomst te ontbinden indien de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst wordt verhoogd. (…) Op een termijn van drie maanden moet een ondernemer in beginsel geacht worden zijn commerciële risico te kunnen overzien. De ontbindingsbevoegdheid kan tot het geval dat de prijs inderdaad wordt verhoogd, worden beperkt; op dit punt wijkt deze bepaling af van de onder e opgenomen regel.

(…)

De controle die de bepaling biedt is blijkens het bovenstaande, deels uit de aard der zaak, deels door haar formulering, aan belangrijke beperkingen onderhevig. Derhalve ontmoet het geen bezwaar haar op alle overeenkomsten - ook de z.g. duurovereenkomsten - van toepassing te doen zijn.”

Art. 6:236 onder i BW is dus het resultaat van een belangenafweging.122.De bepaling verzet zich niet tegen de prijsverhogingsbevoegdheid als zodanig, maar tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst met een hogere prijs. Art. 6:236 onder i BW ziet op alle overeenkomsten,123.waaronder tevens duurovereenkomsten.124.

Loos schrijft dat de bescherming van art. 6:236 onder i BW is beperkt tot gevallen waarin de gebruiker gerechtigd zou zijn om de prijs (ook) aan te passen binnen drie maanden na contractsluiting, terwijl de consument in dat geval niet bevoegd zou zijn om de overeenkomst te ontbinden.125.

Zo heeft Geschillencommissie Kifid 14 juni 2017, nr. 2017-364, een wijzigingsbeding in een Euribor-hypotheek onder het bereik van deze bepaling gebracht, want “in het beding [is] geen beperking gesteld aan het moment per wanneer de opslag voor het eerst kan worden gewijzigd en is derhalve sprake van een beding dat de gebruiker (de Bank) de bevoegdheid geeft tot een prijsverhoging binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst (…).”126.

Zoals blijkt uit de woorden ‘in dat geval’ in de slotzin van art. 6:236 onder i BW en uit de parlementaire geschiedenis, is de bepaling alleen van toepassing indien de prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk wordt verhoogd. De prijsverhoging die na drie maanden of later plaatsvindt, dient te worden getoetst aan de open norm van art. 6:233 sub a BW.127.

De enkele bevoegdheid om de prijs binnen drie maanden te verhogen volstaat dus niet om een beding op de voet van art. 6:236 onder i BW onredelijk bezwarend te achten, indien de prijs niet binnen drie maanden is verhoogd. De bepaling onder i wijkt blijkens de memorie van toelichting in zoverre af van de bepaling van art. 6:236 onder e BW, dat gaat over het beding “krachtens hetwelk de wederpartij aan de gebruiker bij voorbaat toestemming verleent zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen (…) op een derde te doen overgaan, tenzij de wederpartij te allen tijde de bevoegdheid heeft de overeenkomst te ontbinden (…)”.

Aangenomen wordt dat de in art. 6:236 onder i BW gebruikte term “ontbinden” ruim moet worden uitgelegd. Loos verstaat er mede onder het geval dat de gebruiker de wederpartij de mogelijkheid biedt de overeenkomst op te zeggen of zich anderszins te bevrijden van gebondenheid aan de overeenkomst.128.Jongeneel meent dat met ontbinding in art. 6:236 onder i BW is bedoeld een contractueel recht van de consument om de overeenkomst te beëindigen, hoe ook genaamd.129.Deze interpretatie strookt met de memorie van toelichting bij art. 6:236 onder i BW, waarin is benadrukt dat de bepaling geen bezwaar uit tegen de bevoegdheid tot prijsverhoging als zodanig, maar tegen de onbeperkte gebondenheid van de wederpartij aan de gewijzigde overeenkomst.130.

Het HvJEU oordeelde in verband met punt 1.j van de Bijlage bij de Richtlijn dat het niet zal mogen gaan om een slechts formele beëindigingsbevoegdheid, maar om een recht dat ook daadwerkelijk kan worden benut (arrest RWE, rov. 54, hiervoor in 4.27 vermeld). Het ligt voor de hand dat een dergelijke eis ook gesteld kan worden aan de in art. 6:236 onder i BW bedoelde bevoegdheid om de overeenkomst ‘te ontbinden’.

Het voorgaande betekent naar mijn mening dat de Wijzigingsbedingen alleen onder het toepassingsbereik van art. 6:236 onder i BW vallen in de gevallen waarin een wijziging van de opslag is door gevoerd binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst. Voor die gevallen zal vervolgens, zo nodig, moeten worden beoordeeld of het omzettingsrecht en/of het beëindigingsrecht niet een slechts formele beëindigingsbevoegdheid inhoudt, maar een recht dat daadwerkelijk kon worden benut.

Het incidentele middel slaagt niet.