HR, 18-10-2022, nr. 21/02600

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft rekwirant op 22 juni 2021 veroordeeld wegens (o.m.) ‘medeplegen van diefstal met geweld terwijl dit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft’. Meer speciaal heeft het Hof bewezen verklaard dat:

Namens rekwirant is er door zijn raadsman ter zitting in hoger beroep — onder verwijzing naar relevante jurisprudentie van uw Raad — op gewezen dat de bijdrage van rekwirant (in de vorm van het helpen bij de vlucht) aan de door de dader gepleegde straatroof hooguit kan worden beschouwd als een medeplichtigheidsgedraging.

Het Hof heeft rekwirant echter toch als medepleger van de straatroof aangemerkt en deze beslissing als volgt gemotiveerd:

Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met een ander of anderen. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde — intellectuele en/of materiële — bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.1.

Met betrekking tot de grens tussen medeplegen en medeplichtigheid heeft uw Raad in (bijv.) de arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3474, NJ 2015/390 en 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 enige overwegingen gegeven gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering.

Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering — dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging — dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Het Hof heeft aldus geoordeeld dat op grond van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ sprake was van een gezamenlijk ondernomen diefstal (met geweld), waarbij rekwirant in het kader van een ‘gezamenlijk plan’ ‘essentiële’ uitvoeringshandelingen heeft verricht, welke uitvoeringshandeling hebben bestaan uit het besturen van de scooter en het afremmen ter hoogte van [slachtoffer].

Het Hof lijkt hiermee het oog te hebben gehad op een arrest van uw Raad van 18 mei 20212.. Daarin ging het echter om de vraag of de verdachte — door na de plotselinge actie van de passagier op de scooter snel weg te rijden — bewust en nauw heeft samengewerkt met de dader in die zin dat hij zich daarbij stilzwijgend heeft aangesloten en daarmee heeft medegepleegd:

Hier was de keuze dus ‘medeplegen dan wel in het geheel geen strafbare betrokkenheid’, waarmee de casus door A-G Vegter (terecht) een a-typisch geval van medeplegen werd genoemd:

Op een tweetal cruciale punten loopt de vergelijking met de hiervoor aangehaalde zaak mank. Allereerst geldt dat in de onderhavige zaak het Hof wel van een dergelijke afspraak (het tevoren telefoneren met elkaar) is uitgegaan. Dat betekent echter de casus hier niet een a-typisch geval betreft, nu (voor het Hof) duidelijk is dat rekwirant tevoren op de hoogte was van het plan en in dat kader gedragingen heeft verricht die (ook volgens uw Raad) doorgaans ‘medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht’. Daarmee laten de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en zijn nadere bewijsoverweging de mogelijkheid open dat de rekwirant (zoals hij zelf ook heeft aangegeven met zijn uitspraak ‘ik zou een beloning krijgen’) slechts behulpzaam heeft willen zijn bij een door [medeverdachte] gepleegde diefstal met geweld.

Het tweede punt zit hem in het feit dat anders dan bij de aangehaalde zaak rekwirant (i.t.t. wat het Hof overweegt) zelf geen uitvoeringshandelingen heeft verricht4.. Dat zijn eigen gedragingen (besturen scooter en afremmen ter hoogte van [slachtoffer]) essentieel zijn geweest voor de diefstal mag zo wezen — een medeplichtige heeft nu eenmaal net zo goed een essentiële rol —, maar deze maakt nog niet tot een in het kader van medeplegen bijdrage van voldoende gewicht.5. Anders dan in de aangehaalde zaak was de bijdrage van verdachte niet onmisbaar waar het aankomt op het bestanddeel ‘wegnemen’. De gedragingen van verdachte komen er de facto op neer dat hij de medeverdachte naar de plaats delict heeft gebracht, op hem heeft staan wachten en nadat het delict door medeverdachte was uitgevoerd hem heeft geholpen met de vlucht.

Uit de bewijsmiddelen kan niet meer worden afgeleid. Ten aanzien van het cruciale bestanddeel ‘wegnemen’ zijn de bewijsmiddelen evident. De medeverdachte heeft daarbij alleen gehandeld en de rol van verdachte behelsde volgend diezelfde bewijsmiddelen niet meer dan aan de kant wachten. Van enige door verdachte voor dat wegenemen onmisbare geleverde bijdrage is geen sprake geweest, zulks in tegenstelling tot de aangehaalde zaak.

In casu kan dan ook worden gesteld dat het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, doch uit een gedragingen — in de kern helpen met de vlucht — die met medeplichtigheid in verband pleegt te worden gebracht6.. Onder deze omstandigheden had het hof in het bijzonder de redenen moeten opgeven waarom de bijdrage van verdachte, welke in de kern erop neerkomt dat hij de medeverdachte heeft vervoerd van voldoende gewicht is. Noch uit de bewijsmiddelen, noch uit de bewijsoverweging kan een nauwkeurige motivering worden gedestilleerd waarom toch gesproken kan worden van medeplegen en derhalve niet van medeplichtigheid.

Voor zover het hof heeft bedoeld te zeggen dat er sprake was van een gezamenlijk plan, waarbij verdachte al dan niet een initiërende dan wel essentiële rol heeft gehad, dan zij opgemerkt dat de bewijsmiddelen hierover geen uitsluitsel geven, terwijl zulks wel is vereist7..

Voor zover het hof heeft bedoeld te zeggen dat op basis van de uiterlijke verschijningsvormen kan worden aangenomen dat er een plan moet zijn geweest en verdacht's opzet mede gericht is geweest op het grondfeit, dan zij opgemerkt dat dit nog niet maakt dat verdachte als medepleger kan worden aangemerkt nu voor medeplichtigheid ook de eis geldt van het dubbele opzet en doorgaans ook met de medeplichtige afspraken worden gemaakt.

In dit verband zij verwezen naar de volgende overweging van Advocaat-Generaal Vellinga8.:

Door onder de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden te oordelen dat rekwirant als bestuurder van de scooter in het kader van een tevoren gemaakt plan essentiële uitvoeringshandelingen voor de diefstal met geweld heeft verricht, heeft het aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de figuur medeplegen dan wel zijn oordeel op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

Onder 16-265360-19 is door het Hof bewezen verklaard dat:

Namens rekwirant is door de verdediging ter zitting het volgende aangevoerd omtrent de aan het onrechtmatig binnentreden te verbinden gevolg:

. Het Hof heeft met betrekking tot voornoemd verzuim het volgende overwogen:

De redenering van het Hof komt er dus op neer dat nu de woning van verdachte niet is doorzocht (want slechts betreden), de ernst van het verzuim gering is en daarom bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering niet aan de orde is. Onderstaand zal echter worden betoogd dat het Hof hiermee het beoordelingskader voor het verbinden aan rechtsgevolgen van uw Raad — voor zover het betreft eventuele strafvermindering — op onjuiste wijze heeft toegepast.

In het arrest van uw Raad van 1 december 20209. wordt ten aanzien van de mogelijke sancties strafvermindering en bewijsuitsluiting het volgende overwogen

Door het Hof is erkend dat rekwirant concreet nadeel (in de vorm van schending van zijn persoonlijke levenssfeer) heeft ondervonden als gevolg van het (in het kader van het voorbereidend onderzoek) zonder machtiging betreden van zijn woning. Volgens uw Raad is dit type nadeel bij uitstek geschikt om middels strafvermindering te worden gecompenseerd. Dat het Hof dit nadeel niet heeft gecompenseerd is gelegen in het feit dat de ernst van het verzuim onvoldoende ernstig was.

Het enkele feit dat de woning van verdachte niet is doorzocht maakt echter niet dat van een voor strafvermindering voldoende ernstig verzuim geen sprake kan zijn. Hier is zonder machtiging een woning betreden.10. Daar weegt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer het zwaarst en heeft de burger — anders dan bijvoorbeeld in het kader van een auto — de grootste mate van bescherming nodig. Het feit dat de woning niet is doorzocht maakt wellicht dat bewijsuitsluiting niet in beeld komt, maar strafvermindering (ook wanneer het door uw Raad benadrukte beginsel van subsidiariteit in acht wordt genomen) toch zeker wel. Daar komt bij dat het Hof het nadeel voor rekwirant enkel heeft genoemd, zonder daarbij in te gaan op de mate van schending van die persoonlijke levenssfeer. Nu de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer enkel in algemene zin is genoemd en slechts in verband is gebracht met de beoordelingsfactor ‘de ernst van het verzuim’, is 's Hofs oordeel dat voor strafvermindering geen plaats is en dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim, niet zonder meer begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Zulks is des te pregnant nu het niet is gebleven bij het zonder machtiging binnentreden van de woning, doch — zo overweegt het hof ook expliciet — daarover bij aanvullende proces-verbaal tegenstrijdig is gerelateerd door de betreffende verbalisanten.

Het procesverloop in de zaak is als volgt:

Rekwirant is op 14 juli 2020 door de Rechtbank Midden-Nederland veroordeeld (voor het medeplegen van de straatroof, wapenbezit en schuldheling van de scooter) tot jeugddetentie van 90 dagen waarvan 55 dagen voorwaardelijk met aftrek van voorarrest. Dit kwam erop neer dat rekwirant niet meer hoefde te zitten na het vonnis. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal een straf geëist met eveneens de strekking dat rekwirant niet meer zou hoeven zitten, namelijk 180 dagen jeugddetentie waarvan 145 dagen voorwaardelijk met aftrek van voorarrest en daarbij een taakstraf van 150 uren. De raadsman van rekwirant met betrekking tot de (eventuele) strafoplegging in hoger beroep een taakstraf op te leggen en de voorwaardelijke jeugddetentie achterwege te laten.

Het Hof heeft echter jeugddetentie voor de duur van 5 maanden opgelegd, en deze aanzienlijke strafverzwaring als volgt gemotiveerd:

Rekwirant is van oordeel dat door het Hof opgelegde jeugddetentie — tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval en zijn persoon (natuurlijk met name het feit dat ten tijde van het plegen van de feiten minderjarig was) — verbazing wekt, nu dit een opmerkelijke strafverhoging betreft.

De strafverhoging kan dan ook worden getypeerd als een verrassingsbeslissing. In zijn conclusie voor ECLI:NL:HR:2013:BY9985 concludeerde A-G Vellinga dat in een dergelijk geval (waarin de verdachte in hoger beroep is gegaan en het Openbaar Ministerie in hoger beroep de door de rechter in eerste aanleg opgelegde straf afdoende vond) art. 6 EVRM (waaronder hoor en wederhoor) meebrengt dat de rechter zijn twijfel over de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf aan de orde zal moeten stellen als deze de procespartijen niet duidelijk is en het Hof partijen in beginsel met zoveel woorden in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over de vraag of de door de eerste rechter opgelegde, in hoger beroep door het Openbaar Ministerie gevorderde straf voldoende recht deed aan de ernst van het door de eerste rechter bewezenverklaarde feit.

Rekwirant beseft uiteraard dat uw Raad Vellinga in zoverre niet heeft gevolgd door in dat bewuste arrest te overwegen dat ‘de op de beide middelen gezamenlijk gegeven toelichting behelst de stellingen, enerzijds dat de verdachte in een alleen door hem ingesteld hoger beroep erop mag vertrouwen dat diens bezwaren tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis voorwerp van beraadslaging zullen zijn en derhalve geen zwaardere straf zal worden opgelegd dan in eerste aanleg is bepaald, en anderzijds het de appelrechter in zo een alleen door de verdachte ingesteld hoger beroep niet vrijstaat om een zwaardere straf op te leggen dan nadat hij de procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten, geen steun vindt in enige regel van Nederlands recht en dat voorts is het opleggen van een zwaardere straf dan waarover partijen zich ter terechtzitting in hoger beroep hebben uitgelaten niet onverenigbaar met de in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces’. Dat neemt echter niet weg dat de concrete situatie kan meebrengen dat dit wel het geval is. Zo schrijft annotator Keulen in zijn noot onder dit arrest dat dit niet betekent dat A-G Vellinga geen punt heeft:

Welnu, in de onderhavige zaak is met de betreffende strafverhoging geenszins sprake van 'een relatief beperkte strafverhoging'. Daar komt bij dat rekwirant dus minderjarig was toen hij de delicten pleegde, niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, ook de Raad voor de Kinderbescherming en de Jeugdreclassering een voorwaardelijke straf met daaraan gekoppeld een taakstraf adviseerde en de opgelegde straf geen steun vinden in de LOVS..

Bij het voormelde zij nog van belang dat de, in afwijking van de straf zoals door het OM geëist en door de RvdK geadviseerd inhoudende met name oplegging ITB Harde Kern, opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor het hof met name was gelegen in het feit dat verdachte in de voorlopige hechtenisfase drie eerdere kansen heeft gehad en deze niet heeft gegrepen. Deze omstandigheid komt voor de verdediging als donderslag bij heldere hemel. Het ligt immers veel genuanceerder en deze nuance had de verdediging te berde kunnen brengen ware het niet dat het hof ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting met geen woord heeft gerept over het punt van de eerder gegunde en niet gegrepen kansen, integendeel, het hof vraagt bij monde van de voorzitter aan verdachte of hij hulp nodig heeft en hij bereid is om het traject ITB Harde Kern te volgen, waarop verdachte twee keer volmondig ja heeft gezegd.

Dat moment was bij uitstek de gelegenheid geweest om verdachte te wijzen op de in de perceptie van het hof door verdachte gemiste kansen. Echter het hof spreekt en bevraagt verdachte er niet over om vervolgens wel bij arrest plompverloren de minderjarige verdachte dit punt tegen te werpen en zelfs kwalijk te nemen met een ongekende straf als gevolg. Juist hier wreekt zich het niet toepassen van hoor- en wederhoor.

Door dit in deze zaak onder de geschetste feiten en omstandigheden een navenant hogere straf op te leggen dan door de rechtbank in eerste aanleg werd opgelegd, heeft het Hof een beslissing genomen die niet expliciet ter zitting aan de orde is gesteld, terwijl het om een enkel door rekwirant ingesteld beroep gaat. Daarmee heeft het Hof de regels van een eerlijk proces zoals vervat in art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Dit brengt naar de mening van rekwirant mee dat het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven.

Het hof heeft verklaard dat hij niet de gebruiker is van de scooter, dat hij ervanuit is gegaan dat het de scooter van de medeverdachte was en hij niet meer dan een lift heeft gehad. Het hof is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van verdachte.

De eerste vraag die zich onder deze omstandigheden opdringt, is in hoeverre gesteld kan worden dat rekwirant, die enkel een korte lift heeft gekregen, de scooter daadwerkelijk voorhanden heeft gehad. Nu rekwirant bezitter noch gebruiker is van de scooter, valt niet in te zien hoe kan worden vastgesteld dat rekwirant enige beschikkingsmacht genoot. Daartoe redengevend bewijs ontbreekt simpelweg.

Het hof giet het in een medeplegen-jasje en verwijst, net zoals de rechtbank, naar het arrest van uw Raad d.d. 21 maart 2000.

Nog daargelaten dat waar het aankomt op het aspect van ‘voorhanden hebben’ de jurisprudentie zich het laatste decennium ten gunste van rekwirant lijkt te hebben ontwikkeld, gaat de vergelijking met de aangehaalde zaak van uw Raad niet zonder meer op. In die zaak ging het immers niet om een verdachte die stante pede een lift krijgt van een persoon die hij toevallig in een eettent tegen het lijf loopt. In de aangehaalde zaak ging het zonder meer om inwisselbare rollen. Beide verdachten konden in feite als bestuurder optreden.

Het was dan ook pure willekeur wie op dat moment de scooter bestuurde. Dat ligt in casu toch echt anders. Verdachte was als gezegd niet de gebruiker van de scooter en kreeg de gelegenheid van een lift aangeboden. Veel spannender was het niet.

De relatie tussen verdachte en de scooter kan niet slechts worden bepaald door het op een gegeven moment opzettelijk vertoeven in het gezelschap van een bezitter waarvan de verdachte zich niet distantieert11.. Dit wordt niet anders als verdachte achterop springt en vervolgens door diezelfde bezitter (sec) — slechts voor een korte tijd — een lift krijgt.

Immers niet gezegd kan worden dat verdachte hierdoor enige macht van betekenis over de scooter had. Voor de definiete van enige macht van betekenis verwijs ik naar de conclusie van AG Vellinga12.: In de omstandigheden van het geval kon zij het niet weggooien, verstoppen, meenemen, verkopen of iets dergelijks.

Dat het in casu anders zou liggen is uit de gebezigde bewijsmiddelen noch uit de bewijsconstructie van het hof af te leiden en ligt ten enenmale niet voor de hand.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in 2016 dan ook niet voor niets het voorhanden hebben van een scooter van iemand die slechts achterop is gesprongen niet zonder meer willen aannemen13..

Maar ook al zou het hof tot een bewezenverklaring van ‘voorhanden hebben’ kunnen zijn gekomen dan ontbreekt nog altijd het redengevende bewijs dat verdachte als zijnde niet gebruiker van de scooter redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de scooter van diefstal afkomstig is. Het hof werpt verdachte in dit verband met name tegen dat het contactslot van de scooter ontbrak en hij om die reden op zijn minst redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de bromfiets gestolen was en dientengevolge nader onderzoek moeten doen.

Het hof heeft evenwel miskend dat verdachte niet de gebruiker is van de scooter en verdachte wel degelijk aan de gebruiker heeft gevraagd wat er met het slot aan de hand was. Nu de gebruiker van de scooter daarop antwoordde dat het slot kapot was, was voor de minderjarige verdachte de kous af. Dat doorvragen mogelijk in de rede lag, doet aan het voormelde niet af14.. Het kan namelijk altijd beter en zorgvuldiger.

De vraag moet zijn hoe ver de onderzoeksplicht gaat nu hij als gezegd niet de gebruiker is en slechts een korte lift heeft gekregen. De onderzoeksplicht zou allicht verder reiken op het moment dat hij de scooter zou aanschaffen dan wel deze zou gaan gebruiken, doch dat speelt in deze niet.

Er moet ervoor worden gewaakt dat de onderzoeksplicht niet dusdanig wordt opgerekt dat de drempel voor bewezenverklaring van schuldheling — let wel een strafrechtelijk verwijt dat onze buurlanden niet kennen — anders dan de wetgever heeft beoogd heel laag wordt, zulks met alle gevaren van dien.

In het licht van het vorenstaande kan de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van deze scooter — als hij deze al voorhanden had — redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof niet zonder meer worden gedestilleerd uit de bewijsmotivering van het hof.

Het is op vorenstaande grond dat requirant tot cassatie de eer heeft te concluderen dat het Uw Raad moge behagen het arrest a quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad moge vermenen te behoren.

Utrecht, 27 december 2021

't welk doende enz.,

advocaat