HR, 22-04-2022, nr. 20/03566

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Poldanor exploiteert varkensfokkerijen in Polen. De varkensmest die daarbij wordt geproduceerd, wordt door Poldanor benut voor het winnen van een biogas, te weten methaan.

Biogaswinning vindt plaats in tanks of silo’s waarin energierijke stoffen, zoals bijvoorbeeld varkensmest, mais en verhakseld gras, worden verwarmd, zodat die stoffen door vergisting biologisch worden afgebroken en het in dat vergistingsproces ontstane methaan kan worden gewonnen. Toevoeging van stoffen zoals olie, methanol en glycerine leidt tot een versnelling van het vergistingsproces.

Wiefferink produceert en verhandelt opslag- en afdeksystemen, onder meer voor biogasinstallaties. Deze afdekinstallaties voor biogasinstallaties (ook aangeduid als ‘tankcover’, ‘silocover’ of soms eenvoudigweg als ‘cover’ of ‘dak’ zijn bestemd voor het afdekken van tanks of silo’s waarin biogas wordt gewonnen, en bestaan voor een belangrijk deel uit folie.

In augustus 2007 hebben partijen voor het eerst zaken met elkaar gedaan. Wiefferink verkocht en leverde aan Poldanor toen voor het eerst een afdekinstallatie voor een biogasinstallatie. In die periode was Poldanor net begonnen met biogasproductie als verwerkingsmethode voor haar varkensmest. Wiefferink had inmiddels al jaren ervaring opgedaan met het leveren van afdekinstallaties voor biogasinstallaties, met name in Duitsland. Poldanor was een van zijn eerste klanten in Polen. Partijen hebben altijd met elkaar in het Engels gecommuniceerd.

In de jaren daarna is een aantal overeenkomsten gevolgd, waarbij op verzoek van Poldanor afdekinstallaties door Wiefferink zijn verkocht en geleverd voor biogasinstallaties op verschillende locaties in Polen: in mei 2009 voor de locatie Nacław en in 2010 voor de locaties Płaszczyca, Świelino en Uniechówek. In een aantal van de desbetreffende offertes heeft Wiefferink aan Poldanor de gebruikte folie van kunststof omschreven als “a PVC coating and a heavy gauge polyester, weight 850 gr/m2, with extra reinforcement straps”. Voor zover het gaat om de overeenkomst betreffende de locatie Uniechówek wordt deze hierna ook aangeduid als de eerste bestelling voor Uniechówek.

In oktober 2010 heeft Wiefferink projecten van Poldanor bezocht (in Pawlówko, Kujanki, Płaszczyca en Świelino). Hierna heeft Wiefferink bij e-mailbericht van 21 oktober 2010 aan Poldanor onder meer geschreven als volgt: “(...) But we can tell you that the oil and the high percentage of glycerin is NOT good for the foil. So for sure we have to look for another foil that is suitable for the different kinds of liquids that comes into the basin. As far as I can remember we always talk about a standard biogas installation, but this is not standard, standard is slurry corn and at the most 10% of glycerin. (...)”.

Op 15 december 2010 heeft Poldanor Wiefferink gevraagd om een offerte voor een afdekinstallatie (“rectangular earth tank”) voor de locatie Uniechówek. In de desbetreffende aanvraag stond onder meer vermeld: “(...) A t t e n t i o n! The cover foil must be resistant to biogass and biomass (gliceryne, oil, manure, maize, fat and alcohol) with 5 years guarantee. (...)”. In of omstreeks januari 2011 heeft Wiefferink aan Poldanor verkocht en geleverd een ‘‘earth tank cover”, die was vervaardigd van een materiaal dat op de orderbevestiging door Wiefferink is aangeduid als “Stamoid 3739 FR special for biogas with 5 year guaranty”. Deze overeenkomst wordt hierna ook aangeduid als de tweede bestelling voor Uniechówek.

De koopprijzen voor de hiervoor vermelde leveranties zijn voldaan.

Op 22 april 2013 heeft Poldanor bij Wiefferink per e-mail onder meer melding gemaakt van problemen met de folie in Świelino, waarvan het oppervlak dunner was geworden en de kleur veranderd. Daarop heeft Wiefferink gereageerd op 25 april 2013 met de mededeling dat kleurverandering kan voorkomen, dat dit veroorzaakt wordt door de voeding van de biogasinstallatie, dat niet duidelijk is welk materiaal dit veroorzaakt maar dat kleurverandering niet de dichtheid of levensduur van de folie aantast.

Bij brief van 4 september 2013 heeft Poldanor een aantal klachten bij Wiefferink neergelegd, betreffende de folie in onder meer de biogasinstallaties in Uniechówek en Świelino. Het gaat om kleurverandering en het dunner en ruwer worden van de folie of om de aanwezigheid van een kleverige substantie bovenop de folie. Bij brief van 9 september 2013 heeft Poldanor vergelijkbare klachten over de biogasinstallaties in Płaszczyca en Nacław bij Wiefferink neergelegd. Bij e-mailberichten van 12 en 14 september 2013 heeft Poldanor aan Wiefferink nadere informatie verstrekt over de samenstelling van het biogas, het gebruik van glycerine en methanol in sommige biogasinstallaties, en gevraagd naar de specificaties en eigenschappen van de folie die is gebruikt voor de afdekinstallaties in Uniechówek, Płaszczyca, Nacław en Świelino, en om de leveranciers van de folie uit te nodigen bij de volgende bijeenkomst.

Bij e-mailbericht van 24 september 2013 heeft Wiefferink aan Poldanor het KIWA-rapport met specificaties gestuurd met betrekking tot de folie BensoNyl 52.085 van de leverancier (voorheen Van Besouw, thans Icopal).

Op 9 oktober 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Poldanor en een vertegenwoordiger van Wiefferink. Daarvan is door Poldanor een gespreksverslag opgemaakt.

Omstreeks november 2013 zijn partijen overeengekomen dat Wiefferink een “cover” zou vervangen in Uniechówek. De prijs bedroeg € 28.185,00. Partijen zijn toen overeengekomen dat van dat bedrag slechts 50% zou behoeven te worden betaald als zou komen vast te staan, dat Wiefferink aanvankelijk een ongeschikt product zou hebben geleverd. Als niet zou komen vast te staan dat het gebrek aan het geleverde product aan Wiefferink te wijten zou zijn, zou Poldanor de volle reparatiekosten van € 28.185,00 verschuldigd zijn. Poldanor heeft een gedeelte van € 14.092,50 van de prijs betaald. Hierna wordt dit ook aangeduid als de vervangende afdekinstallatie voor Uniechówek.

2. Procesverloop2.

Poldanor heeft Wiefferink bij dagvaarding van 8 september 2015 in rechte betrokken. Samengevat heeft zij (na een eiswijziging) gevorderd:3.

- primair: om de bij dagvaarding omschreven koopovereenkomsten ten aanzien van de koop van afdekinstallaties voor vergisters van biogasinstallaties op grond van dwaling te vernietigen (en om) Wiefferink te veroordelen tot betaling van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015;

- subsidiair: om voor recht te verklaren dat deze koopovereenkomsten met terugwerkende kracht zijn ontbonden en (om) Wiefferink te veroordelen tot betaling van € 415.657,50 als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015;

- en om daarnaast Wiefferink te veroordelen:

o tot betaling van € 248.038,57 als vergoeding voor de vervanging van de afdekfolie, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015,

o tot betaling van € 282.375,00 als vergoeding voor gederfde winst, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015.

Aan haar primaire vordering heeft Poldanor ten grondslag gelegd dat zij bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten heeft gedwaald als gevolg van mededelingen dan wel zwijgen van Wiefferink betreffende de aard en eigenschappen van de gekochte en geleverde zaken, meer in het bijzonder over de geschiktheid van de afdekinstallaties voor gebruik in biogasinstallaties.4.Aan haar subsidiaire vorderingen heeft Poldanor ten grondslag gelegd dat de door Wiefferink geleverde afdekkingen niet beantwoordden aan de overeenkomsten.5.

Wiefferink heeft een tegenvordering ingesteld.

De rechtbank heeft de vorderingen van Poldanor afgewezen en de tegenvordering van Wiefferink toegewezen.6.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Samengevat heeft het hof in het bestreden arrest overwogen en/of geoordeeld dat:

- de Nederlandse rechter in deze procedure bevoegd is (rov. 4.5);

- op de koopovereenkomsten die partijen met elkaar hebben gesloten, het Weens Koopverdrag van toepassing is (rov. 4.6);

- op de vorderingen die betrekking hebben op buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke vertragingsrente en de proceskosten, het Nederlandse recht van toepassing is (rov. 4.7);

- ook de beoordeling van bepaalde juridische standpunten of leerstukken die niet (uitdrukkelijk) door het Weens Koopverdrag worden bestreken, zoals dwaling, waar nodig (mede) aan de hand van Nederlands recht zal geschieden (rov. 4.7, laatste zin);

- Poldanor niet haar rechten heeft verspeeld door niet tijdig te klagen (rov. 4.11-4.24);

- niet Poldanor, maar de rechtspersoon REM-BUD de partij is waarmee Wiefferink formeel de overeenkomsten heeft gesloten voor de afdekinstallaties in de biogasinstallaties in Nacław, Świelino en Uniechówek (rov. 4.25-4.28);

- REM-BUD aan Poldanor een recht/bevoegdheid heeft verleend om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD op te treden, waarbij overdracht van de vorderingen van REM-BUD op Wiefferink aan Poldanor, anders dan Wiefferink lijkt te betogen, niet is vereist (rov. 4.29-4.31);

- dit betekent dat Poldanor haar vordering niet kan worden ontzegd, ook (niet) voor zover die betrekking heeft op de overeenkomsten voor de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek (voor Uniechówek de eerste bestelling, zie randnummer 1.6), waarbij REM-BUD de contractspartij van Wiefferink was en dus de partij is die een vordering op Wiefferink heeft (rov. 4.32);

- Poldanor een beroep toekomt op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a en b, BW, voor wat betreft de overeenkomsten met betrekking tot afdekinstallaties voor de locaties Koczala, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (voor Uniechówek de eerste bestelling, zie randnummer 1.6), nu aannemelijk is geworden dat Poldanor de afdekinstallaties niet van Wiefferink zou hebben gekocht als zij had geweten dat deze waren voorzien van een folie (BensoNyl 52.085) die niet geschikt was voor het door Poldanor beoogde gebruik van vergistingsversnellers, terwijl dat gebruik voor normaal moet worden gehouden (rov. 4.33-4.56);

- Poldanor géén beroep toekomt op dwaling voor wat betreft de overeenkomst gesloten in het kader van de tweede bestelling voor Uniechówek, waarvoor de folie Stamoid 3739 FR is gebruikt, nu Poldanor ten aanzien van die overeenkomst te weinig heeft gesteld en onderbouwd om van ongeschiktheid en dwaling te kunnen spreken (rov. 4.52-4.55);

- de overeenkomsten met betrekking tot afdekinstallaties voor de locaties Koczala, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (voor Uniechówek de eerste bestelling, zie randnummer 1.6) in hoger beroep alsnog zullen worden vernietigd, zoals primair door Poldanor is gevorderd (rov. 4.56);

- als gevolg van deze vernietiging wegens dwaling, die immers terugwerkende kracht heeft (art. 3:53 BW), de primaire vordering van Poldanor, die ziet op terugbetaling van de koopsommen die op grond van de bedoelde overeenkomsten zijn voldaan, zal worden toegewezen (rov. 4.57);

- dat Wiefferink het in dat kader door Poldanor gevorderde bedrag van € 415.657,50 als (vergoeding voor) de betaalde koopsommen niet heeft betwist en geen toegespitst verweer heeft gevoerd tegen de over dit bedrag gevorderde rente (vanaf de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg), zodat de primaire vordering ook in zoverre toewijsbaar is en dat het hof ook in die zin zal beslissen (rov. 4.58);

- het hof niet toekomt aan de bespreking van de grieven en verweren die zien op de subsidiaire vordering van Poldanor (rov. 4.59);

- de vordering tot schadevergoeding van Poldanor afgewezen wordt, omdat voor toewijzing van die vordering een specifieke rechtsgrond aanwezig moet zijn en het hof een zodanige specifieke rechtsgrond niet kan vaststellen op basis van hetgeen Poldanor naar voren heeft gebracht (rov. 4.60-4.61);

- het hof niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen in de verschillende grieven en weren is aangevoerd over non-conformiteit en de algemene voorwaarden (rov. 4.62);

- de vordering van Poldanor tot vergoeding door Wiefferink van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen wordt (rov. 4.63-4.66);

- de reconventionele vordering van Wiefferink afgewezen wordt (rov. 4.67-4.68 en rov. 6.7).

Het hof heeft de koopovereenkomsten, gesloten in de periode van mei 2008 tot december 2010 tussen Wiefferink en Poldanor en tussen Wiefferink en REM-BUD met betrekking tot afdekinstallaties voor biogasinstallaties in de locaties Koczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (Polen), vernietigd. Het hof heeft Wiefferink veroordeeld tot terugbetaling aan Poldanor van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor en REM-BUD betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015.

In cassatie gaat het enkel om de oordelen van het hof met betrekking tot de procesbevoegdheid van Poldanor en de wettelijke handelsrente. Daarom geef ik deze oordelen uitvoeriger weer.

Met betrekking tot de vraag of Poldanor kan optreden als procespartij heeft het hof het volgende overwogen:

“Is Poldanor of REM-BUD contractspartij van Wiefferink?

4.25 Poldanor legt in de inleidende dagvaarding aan haar vordering een zevental [het hof telt er zes] overeenkomsten ten grondslag, die betrekking hebben op afdekinstallaties voor biogasinstallaties in de locaties Korczaka, Nacław, Płaszczya [bedoeld zal zijn ‘Płaszczyca’, A-G], Świelino en Uniechówek. Uit het dossier blijkt dat ook zaken zijn gedaan met betrekking tot afdekinstallaties in Pawłówko en Kujanki, maar de desbetreffende overeenkomsten maken, zo blijkt uit de gegeven onderbouwing van de vordering door Poldanor, geen deel uit van het voorliggende geschil. Ook blijkt uit verschillende dossierstukken dat een rechtspersoon, voorheen genaamd Usługowy Zakład Remonto-Budowlany “REM-BUD” Edward Żmudzki i Arkadiusz Żmudzki Społka Jawna, thans handelend onder de naam REM-BUD, verschillende keren vermeld staat als contractspartij van Wiefferink. Wiefferink heeft dan ook de vraag op tafel gelegd of Poldanor wel de partij is die de onderhavige vorderingen (met succes) kan instellen. Wiefferink voert aan dat de overeenkomsten voor de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek niet zijn gesloten met Poldanor, maar met REM-BUD. Volgens Wiefferink dient aan Poldanor reeds daarom elke vordering te worden ontzegd ten aanzien van de koopovereenkomsten voor die locaties.

4.26 Poldanor verweert zich hiertegen als volgt. REM-BUD fungeerde als hoofdaannemer voor Poldanor bij de bouw van biogasinstallaties in Nacław, Świelino en Uniechówek. Vanwege haar reeds opgedane ervaring sprak Poldanor met REM-BUD af dat zij, Poldanor, de onderhandelingen met de door haar uitgekozen toeleveranciers zou voeren. De facturen werden in eerste instantie door REM-BUD betaald en vervolgens weer door Poldanor aan REM-BUD betaald, met gebruikmaking van Europese subsidie. De feitelijke opdrachtgever was altijd Poldanor. Hoe dan ook heeft REM-BUD aan Poldanor het recht verleend om in eigen naam, maar ten behoeve van REM-BUD, vorderingen jegens Wiefferink in te stellen. Dit alles blijkt uit een op schrift gestelde verklaring van REM-BUD, aldus Poldanor.

4.27 Volgens Wiefferink heeft Poldanor klaarblijkelijk vanwege Europese subsidiegelden gekozen voor een constructie, waarbij niet zij maar REM-BUD als contractspartij optrad en REM-BUD gehouden was tot betaling van de facturen aan Wiefferink. Het gevolg daarvan is nu eenmaal dat niet Poldanor, maar REM-BUD in voorkomend geval een vorderingsrecht op Wiefferink heeft. De verklaring van REM-BUD maakt dit niet anders, omdat hieruit niet blijkt van een overdracht van vorderingsrechten van REM-BUD aan Poldanor. Er staat slechts dat Poldanor voor REM-BUD in rechte als haar gevolmachtigde mag optreden en in die hoedanigheid de belangen van REM-Bud in de procedure mag behartigen. Die belangen zijn in deze procedure echter niet betrokken. REM-BUD heeft geen vordering ingesteld. Poldanor kon dit ook niet namens REM-BUD doen, omdat er geen sprake is van een opdracht aan REM-BUD om een eventueel vorderingsrecht geldend te maken. Poldanor is dan ook niet-ontvankelijk in de vorderingen die betrekking hebben op Nacław, Świelino en Uniechówek, aldus Wiefferink.

4.28 Van belang voor de beoordeling van dit geschilpunt is het volgende. Poldanor lijkt (inmiddels) te erkennen dat de overeenkomsten die zijn gesloten met Wiefferink voor de afdekinstallaties in de biogasinstallaties in Nacław, Świelino en Uniechówek formeel met REM-BUD zijn gesloten. Voor zover zij betoogt dat voor Wiefferink duidelijk was dat niet REM-BUD maar Poldanor feitelijk contractspartij was, is dit onvoldoende uit de verf gekomen, zeker in het licht van de vastlegging van afspraken in de overeenkomsten, de e-mailberichten die zijn uitgewisseld (waarop Wiefferink zich beroept), waaronder bijvoorbeeld het e-mailbericht van Poldanor aan Wiefferink van 27 juli 2009 waarin staat: “(...) REM-BUD should be your customer (...). The invoice should be issued tot [in de tekst van de e-mail staat niet ‘to[t]’, maar ‘for’, A-G] REM-BUD also payed by REM-BUD (…)7. In this transaction Poldanor only helps Rem-Bud to order tank cover.” Ook de desbetreffende betalingen zijn door REM-BUD verricht. In zoverre slaagt het verweer van Wiefferink.

Mocht Poldanor op eigen naam procederen?

4.29 Het hof gaat er dus uit van uit dat de overeenkomsten met Wiefferink betreffende afdekinstallaties voor Nacław, Świelino en Uniechówek met REM-BUD zijn gesloten. Dat betekent in beginsel dat REM-BUD de partij is die een vordering uit dien hoofde kan instellen tegen Wiefferink, en niet Poldanor. Dat zou betekenen dat Poldanor in zoverre geen vordering heeft en dus niet-ontvankelijk is. Wiefferink wijst er op dat de vorderingsrechten van REM-BUD niet zijn overgedragen aan Poldanor. Het hof leest in de toegelichte stellingen van Poldanor niet dat volgens haar sprake is van cessie, dus ook op dat punt heeft Wiefferink gelijk. Wat Poldanor echter (subsidiair) stelt is dat zij gerechtigd is in eigen naam maar ten behoeve van REM-BUD de vorderingen jegens Wiefferink in te stellen. Zoals blijkt uit de door haar overgelegde verklaring van REM-BUD heeft REM-BUD haar daartoe opdracht gegeven, aldus Poldanor. Ook dat betwist Wiefferink.

4.30 De vraag is of Poldanor aan de op schrift gestelde verklaring van REM-BUD, die door Poldanor haar aanleiding van het verweer van Wiefferink in eerste aanleg (als productie 66) is overgelegd, de bevoegdheid kan ontlenen om ten aanzien van vorderingen van REM-BUD op eigen naam te procederen jegens Wiefferink.

4.31 In die verklaring, gedateerd op 14 maart 2016, waarvan de tekst zowel in het Engels als het Pools is opgenomen, staat onder meer het volgende: “(...) 5. REM-BUD hereby grants POLDANOR the right, which POLDANOR hereby [in het origineel staat abusievelijk ‘herby’, A-G] accepts, to act on one's own behalf in the judicial procedure against WIEFFERINK pending at the District Court Overijssel as a procedural party for REM-BUD.

6. this right granted by REM-BUD to POLDANOR shall apply retroactively as of 1 September 2015. (...)”

Naar het oordeel van het hof is met deze verklaring aan Poldanor een recht/bevoegdheid verleend om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD op te treden. Overdracht van deze vorderingen is daarvoor, anders dan Wiefferink lijkt te betogen, niet vereist. Dit verweer is dan ook onvoldoende gemotiveerd gebleven.

Poldanor kan optreden als procespartij

4.32 Dit betekent dat Poldanor haar vordering niet kan worden ontzegd, ook voor zover die betrekking heeft op de overeenkomsten voor de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek (de eerste bestelling), waarbij REM-BUD de contractspartij van Wiefferink was en dus de partij is die een vordering op Wiefferink heeft. Het hof zal dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het voorliggende geschil. Omwille van de leesbaarheid zal hierna steeds slechts Poldanor worden genoemd als de contractspartij, ook waar REM-BUD de overeenkomst met Wiefferink heeft gesloten en Poldanor slechts als procespartij optreedt. Onweersproken is overigens dat in die gevallen door Poldanor is onderhandeld en besteld voor REM-BUD.”

Met betrekking tot de door Poldanor gevorderde wettelijke handelsrente heeft het hof het volgende overwogen:

“Gevolgen van de vernietiging van de overeenkomsten

4.57 Nu de bedoelde overeenkomsten worden vernietigd wegens dwaling, hebben de daarin opgenomen verbintenissen voor het recht achteraf bezien nooit bestaan. De vernietiging heeft immers terugwerkende kracht (artikel 3:53 BW). Dat betekent in het geval van koopovereenkomsten als de onderhavige dat de rechtsgrond voor de levering van de afdekinstallaties en de betaling van de koopsommen geheel is komen te vervallen en dat de gevolgen van de vernietigde overeenkomsten ongedaan moeten worden gemaakt (artikel 6:203 e.v. BW). De vordering van Poldanor die ziet op terugbetaling van de koopsommen die aan Wiefferink zijn voldaan, zal daarom worden toegewezen.

4.58 Het in dat kader gevorderde bedrag van € 415.657,50 als (vergoeding voor) de betaalde koopsommen is op zichzelf niet door Wiefferink betwist. Tegen de daarover gevorderde rente (vanaf de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) is, buiten de verweren tegen de vordering zelf, geen toegespitst verweer gevoerd. Ook in zoverre is de primaire vordering dus toewijsbaar en het hof zal dan ook in die zin beslissen.

(…)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

(…)

in conventie

(…)

6.3 veroordeelt Wiefferink tot terugbetaling aan Poldanor van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor en REM-BUD betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties (…) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015;”

Wiefferink heeft bij procesinleiding van 3 november 2020, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Poldanor heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Poldanor nog gedupliceerd.

Het cassatiemiddel van Wiefferink kent drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Poldanor het recht/de bevoegdheid heeft om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD jegens Wiefferink op te treden en dat haar vordering, ook voor zover die betrekking heeft op de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek, waarbij REM-BUD de contractspartij is van Wiefferink, haar niet kan worden ontzegd (rov. 4.25-4.32 van het bestreden arrest en meer in het bijzonder rov. 4.30-4.32). Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat Wiefferink wettelijke handelsrente (vanaf 8 september 2015) is verschuldigd over het terug te betalen bedrag van € 415.657,50 (rov. 4.57-4.58 en rov. 6.3). Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht.

Wiefferink wijst er in randnummer 4. van zijn procesinleiding op dat het in cassatie nog uitsluitend gaat om de overeenkomsten die betrekking hebben op de afdekinstallaties voor de biogasinstallaties in de locaties Korczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek.8.De overeenkomsten betreffende Korczaka en Płaszczyca zijn tussen Poldanor en Wiefferink gesloten en die betreffende de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek zijn tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten.9.

Verder wijst Wiefferink erop, in randnummer 6. van zijn procesinleiding, dat Poldanor in haar inleidende dagvaarding de stelling heeft betrokken dat zij niet alleen met betrekking tot de overeenkomsten betreffende de locaties Korczaka en Płaszczyca, maar ook met betrekking tot de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek, de opdrachtgever respectievelijk de contractant is van Wiefferink.10.Over de partij REM-BUD wordt volgens Wiefferink in de dagvaarding met geen woord gerept. Onder verwijzing naar rov. 4.28 van het bestreden arrest (randnummer 2.8 hiervoor) merkt Wiefferink op dat in cassatie vaststaat dat de overeenkomsten met betrekking tot de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek gesloten zijn tussen Wiefferink en REM-BUD, en dus niet tussen Wiefferink en Poldanor.

Onderdeel 1 – de procesbevoegdheid van Poldanor

Volgens Wiefferink geeft het oordeel van het hof met betrekking tot de procesbevoegdheid van Poldanor (randnummer 3.1 hiervoor) blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet toereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het gaat hier volgens Wiefferink om een wijziging van partijhoedanigheid tijdens de procedure. Z’n wijziging is volgens hem in principe niet toegestaan, een regel die mede voortvloeit uit de eisen van de goede procesorde.11.Het antwoord op de vraag wie in een procedure als partij optreedt, wordt, aldus Wiefferink, met name bepaald door de dagvaarding. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt volgens hem dat in verband met de aard van dit document en de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht.12.

Volgens Wiefferink heeft in deze zaak de wijziging van partijhoedanigheid als volgt plaatsgevonden. Poldanor heeft, nadat zij in de inleidende dagvaarding haar vordering uitsluitend pro se heeft ingesteld en deze ook als zodanig heeft geformuleerd, zich na daartoe door Wiefferink gevoerd verweer,13.mede beroepen op de verklaring van 14 maart 2016 van REM-BUD, die haar hiermee heeft gemachtigd, althans haar hiermee de bevoegdheid heeft verleend om ook voor REM-BUD (voor zover het betreft de tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten contracten aangaande de biogasinstallaties Nacław, Świelino en Uniechówek) een vordering in te stellen. In de inleidende dagvaarding was de partijhoedanigheid van Poldanor die van formele en materiële procespartij in één rechtspersoon verenigd. Weliswaar is met betrekking tot het tweetal tussen Poldanor en Wiefferink gesloten contracten (aangaande de biogasinstallaties Korczaka en Płaszczyca) Poldanors partijhoedanigheid ongewijzigd gebleven, maar ter zake van de tussen Wiefferink en REM-BUD gesloten overeenkomsten betreffende de overige drie biogasinstallaties is de partijhoedanigheid van Poldanor wel gewijzigd, nu zij in die verhouding (nog slechts) de formele procespartij is en REM-BUD de materiële procespartij is geworden. Dit is, aldus nog steeds Wiefferink, een wijziging van partijhoedanigheid en zo'n wijziging is (te dezen) niet geoorloofd.

Wiefferink voert vervolgens aan dat het hof alleen op grond van de verklaring van REM-BUD heeft geoordeeld dat Poldanor daarmee een recht/bevoegdheid is verleend om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD op te treden en haar vordering jegens Wiefferink in deze procedure geldend te maken. Volgens Wiefferink heeft het hof hiermee blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat een partij in daarvoor in aanmerking komende gevallen bij inleidende dagvaarding dient te stellen, alleen en/of mede op te treden als gevolmachtigde van (of namens) een met name genoemde gevolmachtigde. Als een uitzondering op het beginsel dat wijziging van de partijhoedanigheid niet is geoorloofd al mogelijk zou zijn en het hof op zo’n uitzondering het oog zou hebben gehad, dan heeft het hof dit niet, althans onvoldoende onder woorden gebracht en is het oordeel van het hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Wiefferink klaagt verder dat het hof de verklaring van REM-BUD niet nader heeft gekwalificeerd, hoewel partijen daaraan ruimschoots aandacht hebben besteed, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Daarbij heeft Wiefferink de verklaring van REM-BUD als een volmacht ex art. 3:60 lid 1 BW aangemerkt.14.Het ontbreken van de kwalificatie van de verklaring van REM-BUD klemt volgens Wiefferink te meer nu ingeval de verklaring als een volmacht moet worden gekwalificeerd, wijziging van partijhoedanigheid gedurende de procedure niet is geoorloofd, althans niet wanneer de gevolmachtigde niet met zoveel woorden is vermeld in het procesinleidende stuk.15.Hierbij wijst Wiefferink erop, in mijn parafrase, dat het hof zijn oordeel slechts op de verklaring van REM-BUD heeft gebaseerd. Volgens Wiefferink is zonder nadere motivering, die in ’s hofs oordeel ontbreekt, dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk op grond waarvan de verklaring van REM-BUD ertoe dient te leiden dat aan Poldanor een recht dan wel de bevoegdheid is verleend om in de procedure als procespartij voor REM-BUD op te treden en haar vordering betreffende de overeenkomsten ter zake van de drie locaties Naclaw, Swielino en Uniechówek toe te kennen.

De klacht dat het hof heeft miskend dat zich een ontoelaatbare wijziging van de partijhoedanigheid heeft voorgedaan, faalt om de volgende redenen.

In haar dagvaarding in eerste aanleg heeft Poldanor verschillende vorderingen ingesteld, op eigen naam. De partij REM-BUD wordt in die dagvaarding niet genoemd. Wiefferink heeft vervolgens, in zijn conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, naar voren gebracht dat Poldanor niet (bij alle gesloten overeenkomsten) als contractspartij kan worden aangemerkt.16.Poldanor heeft daarop, bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis een verklaring van REM-BUD overgelegd waarin staat hetgeen het hof in rov. 4.31 van het bestreden arrest heeft weergegeven (randnummer 2.8 hiervoor).

Terwijl partijen duidelijke juridische kwalificaties naar Nederlands recht hebben gegeven aan het geval dat aan de orde is met de in rov. 4.31 weergegeven verklaring van REM-BUD (‘volmacht’ (art. 3:60 BW) volgens Wiefferink; ‘lastgeving’ (art. 7:414 BW) volgens Poldanor),17.heeft het hof zich in zijn overwegingen onder het kopje “Mocht Poldanor op eigen naam procederen?” (rov. 4.29-4.31) van een dergelijke juridische kwalificatie onthouden. Ook over de vraag naar welk recht de verklaring moet worden beoordeeld, heeft het hof zich niet uitgelaten, mogelijk omdat partijen aan deze vraag geen enkele aandacht hebben besteed – overigens ook niet in cassatie –, en zij er zonder meer van uitgaan dat Nederlands recht van toepassing is en dat het resultaat, of nu Pools of Nederlands recht zou moeten worden toegepast, niet (wezenlijk) anders zou zijn.

In dit verband merk ik wel op dat het hof zich kennelijk heeft verschreven in rov. 4.31. Met de woorden “voor eigen rekening” moet bedoeld zijn: “op eigen naam”, gezien de tekst van het voornoemde kopje (“Mocht Poldanor op eigen naam procederen?”) en gezien de vraag die het hof zich in rov. 4.30 heeft gesteld, waarin de woorden “op eigen naam” ook terugkomen.

Tegen de zojuist (randnummer 3.11) genoemde achtergrond lijkt de slotsom waartoe het hof is gekomen in rov. 4.32 mij juist: Poldanor kan in deze procedure optreden als procespartij. Zij procedeert onder haar eigen naam ten behoeve van REM-BUD (althans met betrekking tot bepaalde contracten, zie rov. 4.28). Zij doet dit naar de (vertaling van de) letterlijke tekst van de door REM-BUD afgegeven verklaring op basis van een door REM-BUD gegeven “recht/bevoegdheid” (rov. 4.31), maar aangenomen kan worden, mede gelet op de daaropvolgende woorden “which POLDANOR her[e]by accepts”, dat sprake is van een door REM-BUD aan Poldanor gegeven last. Poldanor vordert in deze procedure vernietiging (ook) van overeenkomsten waarbij niet zij maar REM-BUD contractspartij is. Zij doet dit, gelet op de verklaring van REM-BUD, met diens instemming. Zij treedt in zoverre op in het belang van REM-BUD en kan in zoverre worden gezien als een procesvertegenwoordiger voor REM-BUD. Die rol, van vertegenwoordiger, nam zij ook vóór de procedure in. Dit blijkt onder meer uit de tekst van het e-mailbericht van 27 juli 2009 (rov. 4.28), waarop Wiefferink een beroep heeft gedaan om aan te tonen dat hij niet met Poldanor maar met REM-BUD heeft gecontracteerd.

Aan de orde is hiermee het geval dat Uw Raad in het Euretco-arrest toelaatbaar heeft bevonden:18.

“5.2.3 Een lasthebber die in eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), is niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is in eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Deze regel geldt ook voor het hoger beroep. (Vgl. onder meer HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, rov. 3.3; HR 15 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0874, rov. 3.5.1; en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, rov. 4.4.2).

De omstandigheid dat de eiser op enig moment na aanvang van de procedure stelt dat hij de vordering als lasthebber ten behoeve van de lastgever geldend maakt, brengt geen wijziging in zijn hoedanigheid als procespartij als bedoeld in onder meer HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, rov. 3.13, indien hij blijft procederen in eigen naam.

Een en ander brengt mee dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld, op enig moment in de procedure stelt dat hij die vordering (al vanaf het begin dan wel vanaf een later tijdstip, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overgang van de vordering op een derde) in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende geldend maakt.”

Het geval dat Uw Raad in de tweede alinea van deze rechtsoverweging heeft omschreven, heeft zich in de onderhavige procedure voorgedaan: Poldanor, eiseres, heeft op enig moment na aanvang van de procedure, naar aanleiding van het verweer van Wiefferink, gesteld dat zij haar vordering (althans met betrekking tot bepaalde contracten, zie rov. 4.28) ten behoeve van REM-BUD geldend maakt en zij is vervolgens in eigen naam blijven procederen. Niet gebleken is dat Wiefferink hierdoor processueel nadeel heeft geleden.19.

Zou overigens wel een wijziging van de partijhoedanigheid hebben plaatsgevonden door de gebeurtenissen als omschreven in randnummer 3.10 hiervoor – dat is volgens mij dus niet het geval –, dan nog zou de klacht van Wiefferink falen, omdat die wijziging dan niet ontoelaatbaar kan worden genoemd. Uit rov. 3.3 van het Trafigura-arrest,20.een arrest waarop Wiefferink in cassatie een beroep doet (randnummer 3.5 hiervoor), blijkt dat een wijziging van de partijhoedanigheid niet per definitie ontoelaatbaar is. Van belang is in welk stadium de wijziging van de partijhoedanigheid heeft plaatsgevonden en of de wederpartij door deze wijziging in haar processuele belangen is geschaad. In de onderhavige procedure heeft Poldanor in een vroeg stadium (randnummer 3.10 hiervoor) duidelijk gemaakt aan Wiefferink dat zij mede voor REM-BUD optreedt en is, als gezegd (randnummer 3.15 hiervoor), van enig processueel nadeel aan de zijde van Wiefferink niet gebleken.

Onderdeel 2 – de toewijzing van de wettelijke handelsrente

Onderdeel 2 klaagt als gezegd (randnummer 3.1 hiervoor) over het oordeel van het hof dat Wiefferink de wettelijke handelsrente (vanaf 8 september 2015) is verschuldigd over het door hem terug te betalen bedrag van € 415.657,50 (rov. 4.57-4.58 en rov. 6.3).

Volgens Wiefferink heeft het hof met dit oordeel blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is het oordeel niet toereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

In dit verband voert Wiefferink aan dat het gevolg van de vernietiging van de koopovereenkomsten is dat, als het ware, de verbintenissen (uit die koopovereenkomsten) nooit hebben bestaan. De gevolgen ervan moeten ongedaan worden gemaakt, zodat de betaalde koopsommen terugbetaald moeten worden. Deze ongedaanmakingsverbintenis echter, aldus nog steeds Wiefferink, valt buiten het bereik van art. 6:119a BW. Wiefferink wijst in dit verband op het Rupskraan-arrest van Uw Raad.21.Het hof heeft dan ook ten onrechte de gevorderde wettelijke handelsrente op grond van art. 6:119a BW toewijsbaar geoordeeld. Hiermee heeft het hof miskend dat de verplichting tot betaling van wettelijke handelsrente op grond van art. 6:119a BW (slechts) geldt indien betaling niet tijdig plaatsvindt, maar niet als sprake is van, in de woorden van Wiefferink, een verplichting tot schadevergoeding in verband met de vernietiging van een handelsovereenkomst; deze valt niet onder het bereik van art.6:119a BW.22.

Het onderdeel houdt verder de klacht in dat het oordeel van het hof dat Wiefferink geen, althans geen toegespitst verweer heeft gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, onjuist is. Wiefferink stelt in dit verband dat hij dit verweer wel degelijk heeft gevoerd, reeds in eerste aanleg. Hij verwijst hierbij naar randnummer 71. van zijn conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie.23.Indien het hof de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente toewijsbaar heeft bevonden op grond van zijn overweging (in rov. 4.58) dat Wiefferink geen toegespitst verweer heeft gevoerd, heeft het hof volgens Wiefferink zijn verplichting geschonden om op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het hof heeft de vordering van Poldanor met betrekking tot de wettelijke handelsrente toegewezen op de grond dat Wiefferink tegen deze vordering geen (toegespitst) verweer heeft gevoerd (rov. 4.58). Hiermee heeft het hof miskend dat het gehouden was om, ook bij een nevenvordering als deze, te onderzoeken of er een rechtsgrond was voor toewijzing van de vordering, ook bij gebreke van een verweer van Wiefferink.24.,25.Deze miskenning wreekt zich hier, nu het hof ten onrechte op grond van art. 6:119a BW26.de wettelijke handelsrente toewijsbaar heeft bevonden. Het gaat hier niet om een geval waarin een contractspartij die op grond van een handelsovereenkomst27.een geldsom verschuldigd is, deze geldsom niet of te laat heeft voldaan, maar om een ander geval: Wiefferink moet als gevolg van de vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling de door Poldanor/REM-BUD op grond van die overeenkomsten betaalde koopsommen terugbetalen. Die op Wiefferink rustende verbintenis tot terugbetaling is niet gebaseerd op de voorliggende overeenkomsten, maar is gebaseerd op de wet: Poldanor komt een beroep toe op art. 6:203 lid 1 en lid 2 BW (onverschuldigde betaling van een geldsom).28.Uit een recent arrest van Uw Raad blijkt met zoveel woorden dat art. 6:119a BW op zo’n geval niet van toepassing is:

“3.1.2 (…) Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve evenmin op een vordering uit onverschuldigde betaling.”29.

Het onderdeel behoeft verder geen bespreking.

Slotsom

Onderdeel 1 van het door Wiefferink aangevoerde middel faalt. Onderdeel 2 treft echter doel, zodat vernietiging van het arrest zou moeten volgen.

Uw Raad kan er evenwel voor kiezen de zaak zelf af te doen door in plaats van de wettelijke handelsrente de ‘gewone’ rente (art. 6:119 BW) toe te wijzen. Uw Raad heeft dit eerder gedaan in zaken waarin ten onrechte de wettelijke handelsrente is toegewezen.30.

Onderdeel 3 - voortbouwklacht

Dit onderdeel houdt een voortbouwklacht in. Volgens Wiefferink brengt het slagen van de middelonderdelen mee dat ook de rov. 4.33, 4.36, 4.37, 4.50, 4.56, 4.57 worden getroffen, evenals het dictum van het bestreden arrest.

Deze klacht slaagt enkel in zoverre dat rov. 6.3, deel uitmakend van het dictum, wordt getroffen, nu het hof daarin de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015 heeft toegewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor onder randnummer 3.24 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G