HR, 30-10-2020, nr. 19/02259

Deze zaak betreft een overeenkomst met betrekking tot parkeerabonnementen voor de parkeergarage onder het kantoorgebouw Viñoly te Amsterdam. Deka neemt minder abonnementen af dan in de overeenkomst voorzien. In verband daarmee heeft Q-Park aanspraak gemaakt op de in de overeenkomst voorziene beschikbaarheidsvergoeding. Het hof heeft Q-Park die aanspraak ontzegd met een redenering die erop neerkomt dat in verband met de door het hof aanvaarde uitleg van de overeenkomst, Q-Park oneigenlijk1.heeft gehandeld door niet het aanbod van Deka van de desbetreffende parkeerplaatsen te aanvaarden, maar zich wél te gedragen alsof zij dit aanbod heeft aanvaard, namelijk door de parkeerplaatsen ten volle te benutten voor de verhuur aan kortparkeerders (tegen hogere tarieven dan dat van de beschikbaarheidsvergoeding). Dit leidt er volgens het hof toe dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Q-Park op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt. De tegen deze oordelen gerichte klachten van het middel in het principaal beroep treffen mijns inziens geen doel.

Naar aanleiding van de inleidende dagvaarding heeft Deka de volgens het standpunt van Q-Park verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding onder protest betaald. Deka heeft terugbetaling van die vergoeding gevorderd, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente. Het hof heeft, behalve de hoofdvordering tot terugbetaling, ook de nevenvordering tot betaling van wettelijke handelsrente toegewezen. Daartegen komt het middel in principaal beroep terecht op. In plaats van wettelijke handelsrente is Q-Park ‘gewone’ wettelijke rente verschuldigd.

De voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, is naar de letter vervuld, maar niet naar haar strekking. Daarom behoeven de klachten in dat beroep mijns inziens geen bespreking.

Het cassatiemiddel van Q-Park bestaat uit vier onderdelen.

Onderdelen 1 en 2 richten motiveringsklachten tegen de door het hof in rechtsoverweging 3.10 aan artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst (onder 2.1 sub vi aangehaald) gegeven uitleg. De overweging luidt als volgt:

‘3.10. Voor een goed begrip van de structuur en (dus) de inhoud van de Parkeerovereenkomst is zeer relevant, zoals Q-Park ook heeft uiteengezet, wat de achtergrond is geweest van de diverse parkeerovereenkomsten die M4 heeft gesloten met de beleggers in het Mahler 4-project aan de Zuidas te Amsterdam. Uitgangspunt was, kort gezegd, dat aan beleggers moest worden gegarandeerd dat tijdens kantoortijden kon worden beschikt over voldoende parkeergelegenheid in de parkeergarage, maar anderzijds was bekend dat de gemeente de strenge parkeernorm zou hanteren van maximaal één gehuurde parkeerplaats per 250 m2 parkeerruimte5.en waren M4 en de beleggers het erover eens dat twee keer zoveel parkeerplaatsen wenselijk zouden zijn, dus een norm van 1:125 m2. Om enerzijds die gewenste norm te halen en anderzijds aan de gemeentelijke eisen tegemoet te komen is vervolgens een constructie bedacht waarbij door de exploitant parkeerplaatsen werden verhuurd aan de belegger, daarnaast door de exploitant parkeerabonnementen werden uitgegeven aan huurders en het risico dat de abonnementen niet zouden worden afgenomen voor rekening van de beleggers kwam in de vorm van een verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding. Dit betekent dat bij het ontstaan van de oorspronkelijke constructie, en dus ook van de Parkeerovereenkomst, kennelijk ervan is uitgegaan dat het risico bestond dat de parkeergarage de facto niet volledig zou worden benut, dat het daarbij zou kunnen gaan om het aantal plaatsen waarvoor abonnementen konden worden uitgegeven en dat het risico voor het niet benutten van die abonnementen (en de daaraan gekoppelde lege parkeerplaatsen) bij de belegger moest liggen. Artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is dus een bepaling van risicoverdeling. Voor de uitleg van de in die bepaling voorziene mogelijkheid dat Deka, als minder dan 124 abonnementen worden benut, het recht heeft om de desbetreffende plaatsen aan Q-Park aan te bieden, impliceert dit enerzijds dat bij aanvaarding van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen ten volle kan benutten, maar wel het risico van leegstand op Q-Park overgaat, en anderzijds dat bij weigering van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen niet mag benutten, maar het risico van leegstand bij Deka blijft. Een andere uitleg leidt tot het innerlijk tegenstrijdige, en daarom onaannemelijke resultaat, kort gezegd, dat Q-Park de aangeboden plaatsen mag weigeren, maar deze niettemin ten volle mag benutten. Dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, biedt verdere steun aan deze uitleg. De stelling van Q-Park dat Deka, mede ter compensatie voor betaling van de beschikbaarheidsvergoeding, tegen lagere tarieven heeft gecontracteerd dan zonder die vergoeding aangewezen zou zijn geweest, is door Deka gemotiveerd betwist en in het licht van die betwisting door Q-Park niet nader geadstrueerd. Dat Deka het recht heeft om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen uit te laten geven aan door haar aan te wijzen derden (niet zijnde huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur, wat de facto onmogelijk is, kan aan het voorgaande niet afdoen.’

Onderdeel 1 richt een motiveringsklacht tegen de door het hof aan artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst gegeven uitleg. Het hof zou niet, althans niet gemotiveerd, zijn ingegaan op een betoog van Q-Park dat erop neerkomt dat voor de abonnementen die worden uitgegeven voor de extra parkeerplaatsen die voor Viñoly-huurders nodig waren – uitgaande bóven de parkeernorm van de gemeente Amsterdam voor parkeerplaatsen voor kantoren, welke norm verhuur aan de Viñoly-huurders onmogelijk maakte – dubbel gebruik mogelijk moest zijn, omdat anders in de ogen van de gemeente de kwalificatie openbare parkeergelegenheid niet van toepassing zou zijn.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een betoog als door de klacht aangeduid, tref ik op de in het middel genoemde vindplaatsen niet aan.6.Q-Park heeft op die plaatsen wél aangevoerd dat vanwege de gemeentelijke parkeernorm een onderscheid is gemaakt tussen gehuurde plaatsen en abonnementen.7.Oók heeft Q-Park aangevoerd dat, gelet op de voorwaarde opgenomen in artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte (waarbij de gemeente erfverpachter is), dubbelgebruik van parkeerplaatsen mogelijk diende te zijn en dat zij dus gerechtigd was parkeerplaatsen aan kortparkeerders aan te bieden indien de huurders daar geen gebruik van maakten.8.Q-Park heeft echter juist géén verband gelegd tussen beide. Anders gezegd: ik lees niet dat Q-Park wat betreft het dubbel gebruik van parkeerplaatsen tussen gehuurde plaatsen en abonnementen onderscheid heeft gemaakt.9.

Ten overvloede heb ik de tekst van de Erfpachtakte geraadpleegd. In artikel III.B.3 onder e van die akte lees ik evenmin een aanwijzing dat wat betreft de abonnementen een bijzonder regime geldt. De bepaling sub e volgt op bepalingen over verplicht ter beschikking te stellen parkeerplaatsen aan de bewoners van woningen (onder b), aan de gebruikers van de kantoorruimten volgens de norm één parkeerplaats per 250 m2 bvo (onder c) en aan gebruikers van de voorzieningen (onder d). De bepaling onder e luidt:

‘Het voortdurend beschikbaar stellen van parkeerplaatsen zal niet beletten het dubbel gebruik van parkeerplaatsen overdag en ’s avonds/’s nachts.’

Gelet op de voorafgaande bepalingen betreft de bepaling in ieder geval mede dubbel gebruik van door de gebruikers van de kantoorruimten gehuurde plaatsen.

Ik heb mijzelf de vraag gesteld of ik aldus voor eiseres in cassatie niet te streng ben. Indien – conform wat Q-Park ten overstaan van het hof wél heeft aangevoerd – (1) uit artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte zou volgen dat voor béíde, gehuurde plaatsen en abonnementen, verplicht het door Q-Park bedoelde dubbelgebruik dient te zijn toegelaten, en (2) aannemelijk zou zijn dat dit tot een andere uitkomst van de zaak zou leiden, zou ik zeker een uitleg van de klacht van het onderdeel hebben willen beproeven die dat aan de orde stelt. Maar het eerste noch het tweede doet zich mijns inziens voor:

a. In artikel III.B.3 onder e van de Erfpachtakte lees ik niet meer dan dat de erfverpachter (dus de gemeente) dubbel gebruik van de parkeerplaatsen toestaat, en niet dat dubbel gebruik ook verplicht is.10.

b. Tussen partijen is in geschil of artikel III.B.3 onder e slechts ziet op een gebruik enerzijds overdag en anderzijds ’s-avonds/’s-nachts (standpunt Deka) of ook op dubbel gebruik overdag (standpunt Q-Park).11.Het arrest van het hof laat zich aldus lezen dat de eerstbedoelde uitleg door het hof impliciet als juist is aanvaard.12.

c. Last but not least: als dubbel gebruik van parkeerplaatsen toch wél door de gemeente zou zijn voorgeschreven (in afwijking van de lezing onder a vermeld), is allerminst vanzelfsprekend dat dit tot een andere uitkomst van de zaak zou leiden. Ook volgens de eigen stellingen van Q-Park was het de gemeente te doen om de beschikbaarheid van voldoende openbare parkeerplaatsen. Dat is een publiek belang, te onderscheiden van het private belang van Q-Park als exploitant van de parkeergarage bij een gunstig verdienmodel. De vraag die partijen in dit geding verdeeld houdt, is of in de gegeven omstandigheden Deka de beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd is (mede in verband met de systematiek van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst) en niet of parkeerplaatsen door Q-Park voor openbaar gebruik mogen worden aangeboden.

Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst een bepaling van risicoverdeling betreft. Volgens de steller van het middel heeft het hof hiermee kennelijk bedoeld dat partijen met die contractsbepaling ook een regeling hebben willen treffen voor de verdeling van het risico dat de parkeergarage niet volledig zou worden benut en van daadwerkelijk lege abonnementsplekken. Er wordt over geklaagd dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de tekst van de Parkeerovereenkomst waaraan bij de uitleg groot gewicht toekomt, en de stellingen van Q-Park die erop neerkomen dat de beschikbaarheidsvergoeding alleen bedoeld is om te garanderen dat 124 parkeerplaatsen via abonnementen beschikbaar zijn voor huurders/gebruikers van het Viñoly-gebouw en om het afnamerisico bij de belegger neer te leggen. Partijen zouden derhalve enkel het afnamerisico van de abonnementen volledig bij de belegger hebben willen leggen.

Ook deze klacht faalt. Dat de tekst van de Parkeerovereenkomst volgens de klacht niets inhoudt over een verdeling van het risico dat de parkeergarage feitelijk niet volledig zou worden benut, noch over het risico van daadwerkelijk lege parkeerplaatsen, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn uitleg vooral gebaseerd op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel de andere zin. De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg mag door de rechter steeds in aanmerking worden genomen, óók als bij uitleg aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht toekomt. Uitleg met nadruk op de tekst is immers niet hetzelfde als grammaticale uitleg. (Zelfs) ook bij uitleg volgens de zogenaamde cao-norm, welke uitleg een objectief karakter draagt, kan acht worden geslagen ‘op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden’.13.

Duidelijkheidshalve geef ik de gedachtegang van het hof met betrekking tot de uitleg van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst puntsgewijs weer:

‒ Uitgangspunt bij het opstellen van de Parkeerovereenkomst was dat het risico van het niet benutten van alle parkeerplaatsen van de overeengekomen 124 abonnementen bij de belegger ligt.

‒ Deka heeft volgens de bepaling het recht om deze parkeerplaatsen aan Q-Park aan te bieden. Aanvaardt Q-Park dat aanbod, dan kan zij die plaatsen ten volle (dus overdag, ’s avonds en ’s nachts) benutten. Keerzijde is dat dan het risico van leegstand op Q-Park overgaat.

‒ Q-Park mag het aanbod ook weigeren, dan blijft het risico van de leegstand voor rekening van Deka. Bij weigering mag Q-Park de desbetreffende plaatsen niet benutten (het hof zal bedoelen: niet tijdens kantoortijden).

‒ Een andere uitleg leidt tot een onaannemelijk resultaat, omdat Q-Park ondanks weigering van het aanbod toch de parkeerplaatsen ten volle zou mogen benutten.

‒ De uitleg dat Q-Park bij weigering van het aanbod de parkeerplaatsen niet mag benutten, past bij het gegeven dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik.

Deze waardering is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Ten overvloede: mij komt de door Q-Park verdedigde uitleg aanzienlijk minder begrijpelijk voor dan die van het hof. Uitgaande van de uitleg die Q-Park aan de Parkeerovereenkomst geeft, is aanvaarding van het in artikel 13.3 omschreven aanbod voor haar altijd nadelig (omdat zij daarmee haar aanspraak op de beschikbaarheidsvergoeding verliest, en niets wint) en is weigering van dat aanbod voor haar altijd voordelig (omdat zij én de beschikbaarheidsvergoeding ontvangt én de parkeerplaatsen ten volle kan benutten). Het lijkt mij moeilijk voorstelbaar dat dit hetgeen is wat de opstellers van de Parkeerovereenkomst voor ogen heeft gestaan, of wat partijen redelijkerwijs over en weer mochten verwachten en begrijpen.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Q-Park ten aanzien van de gemiddeld 40 parkeerabonnementen die niet afgenomen worden, op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt:

‘3.11. Q-Park heeft door de facto niet de (gemiddeld) 40 parkeerplaatsen in de parkeergarage voor Deka gereserveerd/vrij te houden, maar alle parkeerplaatsen zelf ten volle te benutten – met als gevolg dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is –, zich gedragen alsof haar door Deka een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is gedaan dat zij stilzwijgend heeft geaccepteerd. Gelet op de hiervoor (onder 3.8) genoemde (vaststaande) omstandigheden en op de uitleg die blijkens het hiervoor (onder 3.10) overwogene aan art. 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet worden gegeven, is in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar indien Q-Park zich ter zake van de gemiddeld 40 (niet door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly benutte) parkeerplaatsen jegens Deka op betaling van de beschikbaarheidsvergoeding in de zin van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst beroept. Dit betekent dat Q-Park ter zake niets van Deka te vorderen heeft en dat Deka, voor zover zij wel betalingen aan Q-Park uit dien hoofde heeft gedaan, onverschuldigd heeft betaald.’

Het onderdeel klaagt dat het hof de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende terughoudend heeft toegepast, dan wel zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. In dit verband wijst de steller van het middel erop dat uitgaande van het oordeel van het hof tegenover de prestatie van het beschikbaar houden van abonnementsplekken, geen enkele tegenprestatie meer staat.

Mijns inziens faalt ook deze klacht. Dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid behoort te worden toegepast, is door het hof niet miskend. Het hof heeft geoordeeld dat het onaanvaardbaar is dat Q-Park ter zake van de gemiddeld 40 niet benutte parkeerplaatsen op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt. Het oordeel van het hof is ook voldoende begrijpelijk. In dit verband verdient opmerking dat het oordeel van het hof over wat redelijkheid en billijkheid meebrengen rechtstreeks in het verlengde ligt van zijn in rechtsoverweging 3.10 gegeven uitlegoordeel. Het hof heeft dus niet een door de partijen in de regeling van de Parkeerovereenkomst voorzien rechtsgevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld – nee, het hof heeft een in die regeling niet voorzien rechtsgevolg onaanvaardbaar geoordeeld. Anders gezegd, volgens het hof heeft Q-Park gehandeld op een wijze die in het licht van de Parkeerovereenkomst oneigenlijk is en is daarom onaanvaardbaar dat zij op de beschikbaarheidsvergoeding aanspraak maakt.

Eventueel valt als opmerkelijk te waarderen dat het hof niet heeft geoordeeld dat uitleg van artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst rechtstreeks meebrengt dat in dit geval geen aanspraak op de beschikbaarheidsvergoeding bestaat. Niet minder dan een zodanige uitleg lag mijns inziens voor de hand een oordeel volgens welke de Parkeerovereenkomst een leemte vertoont wat betreft het geval dat de exploitant van de parkeergarage het in artikel 13.3 voorziene aanbod niet aanvaardt maar de parkeerplaatsen tóch benut, en dat deze leemte met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid wordt aangevuld.14.De door het hof toegepaste constructie is echter niet onmogelijk en evenmin onbegrijpelijk.

De steller van het middel poneert nog dat het door het hof aanvaarde gevolg van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet wordt gerechtvaardigd doordat Q-Park de overtollige abonnementsplekken heeft laten gebruiken voor kort parkeren. Mijns inziens is dit niet overtuigend omdat de door Q-Park geëxploiteerde parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is (laatste volzin van rechtsoverweging 3.8 van het arrest van het hof) en wel tegen tarieven die, volgens wat door Q-Park is erkend, hoger zijn dan de prijs van een abonnement voor Deka.15.Ook zonder ontvangst van de beschikbaarheidsvergoeding is Q-Park dus feitelijk beter af dan in het geval Deka wel alle abonnementen zou hebben afgenomen. Hetgeen in het onderdeel overigens nog wordt aangevoerd, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof evenmin af.

In de schriftelijke toelichting voegt Q-Park aan de klachten van het onderdeel nog toe dat nu sprake is van een commercieel contract, dit tot een nóg terughoudendere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid noopt.16.Een rechtsklacht met de strekking dat dit door het hof is miskend, is echter niet in het cassatiemiddel terug te vinden. Ten overvloede het volgende. Mijns inziens volstaat dat de aard van de rechtsverhouding een in aanmerking te nemen omstandigheid is. Een opschalen van de bij de beperkende werking in acht te nemen terughoudendheid tot ‘nog meer terughoudendheid’ in gevallen van commerciële contracten, leidt gemakkelijk tot een weinig vruchtbaar woordenspel. Niettemin zijn er diverse auteurs die een stelregel als in de schriftelijke toelichting van de zijde van Q-Park bepleit, aanvaarden.17.Ook als die stelregel inderdaad wordt aanvaard, zal ook in commerciële verhoudingen echter oneigenlijk, niet in de overeenkomst verdisconteerd handelen van een partij op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kunnen afstuiten. In het arrest Vodafone/ECT was in dat verband zwaarwegend dat de wederpartij door het oneigenlijk handelen onaanvaardbaar werd benadeeld.18.Naargelang de omstandigheden kan, zoals hier, die onaanvaardbaarheid ook verband houden met een door het oneigenlijke handelen behaald voordeel. De mate waarin het handelen ‘wringt’ ten opzichte van de inhoud en strekking van wat door partijen is overeengekomen, weegt uiteraard evenzeer mee. De zaak Vodafone/ECT betrof in de overeenkomst niet voorzien gebruik. Q-Park maakt een gebruik van de parkeerplaatsen dat in de Parkeerovereenkomst voor een ander geval is voorzien, namelijk het geval dat zij het aanbod van Deka zou hebben aanvaard. Dat geeft aan het handelen van Q-Park een bijzondere kleur. Kortom, als de bedoelde stelregel al opgaat, is het oordeel van het hof mijns inziens nog steeds niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat over de door Q-Park aan Deka terug te betalen beschikbaarheidsvergoeding wettelijke handelsrente verschuldigd is, nu de verschuldigdheid daarvan op zichzelf niet is bestreden. De klacht verwijst naar art. 6:119a BW en art. 24 Rv.

Het onderdeel treft doel. Uit art. 6:119a BW volgt dat wettelijke handelsrente alleen verschuldigd is indien betaling van het op grond van een handelsovereenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt.19.Niet voldoende is dus dat, zoals door Deka was aangevoerd,20.het Viñoly-gebouw en de ondergelegen parkeergarage commercieel verhuurde bedrijfsgebouwen zijn en door Deka respectievelijk Q-Park als beleggingsobject worden gehouden. Daaruit kan volgen dat sprake is van een handelsovereenkomst, maar niet dat betaling van het op grond van die overeenkomst verschuldigde niet tijdig heeft plaatsgevonden. De grondslag van de vordering van Deka is niet nakoming, maar onverschuldigde betaling.

Uit art. 24 Rv volgt, als keerzijde van art. 25 Rv, dat de rechter de toewijsbaarheid van de vordering dan wel het verzoek, alsook van een zelfstandig verweer, met toepassing van de juiste rechtsopvatting dient te onderzoeken en beslissen op de grondslag van de feiten die aan de vordering, het verzoek respectievelijk het verweer ten grondslag zijn gelegd. Art. 24 Rv veronderstelt dus – niet minder dan de regels van het bewijsrecht van art. 149 e.v. Rv – een stelplicht voor partijen met betrekking tot de voor de door hen ingeroepen rechtsgevolgen benodigde rechtsfeiten. Voor een eisende partij betekent dit dat de rechter haar vordering dient af te wijzen voor zover de feiten waarop zij een beroep heeft gedaan, toewijzing van de vordering niet kunnen rechtvaardigen.21.Of de wederpartij wel of niet heeft gewezen of de ongenoegzaamheid van de gestelde feiten, doet in dit verband niet ter zake.22.Ook als de wederpartij daarop niet heeft gewezen, moet de rechter doen wat hij moet doen. Niet juist is dus, zoals van de zijde van Deka wordt aangevoerd,23.dat bij gebreke van een verweer van de zijde van Q-Park een onderzoek naar de toewijsbaarheid van de wettelijke handelsrente buiten de grenzen van de rechtsstrijd viel. Die grenzen werden niet alleen door het verweer van Q-Park bepaald, maar ook door de stelplicht van Deka.

De motivering van het hof voor de beslissing omtrent de wettelijke handelsrente is summier. Het lijkt erop dat voor het hof beslissend was dat de nevenvordering van wettelijke handelsrente niet door Q-Park was bestreden. In deze lezing heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Zou het oordeel van het hof anders moeten worden gelezen, dan is dat oordeel hetzij in strijd met art. 6:119a BW, hetzij onbegrijpelijk. Het arrest van het hof kan op dit punt dus niet in stand blijven.

Mijns inziens kan uw Raad de zaak zelf afdoen. Deka heeft in reconventie gevorderd dat het door Q-Park terug te betalen bedrag zal worden vermeerderd met ‘de (handels)rente [daarover] vanaf de data waarop eiseres in reconventie de betreffende bedragen heeft voldaan tot aan de dag der algehele terugbetaling’.24.In deze vordering ligt besloten dat Deka subsidiair verlangt voldoening van de wettelijke rente van art. 6:119 BW, alsook dat zij meent dat Q-Park reeds vanaf de ontvangst van de betreffende bedragen in verzuim verkeert. Dit laatste heeft zij niet nader uitgewerkt. Mogelijk stond Deka op het standpunt dat Q-Park te kwader trouw de betalingen heeft aangenomen, in de zin van art. 6:205 BW. Mogelijk ook stond zij op het standpunt dat het verzuim op andere wijze is ingetreden, bijvoorbeeld omdat het zich hier voordoende geval dat naar aanleiding van een daartoe strekkende vordering onder protest wordt betaald,25.gelijk moet worden gesteld aan het geval dat wordt voldaan aan een veroordelend vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan,26.dan wel de inleidende dagvaarding van Q-Park dient te gelden als een mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en onder c BW. Hoe dan ook, Deka behoefde haar (impliciete) stelling dat Q-Park vanaf de ontvangst van de betreffende bedragen in verzuim verkeerde, niet uit te werken, omdat Q-Park op dit punt geen verweer voerde.27.Q-Park heeft niet bestreden dat, ervan uitgaande dat zij de bedragen heeft ontvangen zonder dat Deka ze aan haar verschuldigd was, zij meteen in verzuim kwam te verkeren.

Bij memorie van grieven heeft Deka haar vordering in reconventie opnieuw uitgeschreven.28.Daarbij zijn de haakjes in ‘wettelijke handelsrente’ weggevallen. Als dit al zou mogen worden opgevat als een eiswijziging ten opzichte van het oorspronkelijk gevorderde, leidt dit niet tot een andere uitkomst: ook zonder dat dit in de formulering van de vordering tot uitdrukking komt, ligt in een vordering tot betaling van wettelijke handelsrente, als het meerdere, het mindere van betaling van ‘gewone’ wettelijke rente besloten.29.

Gelet op het voorgaande is mijns inziens, in plaats van de door het hof toegewezen wettelijke handelsrente, toewijsbaar de wettelijke rente over het bedrag van de hoofdsom van € 951.305,71, te rekenen vanaf de data waarop Deka de desbetreffende bedragen heeft voldaan tot aan de dag van algehele voldoening.

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van Deka is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal cassatieberoep ‘in enig onderdeel gegrond wordt bevonden’. In strikte zin is aan die voorwaarde voldaan. Er bestaat echter aanleiding om het incidenteel beroep zo uit te leggen dat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, niet is vervuld.30.

Het hof heeft in zijn arrest onbestreden als ‘kernvraag van het onderhavige geschil’ de vraag benoemd of Deka verplicht is voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding te betalen als bedoeld in artikel 13.1 Parkeerovereenkomst. Deka heeft die vraag ontkennend beantwoord primair op de grond dat zij aan de inhoud van de Parkeerovereenkomst niet gebonden is en subsidiair op grond van de uitleg die zij aan de Parkeerovereenkomst heeft gegeven, alsmede met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4 de primaire grondslag verworpen, maar vervolgens de subsidiaire grondslag aanvaard. Laatstbedoelde beslissing is in het principaal beroep vergeefs door Q-Park bestreden. Slechts wat betreft de nevenvordering van Deka tot vergoeding van wettelijke handelsrente leidt het principaal beroep tot vernietiging van het arrest van het hof, met als gevolg dat Q-Park, in plaats van tot betaling van wettelijke handelsrente, tot betaling van gewone wettelijke rente zal worden veroordeeld.

Het middel in het incidenteel beroep richt zich uitsluitend tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de door Deka gebezigde primaire grondslag. Het geschilpunt omtrent de gebondenheid van Deka aan de Parkeerovereenkomst houdt met de kwestie van de wettelijke (handels)rente geen verband. Daarom behoort de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld aldus te worden uitgelegd, dat zij daarop niet mede ziet. Ik zeg dit omdat geen verband bestaat tussen het door het incidenteel beroep aan de orde gestelde geschilpunt en het geschilpunt waarop de vernietiging in het principaal beroep ziet. Ook als Deka aan de Parkeerovereenkomst niet gebonden zou zijn, blijft het karakter van de vordering van Deka tot terugbetaling van de door haar aan Q-Park voldane bedragen immers dat van een vordering uit onverschuldigde betaling, zodat wettelijke rente toewijsbaar is en niet wettelijke handelsrente.

Aan het voorgaande doet niet af dat Deka in hoger beroep mede een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Parkeerovereenkomst niet tussen haar en Q-Park van kracht is.31.Dat Deka zich bij de afwijzing van die vordering heeft neergelegd, blijkt uit de omstandigheid dat zij aan haar incidenteel beroep een voorwaardelijk karakter heeft gegeven. Zou Deka, met het oog op haar verhouding tot Q-Park in de toekomst, aan haar primaire standpunt vast hebben willen houden, dan zou zij een onvoorwaardelijk cassatiemiddel hebben geformuleerd. Om dezelfde reden is ook in de omstandigheid dat de beslissing van het hof met betrekking tot de gebondenheid van Deka aan de Parkeerovereenkomst tussen partijen gezag van gewijsde zal verkrijgen, geen aanleiding gelegen voor een andere uitleg van de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld.

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en afdoening als onder hiervoor omschreven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G