HR, 26-02-2010, nr. 08/03928

26 februari 2010

Eerste Kamer

08/03928

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Nationale-Nederlanden.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 14 mei 2004, nr. C03/020HR, LJN AO4256, NJ 2006, 3, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 september 2002 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Na een tussenarrest van 13 november 2007 heeft het hof bij eindarrest van 3 juni 2008 het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 oktober 1998, voorzover gewezen tussen [eiseres] en Nationale-Nederlanden, bekrachtigd.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Nationale-Nederlanden heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Nationale-Nederlanden heeft tot niet-ontvankelijkheid, althans tot verwerping van het principaal cassatieberoep geconcludeerd. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

De zaak is voor Nationale-Nederlanden, namens haar advocaat, toegelicht door mr. A. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] wegens gebrek aan een (rechtens te respecteren) belang.

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens [eiseres] bij brief van 11 december 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In september 1993 heeft [eiseres] graafwerkzaamheden uitgevoerd, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van een bij [A] gehuurde graafmachine met machinist. De machinist, [betrokkene 1], was in dienst van [A]. Tijdens de graafwerkzaamheden is een tweetal, zich in de grond bevindende en aan Delfland in eigendom toebehorende, elektriciteitskabels beschadigd.

(ii) Door [A] is met betrekking tot de graafmachine een zogenaamde werkmaterieelverzekering bij Nationale-Nederlanden afgesloten. De polis bepaalt onder meer het volgende:

"8.2. Verzekerden bij overige aansprakelijkheid zijn:

a. de verzekeringnemer;

b. de bezitter, de bestuurder en de passagiers van een verzekerd object;

c. de houder, indien hij:

- aansprakelijk is voor een gedekte schade die door een onder a. of b. genoemde verzekerde is veroorzaakt,

- niet onder een andere verzekering voor deze aansprakelijkheid is gedekt.

9.1 Aansprakelijkheid

De verzekeraar dekt de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade met of door een verzekerd object toegebracht aan personen en/of goederen. (...)"

(iii) Door [eiseres] is een aansprakelijkheids-verzekering bedrijven (hierna: AVB-verzekering) afgesloten bij (een rechtsvoorgangster van) Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (hierna: Allianz).

De polis van deze verzekering houdt onder meer het volgende in:

"Art. 14 Samenloop van verzekeringen

14.1 Indien de aansprakelijkheid, welke onder deze verzekering is gedekt, tevens is gedekt op andere verzekering(en), al dan niet van oudere datum, of daaronder gedekt zou zijn, indien deze onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan, dan loopt deze onderhavige verzekering slechts als excedent boven de dekking die onder de andere verzekering(en) is verleend of verleend zou zijn, indien deze onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan.

14.2Indien verzekeraars van (een) andere verzekering(en) zich zouden beroepen op een bepaling in hun verzekering(en), krachtens welke de onderhavige verzekering voorrang zou hebben boven de door hen getekende verzekering(en) of indien de regeling van schaden op die verzekering(en) moeilijkheden oplevert, of indien verzekerde om andere redenen op de onderhavige verzekering wenst te reclameren, zo zullen (met instandhouding van het in art. 14.1 vermelde) verzekeraars van verzekerde diens vordering op de verzekeraars van die andere verzekering(en) overnemen, zulks tegen betaling van een som gelijk aan het bedrag dat onder deze onderhavige verzekering zou zijn betaald, indien die andere verzekering(en) niet zou(den) hebben bestaan.

Dit art. 14.2 is echter niet van toepassing indien die andere verzekering(en) is (zijn) gesloten volgens de bepalingen van de WAM."

(iv) [Eiseres] is op vordering van Delfland onherroepelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade. In die hoofdprocedure heeft [eiseres] Nationale-Nederlanden in vrijwaring gedagvaard, waarmee de onderhavige vrijwaringsprocedure is ingeleid.

(v) Het gaat in deze vrijwaringsprocedure om de vraag of [eiseres] ter zake van de aan Delfland toegebrachte schade zelfstandig rechten kan ontlenen aan de door [A] bij Nationale-Nederlanden afgesloten werkmaterieelverzekering, hetgeen daarvan afhangt of [eiseres] verzekerde is in de zin van art. 8.2 van de polis. Bij de beantwoording van deze vraag staat vast dat [eiseres] houder is in de zin van art. 8.2 onder c, en dat de machinist [betrokkene 1] geen verwijt treft van de schade.

3.2 Nationale-Nederlanden heeft zich op twee gronden tegen de vordering van [eiseres] verweerd. In de eerste plaats betoogt zij dat de schade niet is veroorzaakt door een in art. 8.2 onder a of b genoemde verzekerde, omdat sprake is van een regiefout van [eiseres], en in de tweede plaats dat [eiseres] onder haar eigen AVB-verzekering is gedekt voor deze aansprakelijkheid.

De genoemde omstandigheden brengen ieder voor zich mee dat niet is voldaan aan de in art. 8.2 onder c gestelde nadere voorwaarden voor het aanmerken van de houder ([eiseres]) als verzekerde.

Nadat het gerechtshof te Arnhem het eerstgenoemde verweer bij arrest van 17 september 2002 had aanvaard en om die reden de vordering van [eiseres] had afgewezen, is genoemd arrest door de Hoge Raad bij arrest van 14 mei 2004, nr. C03/020, LJN AO4256, NJ 2006, 3, vernietigd en is de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het hof).

3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest het eerstgenoemde verweer alsnog verworpen, en voorts in het kader van zijn beoordeling van het tweede verweer [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de (nieuwe) stelling van Nationale-Nederlanden bij memorie van antwoord na verwijzing, inhoudende dat de in het geding zijnde schade reeds op 2 april 1996 en 2 maart 1998 door Allianz is vergoed, ten gevolge waarvan Allianz is gesubrogeerd in de rechten van [eiseres] en laatstgenoemde geen belang en geen vorderingsrecht (meer) heeft en gelet op het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c niet als verzekerde kan worden aangemerkt.

3.3.2 Na uitlating door [eiseres] heeft het hof bij eindarrest de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

In haar akte heeft [eiseres] de stelling van Nationale-Nederlanden dat Allianz het bedrag heeft vergoed waartoe [eiseres] in de hoofdzaak tegen Delfland is veroordeeld, niet betwist, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan moet worden. (rov. 7.3)

De stelling van Nationale-Nederlanden betreft niet (alleen) een nieuw verweer maar (mede) een onderbouwing van het eerder door haar ingenomen standpunt dat [eiseres] gelet op het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c niet als verzekerde kan worden aangemerkt. In dit opzicht kan deze stelling in ieder geval bij de beoordeling worden betrokken, waarbij in aanmerking wordt genomen dat het op de weg van [eiseres] zelf had gelegen dit gegeven aanzienlijk eerder in de procedure naar voren te brengen. Dit brengt mee dat het hof aan het bezwaar van [eiseres] tegen deze nieuwe stelling voorbijgaat. (rov. 7.5)

[Eiseres] merkt weliswaar op dat Allianz onverplicht heeft betaald, maar zij licht niet toe waaruit dat blijkt. Het ligt voor de hand dat de betaling voortvloeit uit de AVB-verzekering, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de uitkering onverplicht of onverschuldigd was. Gesteld noch gebleken is dat de uitkering onder enig voorbehoud is gedaan, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de verzekeraar zonder meer heeft uitgekeerd. (rov. 7.6)

Het gegeven dat de AVB-verzekeraar aan [eiseres] heeft uitgekeerd, impliceert dat zij onder die verzekering was gedekt voor de aansprakelijkheid waar het hier om gaat. Dat brengt mee dat Nationale-Nederlanden zich tegenover [eiseres] kan beroepen op het bepaalde in het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c, zodat [eiseres] geen verzekerde is in de zin van dit artikel. (rov. 7.7)

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Het tweede onderdeel, dat als eerste behandeld zal worden, is gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 7.6 en 7.7 van het eindarrest en strekt ten betoge dat de daarin vervatte beslissingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Daartoe beroept het zich (onder a) op de in Nederland levende rechtsovertuiging dat bij samenloop van verzekeringen een verzekeraar die door de verzekerde wordt aangesproken, de schade moet regelen en niet mag verwijzen naar een andere verzekeraar, terwijl van algemene bekendheid is dat zulks ook is vastgelegd in een richtlijn ('Bedrijfsregeling schaderegeling schuldloze derde') van het Verbond van Verzekeraars. Daarom kan, zeker bij samenloop van verzekeringen, niet worden aangenomen dat dekking bestaat onder de polis van de verzekeraar die overgaat tot uitkering. Voorts verwijst het onderdeel (onder b) naar de stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties vóór cassatie en verwijzing, inhoudende dat geen dekking bestaat onder de AVB-verzekering, althans dat het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c moet wijken voor art. 14 van de AVB-verzekering, omdat daaruit volgt dat de AVB-verzekering een excedent-verzekering is, althans een (harde) na-U-clausule bevat. Ten slotte verwijst het onderdeel (onder c) naar de stellingen in [eiseres]s akte na tussenarrest, inhoudende dat zij optreedt als formele procespartij terwijl de AVB-verzekeraar de materiële procespartij is, en dat zij gemachtigd is door haar AVB-verzekeraar die door de onverschuldigde betaling aan de wederpartij in haar rechten is gesubrogeerd, terwijl in de procedure vóór cassatie en verwijzing in redelijkheid geen twijfel bestond over de vraag wie de materiële procespartij is en [eiseres] toen reeds heeft laten blijken dat de vordering is gebaseerd op verhaalsrechten van de AVB-verzekeraar. Het hof had volgens [eiseres] niet zonder nadere motivering aan de onder (b) en (c) bedoelde stellingen mogen voorbijgaan.

4.2 Bij de beoordeling van deze klachten is van belang dat het partijdebat omtrent het hiervoor in 3.2 als tweede vermelde verweer van Nationale-Nederlanden, dat was aangevoerd bij conclusie van antwoord, als volgt is verlopen.

(i) Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] in reactie op dat verweer gesteld dat haar AVB-verzekering, bij samenloop met een andere verzekering, blijkens art. 14.1 slechts als excedent boven de dekking van de andere verzekering van kracht is, en dat de 'zachte' na-U-clausule van Nationale-Nederlanden moet wijken voor de 'harde' na-U-clausule van art. 14 van de AVB-verzekering van [eiseres], waaruit volgt dat Nationale-Nederlanden de schade moet dragen.

(ii) Bij conclusie van dupliek heeft Nationale-Nederlanden aangevoerd dat in een geval als het onderhavige, waarin [eiseres] blaam treft voor de schade en niet de ingeschakelde machinist, de problematiek van harde en zachte na-U-clausules zich niet voordoet omdat de werkmaterieelverzekering de regiefout van [eiseres] niet beoogt te dekken. Subsidiair is van belang dat de onderhavige werkmaterieelverzekering een formulering bezigt die qua effect ook als een harde na-U-clausule moet worden aangemerkt, omdat de houder alleen verzekerd is voor schade die door de bestuurder is veroorzaakt en niet voor schade die de houder of zijn personeel heeft veroorzaakt. De Hoge Raad merkt overigens op dat deze stellingen in wezen slechts het eerste verweer van Nationale-Nederlanden betreffen, maar niet de kwestie van de samenloop met andere verzekeringen.

(iii) Nadat de rechtbank Arnhem de vordering van [eiseres] had afgewezen, heeft [eiseres] bij memorie van grieven erover geklaagd dat de rechtbank haar hiervoor weergegeven stellingen geheel onbesproken heeft gelaten. Zij herhaalde dat zij ingevolge art. 14.1 van de AVB-verzekering niet voor de onderhavige aansprakelijkheid gedekt is omdat niet meer dan een excedent-dekking wordt verleend, zodat de conclusie is dat de verzekering van Nationale-Nederlanden voorgaat en dat de AVB-verzekering eerst aan de orde komt indien het verzekerde bedrag van de werkmaterieelverzekering ontoereikend zou blijken te zijn.

(iv) Bij memorie van antwoord heeft Nationale-Nederlanden gesteld dat, als [eiseres] als verzekerde op de werkmaterieelpolis kan worden aangemerkt, de daarin voorkomende na-U-clausule van art. 8.2 onder c (tweede gedachtestreepje) harder is dan het samenstel van na-U-clausules van art. 14.1 en 14.2 van de AVB-polis. Hoewel de na-U-clausule van art. 14.1 op zichzelf harder is dan art. 8.2 onder c van de werkmaterieelpolis, is art. 14.2 van de AVB-polis, dat derogeert aan art. 14.1, 'boterzacht'. Aangezien immers de regeling van de schade op de verzekering bij Nationale-Nederlanden voor [eiseres] moeilijkheden oplevert, bestaat ingevolge art. 14.2 dekking op de eigen AVB-polis, hetgeen meebrengt dat [eiseres] niet als verzekerde op de werkmaterieelpolis kan worden aangemerkt. "Mitsdien kan achteraf niet de schade op Nationale-Nederlanden worden afgewenteld, zulks door de AVB-verzekeraar van [eiseres], die in casu de materiële procespartij is", aldus besluit deze memorie.

(v) Bij pleidooi heeft [eiseres] in reactie daarop aangevoerd dat art. 14.2 evident uitsluitend is bedoeld om een schadelijdende partij niet de dupe te laten worden van een nalatige verzekeraar zoals in dit geval Nationale-Nederlanden, en dat art. 14.2 de verhaalsrechten onverlet laat. Nationale-Nederlanden heeft bij pleidooi haar in de memorie van antwoord gehouden betoog herhaald en toegelicht.

(vi) Het gerechtshof te Arnhem is op de hiervoor weergegeven stellingen niet ingegaan, omdat het de vordering van [eiseres] afwees op grond van het eerste verweer van Nationale-Nederlanden. Na cassatie en verwijzing is [eiseres] in haar memorie na verwijzing ook uitsluitend op dat geschilpunt ingegaan.

(vii) Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft Nationale-Nederlanden (voor het eerst) gesteld dat de in het geding zijnde schade reeds op 2 april 1996 en 2 maart 1998 door Allianz is vergoed, zodat Allianz is gesubrogeerd in de rechten van [eiseres] en laatstgenoemde geen belang en geen vorderingsrecht (meer) heeft, en gelet op het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c, niet als verzekerde kan worden aangemerkt. Wat haar samenloopverweer betreft, verwees Nationale-Nederlanden verder naar haar memorie van antwoord en pleitnota.

(viii) Daartoe in de gelegenheid gesteld door het hof, heeft [eiseres] in haar akte na tussenarrest op deze nieuwe stelling gereageerd. Zij voert aan: "Allianz heeft onverplicht betaald (zie arrest Hoge Raad), maar is onder andere op grond van het nieuwe verzekeringsrecht (onmiddellijke werking) toch gesubrogeerd (art. 7:962 lid 1 BW)". [eiseres] stelt dat zij als formele procespartij handelt, en dat art. 7:961 lid 2 BW beoogt de verzekeraar die uit coulance uitkeert te beschermen, zodat voorkomen wordt dat de andere verzekeraar er belang bij heeft de afwikkeling van de schade te traineren. In dit geval is volgens [eiseres] duidelijk wie de formele en wie de materiële procespartij is, waarbij zij verwijst naar de stellingen die Nationale-Nederlanden voor verwijzing heeft ingenomen. [Eiseres] is gemachtigd door haar verzekeraar, die door onverschuldigde betaling aan de wederpartij in haar rechten is gesubrogeerd, zo besluit [eiseres] (onder aanbieding van bewijs van de machtiging).

4.3 De zojuist weergegeven stellingen van [eiseres] komen samengevat erop neer (a) dat art. 14 van de AVB-polis een hardere na-U-clausule bevat dan art. 8.2 van de werkmaterieelpolis, zodat laatstgenoemde bepaling niet meebrengt dat [eiseres] geen verzekerde onder de werkmaterieelpolis is, (b) dat art. 14.2 bedoeld is om een schadelijdende partij niet de dupe te laten worden van een nalatige verzekeraar, en de verhaalsrechten bij betaling door Allianz onverlet laat, (c) dat de rechten die [eiseres] jegens Nationale-Nederlanden aan de werkmaterieelverzekering kan ontlenen, door de (onverplichte) betaling van Allianz zijn overgegaan op Allianz, (d) dat [eiseres] door Allianz is gemachtigd die rechten jegens Nationale-Nederlanden in rechte geldend te maken, zodat [eiseres] als formele procespartij optreedt ten behoeve van Allianz als de materiële procespartij.

4.4.1 Nationale-Nederlanden heeft in haar schriftelijke toelichting betoogd dat [eiseres] geen belang heeft bij haar cassatieberoep en derhalve niet-ontvankelijk is in dat beroep. Daartoe voert zij aan dat [eiseres] met haar stelling dat zij in deze procedure als gemachtigde van haar AVB-verzekeraar optreedt, kennelijk het oog heeft op lastgeving (via middellijke vertegenwoordiging), maar dat zulks om twee redenen niet kan meebrengen dat [eiseres] belang heeft bij haar vordering (en dus bij haar cassatieberoep).

In de eerste plaats heeft [eiseres] pas in haar akte na tussenarrest aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als lasthebber van de AVB-verzekeraar optreedt, en dat was volgens Nationale-Nederlanden niet tijdig omdat zulks geen grondslag vindt in de voor cassatie en verwijzing betrokken stellingen en het petitum, terwijl ook het hof al in het tussenarrest had vastgesteld dat de rechtsstrijd zich beperkte tot de vraag of [eiseres] dekking kan ontlenen aan de werkmaterieelpolis. Nu de uitkeringen van Allianz ruim voor het nemen van de memorie van grieven hadden plaatsgevonden, had [eiseres] haar stellingen uiterlijk bij die memorie kunnen en moeten aanpassen.

In de tweede plaats gaat het hier om een vrijwaringsprocedure, waarbij geldt dat uitsluitend een van de procespartijen in de hoofdzaak een vrijwaringsincident mag opwerpen. Een vrijwaring slaagt slechts wanneer de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. In de onderhavige zaak is [eiseres] in de hoofdzaak pro se gedagvaard, zodat zij ook in de vrijwaringszaak niet anders dan in die hoedanigheid kan ageren. De vrijwaring leent zich dus naar haar aard niet voor het instellen van een vordering namens een derde.

4.4.2 Dit betoog van Nationale-Nederlanden miskent in de eerste plaats dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (HR 26 november 2004, nr. C03/202, LJN AP9665, NJ 2005, 41). Aangezien Nationale-Nederlanden pas in haar memorie van antwoord na verwijzing voor het eerst het verweer voerde dat Allianz de schade al uit hoofde van de AVB-verzekering had vergoed en in de rechten van [eiseres] was getreden, zodat [eiseres] zelf geen rechthebbende meer was, behoefde [eiseres] niet eerder dan bij de eerstvolgende gelegenheid (haar akte na tussenarrest) te stellen dat zij door Allianz gemachtigd was de vordering jegens Nationale-Nederlanden op eigen naam doch ten behoeve van Allianz geldend te maken.

Voorts geldt weliswaar in zijn algemeenheid dat de eiser in een vrijwaringsprocedure in dezelfde hoedanigheid moet optreden als in de hoofdzaak, zodat hij niet in de vrijwaringsprocedure een vordering namens of ten behoeve van een derde kan instellen indien hij in de hoofdzaak voor zichzelf optreedt, maar deze regel lijdt in een geval als het onderhavige uitzondering. Het gaat in deze vrijwaringsprocedure immers nog steeds om dezelfde (gestelde) vordering van [eiseres] jegens Nationale-Nederlanden uit hoofde van de werkmaterieelverzekering. Ook na de overgang van die vordering op Allianz en de machtiging van Allianz aan [eiseres] om die vordering op eigen naam doch ten behoeve van Allianz geldend te maken, blijft de rechtsstrijd gaan over hetgeen het hof in het tussenarrest als de centrale vraag had aangemerkt: de vraag of [eiseres] dekking kan ontlenen aan de werkmaterieelpolis. Met andere woorden: voor de behandeling en de beoordeling van de centrale vraag in de rechtsstrijd zoals door het hof geformuleerd, maakt het geen verschil of [eiseres] de vordering jegens Nationale-Nederlanden ten behoeve van zichzelf, dan wel (na overgang van de vordering op Allianz) ten behoeve van Allianz geldend maakt.

Het voorgaande leidt tot het praktische resultaat dat de (vrijwarings)procedure van een verzekerde tegen de verzekeraar kan worden voortgezet ook nadat de verzekerde een uitkering heeft verkregen van een andere verzekeraar op wie de vordering overgaat, omdat de verzekerde de procedure dan als lasthebber kan voortzetten ten behoeve van die andere verzekeraar als materiële procespartij, ongeacht het tijdstip waarop die uitkering en overgang hebben plaatsgevonden. Dit strookt bovendien met de door het Verbond van Verzekeraars vastgestelde 'Schaderegeling schuldloze derde', die erin voorziet dat degene (zoals hier Delfland) die buiten zijn schuld schade lijdt als gevolg van een schadegeval waarbij twee of meer aansprakelijkheidsverzekeringen van andere betrokken partijen (mogelijk) dekking bieden, niet verstoken mag blijven van een schadeuitkering vanwege een dispuut tussen de betrokken verzekeraars wie van hen de schade moet dragen, en dat daarom een van die verzekeraars (veelal degene die als eerste wordt aangesproken) de schade afwikkelt, zonodig tegen overdracht van vorderingen ter zake van het schadegeval, waarna tussen de betrokken verzekeraars onderling wordt uitgemaakt wie van hen de schade moet dragen.

Het hiervoor in 4.4.1 vermelde betoog van Nationale-Nederlanden is dan ook ongegrond.

4.5 In het licht van de stellingen van [eiseres] zoals hiervoor in 4.3 samengevat weergegeven, en die het hof in zijn eindarrest bij de beoordeling van het samenloopverweer van Nationale-Nederlanden diende te betrekken, zijn de hiervoor in 4.1 weergegeven klachten van onderdeel 2 tegen de rov. 7.6 en 7.7 van het eindarrest terecht voorgedragen.

Deze stellingen, indien juist, brengen immers mee dat de door Allianz op grond van de AVB-polis verleende dekking voor de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens Delfland, niet zonder meer tot de conclusie leidt dat [eiseres] geen verzekerde is in de zin van art. 8.2 onder c van de werkmaterieelpolis. Dat hangt immers ervan af welke van die polissen de 'hardste' na-U-clausule kent. Indien het hof dat heeft miskend, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het niet heeft vastgesteld dat de stellingen daaromtrent van [eiseres] onjuist zijn. Mocht het hof bij zijn oordeel in rov. 7.6 dat [eiseres] niet heeft toegelicht waaruit blijkt dat de betaling van Allianz onverplicht is geschied, en bij zijn oordeel in rov. 7.7 dat door [eiseres] niets is gesteld dat de conclusie kan rechtvaardigen dat [eiseres], ondanks de betaling van Allianz, niet onder de AVB-polis was gedekt, ervan zijn uitgegaan dat uitsluitend de stellingen dienaangaande van [eiseres] in haar akte na tussenarrest in aanmerking moesten worden genomen en niet haar eerdere stellingen, dan geeft dat laatste eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat acht geslagen moet worden op de door Nationale-Nederlanden pas na verwijzing aangevoerde nieuwe stelling dat Allianz ter zake van de onderhavige schade dekking heeft verleend op de AVB-polis van [eiseres] (rov. 4.9 tussenarrest en rov. 7.5 eindarrest).

Dit onderdeel kan evenwel, gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwogen, wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. [Eiseres] wordt immers niet benadeeld doordat deze stelling in de rechtsstrijd wordt betrokken, nu de rechtsstrijd ook met inachtneming van deze nieuwe stelling over dezelfde vraag blijft gaan.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

5.1 Het incidenteel cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld, kennelijk onder de voorwaarde dat een klacht in het principale beroep tot vernietiging van het eindarrest van het hof leidt. Die voorwaarde is vervuld, zodat het incidentele beroep behandeld moet worden.

5.2 Het middel is gericht tegen de rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest, waarin het hof het hiervoor in 3.2 als eerste vermelde verweer van Nationale-Nederlanden heeft verworpen. Daartoe overwoog het hof als volgt.

Nationale-Nederlanden heeft in haar memorie van antwoord na verwijzing uiteengezet dat en waarom in dit geval sprake is van een (destijds) niet gedekte regiefout. Volgens haar is voor toepasselijkheid van art. 8.2 onder c van de werkmaterieelpolis vereist dat de bestuurder van de graafmachine een verwijt treft van de schade. Nu daarvan geen sprake is omdat de schade te wijten is aan een regiefout van [eiseres], kan [eiseres] volgens Nationale-Nederlanden niet als verzekerde op die polis worden aangemerkt. (rov. 4.4)

Voor zover Nationale-Nederlanden hierbij omstandigheden aanvoert die niet reeds aan de orde zijn geweest in de procedure voorafgaand aan het beroep in cassatie, gaat het hof hieraan voorbij aangezien deze in een geding na verwijzing niet aan de orde kunnen komen. Voor het overige geldt dat hetgeen Nationale-Nederlanden eerder in de procedure naar voren heeft gebracht, niet de conclusie rechtvaardigt dat in weerwil van hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3.5 van zijn verwijzingsarrest heeft overwogen, voor de dekking onder art. 8.2 onder c toch de eis gesteld zou moeten worden dat de bestuurder verwijt treft ter zake van de schade. Dit brengt mee dat [eiseres] als verzekerde aangemerkt moet worden, tenzij sprake is van samenloop van verzekeringen als bedoeld bij het tweede gedachtestreepje van art. 8.2 onder c. (rov. 4.5)

5.3 Onderdeel 1 betoogt dat Nationale-Nederlanden vóór cassatie en verwijzing ter onderbouwing van haar door het hof in rov. 4.3 weergegeven stelling onder meer heeft gewezen op de strekking van art. 8.2 onder c, zoals deze blijkt uit het rapport van de redactiecommissie van de Beurspolis voor Landmateriaal en uit verschillende publicaties. Na verwijzing heeft zij in aanvulling hierop gesteld dat in ieder geval ten tijde van het intreden van de schade in 1993 de polisbepaling aldus moet worden uitgelegd dat de houder niet als verzekerde kan worden aangemerkt wanneer de in de polis genoemde personen (in dit geval: de bestuurder) geen verwijt treft. Voor het overige heeft zij slechts haar eerdere stellingen herhaald, zodat aangenomen moet worden dat het oordeel van het hof alleen op de zojuist bedoelde aanvulling betrekking heeft. Het hof heeft, door die aanvulling niet in zijn beoordeling te betrekken, miskend dat weliswaar na verwijzing geen nieuwe stellingen mogen worden aangevoerd, maar dat wel een nadere toelichting mag worden gegeven op reeds vóór de cassatieprocedure betrokken stellingen, en dat in dit geval van een dergelijke nadere toelichting sprake was, aldus nog steeds het onderdeel.

Onderdeel 2 betoogt voorts dat het hof zijn oordeel in rov. 4.5 uitsluitend motiveert met een verwijzing naar overweging 3.3.5 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, maar verder niet is ingegaan op de stellingen van Nationale-Nederlanden ten betoge dat art. 8.2 onder c wel vereist dat de bestuurder een verwijt treft van de schade, zodat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.4 Onderdeel 2 faalt. Het hof heeft de door Nationale-Nederlanden (voor verwijzing) aangevoerde argumenten niet miskend, maar geoordeeld dat die argumenten van onvoldoende gewicht zijn om, in weerwil van hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen, te concluderen dat art. 8.2 onder c de eis stelt dat de bestuurder een verwijt treft ter zake van de schade. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering en is ook niet onbegrijpelijk, gelet op enerzijds de bewoordingen van art. 8.2 onder c (dat wel de eis stelt dat de schade door een van de onder a of b genoemde verzekerden - hier: de bestuurder - is veroorzaakt, doch daaraan geen verdere eisen zoals verwijtbaarheid aan de zijde van die bestuurder verbindt), en anderzijds de uit art. 9.1 van de polisvoorwaarden blijkende strekking van de verzekering om dekking te verlenen voor aansprakelijkheid bij het gebruik van de graafmachine. Dit strookt ook met de (door [eiseres] na verwijzing in het geding gebrachte) circulaires van het Verbond van Verzekeraars, waarin het advies is opgenomen dat de werkmaterieelpolis ook schade als gevolg van regiefouten van de huurder of houder van het werkmaterieel dekt.

Onderdeel 1 is op zichzelf gegrond, omdat de daarin omschreven 'aanvulling' op de eerdere stellingen (zie hiervoor in 5.3) geen nieuwe stelling behelst doch een uitwerking en toelichting is van reeds eerder betrokken stellingen, zodat het hof deze aanvulling niet buiten beschouwing had mogen laten. Dit kan evenwel in het onderhavige geval - juist om diezelfde reden - niet tot cassatie leiden, omdat niet valt in te zien dat deze uitwerking en toelichting van de reeds eerder betrokken stellingen, gegeven de door onderdeel 2 tevergeefs aangevallen beoordeling door het hof van die eerdere stellingen, alsnog tot een andere conclusie zou leiden. Daarbij is van belang dat geen enkele grond bestaat voor de veronderstelling dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] op grond van de polisvoorwaarden van de werkmaterieelverzekering mocht vertrouwen dat deze dekking bood voor het onderhavige schadevoorval, zou hebben miskend dat het daarbij vooral gaat om de omstandigheden ten tijde van het schadevoorval.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.182,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 februari 2010.