HR, 14-04-2006, nr. 40 037

Nr. 40 037

mr P.J. Wattel

Derde Kamer A

Tegemoetkoming buitenlandse dividendbelasting 1997/1998

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X N.V

3 mei 2005

0. Overzicht

Deze zaak gaat over buitenlandse bronbelasting op buitenlands dividend ontvangen door een fiscale beleggingsinstelling (fbi; de belanghebbende) die deels niet teruggeven werd (ex art. 28 Wet Vpb. juncto art. 6 BBI) omdat (i) de belastingverdragen met twee van de betrokken bronlanden (Portugal en Duitsland) niet in verrekening voorzagen en (ii) de fbi mede buitenlandse aandeelhouders heeft. Het Hof achtte de gedeeltelijke weigering van teruggaaf in strijd met het EG-recht op vrij kapitaalverkeer c.q. met de belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met de vestigingsstaten van de aandeelhouders in de fbi. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel. Ik concludeer dat de arresten van het HvJ EG in de zaken Verkooijen, Manninen, en Lenz Nederland verplichten dividend van oorsprong EG te behandelen als Nederlands dividend. Dat impliceert teruggave van alle bronheffingen behalve de Zwitserse, ongeacht vestigingsplaats van de aandeelhouders. De Nederlandse dividendbelasting wordt immers eveneens aan fbi's teruggegeven ongeacht de vestigingsplaats van de aandeelhouders. De eis dat een belastingverdrag in verrekening voorziet is eveneens een beperkende voorwaarde in vergelijking met teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting die bij gebreke van rechtvaardigingsgrond niet gesteld kan worden. Wel mag Nederland ingevolge het Gilly-arrest van het HvJ EG de teruggaaf van buitenlandse bronheffingen beperken tot de 'tweede limiet' (de eindheffing of dividendbelasting die Nederland zelf heft bij of na de verplichte dooruitdeling van het dividend door de fbi). Dat brengt mee dat Nederland teruggaaf mag weigeren voorzover het dividend dooruitgedeeld wordt aan niet-belastingplichtige lichamen (aan wie de dividendbelasting bij dooruitdeling immers teruggeven wordt) en voor zover de Portugese bronheffing (17,5%) hoger is dan de 15% die Nederland maximaal kan heffen op dooruitdeling aan buitenlanders. Ter zake van het enige dividend dat niet van oorsprong EG is (het Zwitserse) rijst de vraag of de derdenlandenwerking van art. 56 EG-Verdrag meebrengt dat ook de Zwitserse bronheffing behandeld moet worden als Nederlandse dividendbelasting. Die vraag hoeft niet beantwoord te worden voorzover dooruitgedeeld wordt aan aandeelhouders in Verdragslanden waarmee een bepaling conform art. 24, lid 5, OESO-Model overeengekomen is, omdat reeds die Verdragsbepalingen discriminatie naar aandeelhoudersvestigingsplaats verbieden, zodat ook de Zwitserse bronheffing in zoverre teruggeven moet worden (tot maximaal de 'tweede limiet'). Het Verdrag met Duitsland bevat echter niet zo'n nondiscriminatiebepaling en de BRK ook niet, zodat ter zake van de niet-teruggaaf van Zwitserse bronheffing wegens aanwezigheid van Duitse en Antilliaanse aandeelhouders prejudicieel de vraag aan het HvJ EG gesteld zou moeten worden of art. 56 EG-Verdrag EG-Lidstaten ertoe noopt om dividenden van oorsprong buiten de EG (en buiten de EER) eenzijdig te behandelen als EG-dividend en daarmee als binnenlands dividend.

1. Feiten en procesverloop

1.1 De belanghebbende is een vennootschap met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art. 2:76a van het Burgerlijk Wetboek. Zij is opgericht op ........; zij is gevestigd in Amsterdam en heeft aldaar een beursnotering. De belanghebbende heeft als doel het met spreiding van risico's beleggen van gelden in effecten en andere vermogensbestanddelen, met inbegrip van verbruiklening van effecten, om haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen. Zij heeft een actief en professioneel beheerde portefeuille in beursgenoteerde ondernemingen met een beurswaarde rond ƒ 1 miljard (€ 454 mio) ("smallcaps"). De ondernemingen zijn aan een Europese effectenbeurs genoteerd of hebben hun belangrijkste activiteiten in Europa. De ondernemingen zijn in het algemeen actief in één land of één sector.

1.2 Belanghebbendes aandeelhouders zijn institutionele en particuliere beleggers en banken. Voor het boekjaar 1997/1998 kunnen zij naar woonplaats, rechtspersoonlijkheid en belastingplicht als volgt worden gecategoriseerd:(1)

Woonplaats Rechtspersoonlijkheid / belastingplicht Percentage aandelenbezit

Nederland particulieren of belastingplichtige lichamen 77,33%

niet-belastingplichtige lichamen 11,31%

Nederlandse Antillen particulieren 3,11%

België particulieren 0,33%

lichamen (banken) 6,09%

Duitsland particulieren 0,05%

Frankrijk particulieren 0,18%

Luxemburg particulieren 0,05%

Verenigd Koninkrijk particulieren 0,34%

Verenigde Staten particulieren 0,07%

Zwitserland particulieren 0,44%

lichamen (banken) 0,71%

1.3 Belanghebbendes geplaatste aandelenkapitaal bedroeg per 30 september ƒ 16.199.276; haar gestorte kapitaal bedroeg ƒ 326.146.049 en was toen als volgt te specificeren:

Gestort door: Bedrag

in Nederland woonachtige of gevestigde belastingplichtige particulieren en vennootschappen ƒ 252.208.740

in Nederland gevestigde niet-belastingplichtige lichamen. ƒ 36.887.118

buiten Nederland maar binnen de EU woonachtige of gevestigde belastingplichtige particulieren en vennootschappen

ƒ 22.928.067

buiten de EU woonachtige of gevestigde belastingplichtige particulieren en vennootschappen ƒ 14.122.124

TOTAAL ƒ 326.146.049

1.4 Voor de heffing van de vennootschapsbelasting is de belanghebbende aangemerkt als een beleggingsinstelling in de zin van art. 28 van de Wet Vpb 1969 (hierna: fbi). Haar boekjaar loopt van 1 oktober tot en met 30 september. Het eerste (verlengde) boekjaar is geëindigd op 30 september ........

1.5 In het boekjaar 1997/1998 heeft de belanghebbende ƒ 5.257.519,15 aan buitenlandse dividenden ontvangen waarop ƒ 1.084.830,83 bronbelasting is ingehouden. Op grond van de toepasselijke belastingverdragen mocht door de betrokken (bron)staten in totaal ƒ 735.320 aan bronbelasting worden ingehouden, waarin begrepen ƒ 132.339 Duitse bronbelasting, ƒ 9.905 Portugese bronbelasting en f 120.917,30 Zwitserse bronbelasting. Uitgaande van het bedrag van ƒ 735.320 heeft de belanghebbende ex art. 28, eerste lid, letter b, Wet Vpb 1969 jo art. 6Besluit Beleggingsinstellingen (BBI)(2) verzocht om een tegemoetkoming ter zake van buitenlandse bronbelasting ad ƒ 518.270 (uiteindelijk, bij aanvullende conclusie van repliek voor het Hof, p. 2, heeft ze méér gevraagd, nl. f 622.006).(3) De Inspecteur heeft bij de berekening van de tegemoetkoming de Duitse en de Portugese bronbelasting niet in aanmerking genomen en heeft daarom het bedrag van de relevante buitenlandse bronbelasting vastgesteld op ƒ 593.076 (ƒ 735.320 -/- ƒ 132.339 -/- ƒ 9.905). Hij heeft vervolgens de teruggaaf bij beschikking(4) van 25 mei 1999 volgens de formule van art. 6 BBI vastgesteld op ƒ 418.013 (€ 189.686).

1.6 Na tevergeefs bezwaar tegen de desbetreffende beschikking heeft de belanghebbende bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: Hof) beroep ingesteld.

2. Het geschil voor het Hof

2.1 Voor het Hof Amsterdam was in geschil de invloed op de omvang van de tegemoetkoming van (i) het belastingverdrag tussen Nederland en het bronland van het dividend, en (ii) de vestigingsplaats van de aandeelhouders aan wie de belanghebbende (door)uitdeelt.

Ad (i): Voor het Hof was met betrekking tot het eerste punt (dividendbronland) in geschil of de Inspecteur de artt. 12, 56 en/of 58 van het EG-Verdrag(5) schond door bij het bepalen van de tegemoetkoming de Duitse en Portugese bronheffingen te veronachtzamen wegens ontbreken van een verrekeningsbepaling in het belastingverdrag respectievelijk wegens het geheel ontbreken van een verdrag;

Ad (ii): Met betrekking tot het tweede punt (vestigingsplaats aandeelhouders) betoogde de belanghebbende:

primair dat de beperking van de tegemoetkoming in verband met de buitenlandse vestigingsplaats van sommigen harer aandeelhouders in strijd is met de non-discriminatiebepalingen in de toepasselijke belastingverdragen c.q. de Belastingregeling voor het Koninkrijk(6) (BRK);

subsidiair dat de artt. 12, 56 of 58 EG-Verdrag Nederland verbieden voor de tegemoetkoming onderscheid te maken tussen een fbi wier aandeelhouders uitsluitend inwoners van Nederland zijn en een fbi wier aandeelhouders (mede) personen omvatten die niet in Nederland gevestigd zijn, zulks óók ingeval zij buiten de EG gevestigd zijn(7).

2.2 Het Hof heeft geoordeeld - samengevat - dat het niet in aanmerking nemen van de Duitse en Portugese bronbelasting bij de berekening van de tegemoetkoming ex art. 6 BBI een niet te rechtvaardigen beperking van het vrije kapitaalverkeer oplevert, in strijd met het rechtstreeks werkende art. 56 EG-Verdrag.

2.3 Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft het Hof geoordeeld dat (i) ten aanzien van in de EU gevestigde aandeelhouders de weigering van de tegemoetkoming op grond van hun woonplaats een niet te rechtvaardigen belemmering van het vrije kapitaalverkeer oplevert, in strijd met het rechtstreeks werkende art. 56 EG-Verdrag; en (ii) dat ten aanzien van de overige buitenlandse aandeelhouders de weigering van de tegemoetkoming in strijd is met de non-discriminatiebepalingen van de toepasselijke belastingverdragen en de BRK.

2.4 Het Hof heeft het beroep van de belanghebbende op die gronden toegewezen.(8) De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld.

3 Het geschil in cassatie

3.1 De Staatssecretaris stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Schending van:

- art. 28, eerste lid, letter b Wet Vpb 1969 jo. art. 6 BBI;

- de artt. 56 en 58, eerste lid van het EG-Verdrag;

- art. 20, derde lid van het Belastingverdrag met Duitsland(9); en

- art. 4 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989(10),

doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de berekening van de tegemoetkoming mede de Duitse en de Portugese bronbelastingen in aanmerking genomen moeten worden;

(ii) Schending van:

- art. 28, eerste lid, letter b Wet Vpb 1969 jo. art. 6 BBI;

- de artt. 56 en 58, eerste lid van het EG-Verdrag;

- art. 1 BRK;

- art. 28, vierde lid van het Belastingverdrag met de Verenigde Staten(11) en

- art. 10, vierde lid van het Belastingverdrag met Zwitserland(12),

doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoogte van de tegemoetkoming niet mede afhankelijk mag worden gesteld van de mate waarin niet in Nederland gevestigde aandeelhouders deel hebben in het kapitaal van de belanghebbende.

3.2 De Staatssecretaris betoogt ter toelichting op het eerste middel primair dat de tegemoetkoming ex art. 6 BBI geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer kan zijn omdat een fbi, die wegens haar onderworpenheid aan het nultarief geen verrekeningsmogelijkheid heeft, door die tegemoetkoming in een betere positie wordt gebracht dan zonder de tegemoetkoming, en subsidiair dat geen regel van EG-recht voorschrijft dat dubbele belasting in alle gevallen weggenomen moet worden; zelfs als dat wel zo zou zijn, zou het meer in rede liggen dat door een bronheffing opgeroepen dubbele belasting weggenomen wordt door de bronstaat die de heffing oplegt.

3.3 De toelichting op het tweede middel komt deels overeen met die op het eerste middel. Voorts wordt betoogd dat de beperking in art. 6, tweede lid, BBI geen belemmering inhoudt van het vrije kapitaalverkeer, subsidiair dat een eventuele belemmering gerechtvaardigd kan worden door de noodzaak de samenhang te bewaren tussen de heffing van Nederlandse belasting over de dividendinkomsten en de verrekening van bronbelasting die op die inkomsten betrekking heeft.

3.4 Ter zake van de buiten de EU gevestigde aandeelhouders betoogt de Staatssecretaris dat art. 6, lid 2, BBI - op grond waarvan de tegemoetkoming lager is naarmate een fbi meer buitenlandse aandeelhouders heeft - niet onder de reikwijdte van het discriminatieverbod van de toepasselijke belastingverdragen c.q. de BRK valt.

3.5 De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin zij het beroep weerspreekt. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd; de belanghebbende heeft gedupliceerd.

4. De nationale regeling

4.1 Het fbi-regime is erop gericht de belastingdruk op beleggen via een fbi zoveel mogelijk gelijk te doen zijn aan de druk bij rechtstreeks beleggen door een particuliere belegger.(13) De beleggingsinkomsten worden zoveel mogelijk belast alsof het rechtstreekse beleggingsinkomsten betrof. Deze doelstelling is aldus uitgewerkt dat op het niveau van de beleggingsinstelling heffing achterwege blijft door toepassing van een 0%-tarief (art. 9 BBI), en tegelijk de instelling op straffe van statusverlies (en dus belastingheffing) verplicht wordt haar beleggingsinkomsten uit te delen.(14) Ook de tegemoetkoming ter zake van buitenlandse bronbelasting komt voort uit de wens de belastingheffing bij rechtstreekse belegging te benaderen: bij rechtstreekse belegging zou de belegger de buitenlandse bronbelasting kunnen verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting (voor zover het desbetreffende belastingverdrag in die verrekening voorziet).

4.2 Van een volledige fiscale gelijkstelling van collectieve belegging via een fbi en rechtstreekse belegging is echter geen sprake.(15) Het is hinken op twee gedachten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever geen fiscale transparantie heeft gewild: een fbi is een zelfstandige entiteit met zowel subjectieve als objectieve belastingplicht.(16) De Nadere MvA betoogt onder meer:(17)

"(...) Zij (de toenmalige bewindslieden; PJW) stellen (...) voorop, dat zij niet kunnen meegaan met de stelling, dat de fiscale behandeling van een belegger in een collectieve beleggingsvorm als de beleggingsinstelling in alle opzichten gelijk behoort te zijn aan die van een belegger die rechtstreeks - zonder dit intermediair - belegt. In die gedachtegang toch wordt een gelijkheid gesuggereerd die er slechts in schijn is. Immers, hoezeer de beleggingen van een beleggingsinstelling de wezenlijke inkomensbronnen vormen voor de belegger in de instelling, de entiteit van de instelling bewerkstelligt, dat die belegger niet aangemerkt kan worden als een rechtstreekse belegger in die waarden. Niet hij bepaalt op welke wijze de door hem aan de instelling ter beschikking gestelde middelen zullen worden belegd, maar de instelling. Zij neemt de beslissing omtrent de belegging en herbelegging, welke zij op grond van de deskundigheid van haar functionarissen en de resultaten van haar research , informatie en documentatie wenselijk acht. (...)":

De bewindslieden merkten voorts op:(18)

"Het uitgangspunt van deze leden, dat door de beleggende instelling wordt heen gezien en dat de particuliere belegger als deelnemer in een collectieve belegging wordt gelijkgeschakeld met een particulier als individuele belegger ligt evenwel niet ten grondslag aan het voorgestelde regime. Dit uitgangspunt zou betekenen dat zowel voor de heffing van de vennootschapsbelasting als voor die van de inkomstenbelasting zodanig door de beleggingsinstelling wordt heengezien dat de beleggers in zulk een instelling geacht worden de opbrengsten van de beleggingen van die instelling te genieten op het moment waarop die instelling ze ontvangt. Dit regime, hetwelk wel met de naam 'transparence fiscale' wordt aangeduid, doet naar de mening van ondergetekenden tekort aan de maatschappelijk werkelijkheid, voor de motivering waarvan zij mogen verwijzen naar hetgeen hiervoor reeds door hen is opgemerkt."

4.3 De literatuur beschouwt de fbi dan ook unisono als niet-transparant. U zie onder meer Bouwman(19), Verburg(20), en Bongaarts/Essers.(21)

4.4 Het gekozen systeem (zelfstandige subjectieve en objectieve belastingplicht van de fbi; nultarief; dooruitdelingsplicht) zal mede ingegeven zijn door twee overwegingen: (i) gegeven de belastingplicht van de fbi, kan er geen twijfel over bestaan dat zij aan belastingheffing onderworpen is en daarom als "inwoner" toegang heeft tot door Nederland gesloten belastingverdragen; (ii) doordat de fbi belastingplichtig is, kan schending van de fbi-voorwaarden, met name van de dooruitdelingsplicht, eenvoudig gesanctioneerd worden, nl. door verval van de speciale status binnen de Wet Vpb 1969, met name van het nultarief.

4.5 Doordat een fbi in uitgangspunt geen winstbelasting betaalt en haar 'tweede limiet' (de belasting die Nederland over het ontvangen dividend heft) daarom nihil bedraagt, kan zij haar verdragsrechtelijke of nationaalrechtelijke aanspraak op verrekening van buitenlandse bronbelasting niet realiseren. Aangezien een particuliere belegger in uitgangspunt wél eindheffing betaalt over beleggingsinkomsten (en dus een hoge tweede limiet heeft), is deze ingeval van rechtstreekse belegging in buitenlandse fondsen in de regel wél in de gelegenheid de ingehouden bronstaatbelasting te verrekenen (bij binnenlandse beleggingsinkomsten van een fbi doet dit probleem zich niet voor, omdat voor de verrekening van binnenlandse dividendbelasting geen 'tweede limiet' gesteld wordt). De wetgever wilde deze ongelijkheid tussen rechtstreekse belegging en belegging via een fbi voorkomen,(22) en nam daarom in art. 28, eerste lid, letter b, Wet Vpb 1969 de litigieuze tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelasting op. De Nederlandse dividendbelasting die ten laste van een fbi is ingehouden, kan op grond van art. 10, tweede lid, Wet op de dividendbelasting 1965 teruggevraagd worden. Een voorheffing raakt immers geen kant of wal als effectief geen eindheffing verschuldigd is.

4.6 In de voor onze zaak relevante periode luidde art. 28, eerste lid, letter b, Wet Vpb 1969 als volgt:(23)

"Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:

(...)

b. regelen te geven krachtens welke aan beleggingsinstellingen een tegemoetkoming wordt gegeven ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting naar de aan die instellingen opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen tot ten hoogste het bedrag van de belasting dat bij rechtstreekse belegging bij in Nederland wonende of gevestigde houders van aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Stb. 1964, 425) of verdragen ter vermijding van dubbele belasting verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting."(24)

4.7 De regelen, bedoeld art. 28, eerste lid, letter b Wet Vpb, zijn gegeven in art. 6 BBI:

"1. De in artikel 28, eerste lid, onderdeel b, van de wet bedoelde tegemoetkoming ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting wordt, ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het tijdstip waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan dat waarop de tegemoetkoming betrekking heeft, uitsluitend zijn in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, gesteld op het bedrag van de in voormeld onderdeel b bedoelde belasting dat verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting indien de in het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft aan de beleggingsinstelling opgekomen opbrengst van effecten en schuldvorderingen uitsluitend aan in Nederland wonende natuurlijke personen zou zijn opgekomen. Ingeval de in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen beleggingsinstellingen zijn, geldt het bepaalde in de vorige volzin slechts indien de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in deze beleggingsinstellingen rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen.

2. Ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het in het eerste lid aangegeven tijdstip niet uitsluitend de in dat lid bedoelde personen of lichamen zijn, wordt de tegemoetkoming berekend volgens de formule

T = B x (7 Sr) / (10 S - 3 Sr),

waarin

T voorstelt: de tegemoetkoming;

B voorstelt: het bedrag van de in het eerste lid bedoelde belasting;

Sr voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling welke rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen;

S voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op alle in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling

3. (...)"

4.8 De Nota van toelichting bij het BBI licht art. 6 als volgt toe:(25)

"Het eerste lid bepaalt dat de aan een beleggingsinstelling te verlenen tegemoetkoming gelijk is aan de bronheffing, ingeval er alleen binnen het Rijk wonende of gevestigde, aan inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting onderworpen deelnemers zijn (hierna aan te duiden als binnenlandse beleggers).(...)

In de gevallen waarin het eerste lid niet van toepassing is, wordt de tegemoetkoming berekend aan de hand van de in het tweede lid opgenomen formule. Aan deze formule liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

a. het offer van de fiscus mag niet hoger zijn dan het geval zou zijn geweest indien de tegemoetkoming rechtstreeks en uitsluitend zou zijn toegekend aan de onder de deelnemers in de beleggingsinstelling aanwezige binnenlands belastingplichtige beleggers;

b. bij rechtstreekse belegging door deze binnenlands belastingplichtige beleggers zou het offer van de fiscus zijn de bronheffing, verminderd met de daarover verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting;

c. het toekennen van de tegemoetkoming aan de beleggingsinstelling zelf betekent dat al haar beleggers via de winstuitkeringen daarin deel hebben, met als gevolg dat, voor zover de uitkeringen ten goede komen aan anderen dan binnenlands belastingplichtige beleggers, de fiscus over dat gedeelte inkomsten- of vennootschapsbelasting derft;

d. over het gedeelte van de tegemoetkoming dat aan de onder c reeds genoemde anderen dan binnenlands belastingplichtige beleggers opkomt, wordt dividendbelasting ingehouden.

Het vorenstaande leidt, met gebruikmaking van de in het tweede lid van het artikel gebruikte symbolen tot de volgende vergelijking, waarbij, om tot een eenvoudiger formule te komen, het percentage inkomsten- en vennootschapsbelasting is gesteld op 40,5 pct. terwijl de uiteindelijk ingehouden dividendbelasting voor alle uitkeringen aan niet binnenlands belastingplichtige beleggers is gesteld op 15 pct.:

T = (Sr)/(S) (B - (40,5)/(100)B) + (Sr)/(S) x (40,5)/(100)T + (S - Sr)/(S) x (15)/(100)T,

waaruit de formule

T = B x (7Sr)/(10S - 3Sr) resulteert. (...)."(26)

4.9 Uit deze toelichting volgt dat de Besluitgever als uitgangspunt neemt een fbi met uitsluitend binnenlands belastingplichtige aandeelhouders, die (dus) aan de Nederlandse eindheffing (inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting) zijn onderworpen (die hij op gemiddeld 40,5% stelt), en dat hij het als een "offer" of een "belastingderving" ziet als geen Nederlandse eindheffing verschuldigd is door de aandeelhouder. Wel wordt dat "offer" (het niet kunnen heffen van Nederlandse eindheffing) verkleind door de Nederlandse dividendbelasting die ingehouden wordt op dooruitdeling van de tegemoetkoming door een fbi aan niet-binnenlands belastingplichtigen (zie voetnoot 26) en door de eindheffing die bij dooruitdeling van de tegemoetkoming wordt geheven van binnelands belastingplichtigen. Om deze "derving" te voorkomen wordt minder buitenlandse bronbelasting gerestitueerd naarmate er meer buitenlandse of niet-belastingplichtige aandeelhouders zijn. Indien er uitsluitend buitenlandse aandeelhouders zijn, wordt niets teruggegeven. Indien alle aandelen gehouden worden door binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen, wordt evenmin enige buitenlandse bronheffing gerestitueerd. De factor "Sr" is immers steeds nul als de aandeelhouderspopulatie uitsluitend bestaat uit buitenlanders en niet-belastingplichtigen, en als Sr nul is, levert de formule steeds op dat de tegemoetkoming gelijk is aan B x 0/10S. Dat is nul.

4.10 Zijn er wel (mede) binnenlands belastingplichtige aandeelhouders, dan wordt naar rato teruggave verleend van de buitenlandse bronheffing. Die teruggave vergroot het voor de fbi voor uitdeling beschikbare bedrag (eenzelfde effect heeft de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10, lid 2, Wet Divb. 1969 c.q. de verrekening ex art. 25 Wet Vpb 1969 of ex art. 15 AWR).(27)

4.11 De keuze van de wetgever om de verrekening (tegemoetkoming ter zake) van buitenlandse bronheffingen aan de fbi toe te kennen en niet aan haar aandeelhouders, is een gevolg van een amendement van de heer Scholten.(28) De toelichting op dit (gewijzigde) amendement luidde:

"De verrekening van buitenlandse bronheffingen dient tot alle aandeelhouders te worden uitgebreid en plaats te vinden via de beleggingsinstellingen.''

4.12 Het oorspronkelijke amendement Scholten(29) werd door de indiener mondeling als volgt toegelicht: (30)

"(...) Mijn amendement beoogt (...) de verrekening van de buitenlandse bronheffing niet te doen geschieden via de inkomstenbelasting van de individuele houders van de aandelen in die beleggingsfondsen (...), maar via het lichaam. Daardoor wordt voorkomen dat dezelfde aandeelhouders van een beleggingsmaatschappij naar gelang zij in binnen- of buitenland wonen verschillende dividenden gaan genieten. (...). Met grote nadruk verklaar ik dat dit amendement niet beoogt een groter bedrag aan belasting te verrekenen dan de Staatssecretaris voorstelt. Het heeft niet de bedoeling om voor het buitenlandse deel van de bronheffingen de verrekening te geven - ik wil het beperken tot het binnenlandse deel - maar wel om dat deel uit te smeren via het instrument van de beleggingsinstelling. (...).''

4.13 Staatssecretaris Grapperhaus merkte dienaangaande op:(31)

"(...) De fiscus zal nu moeten nagaan, welk gedeelte als verrekenbaar met buitenlandse bronheffing aan binnenlandse aandeelhouders ten goede zou komen. Ik heb namelijk begrepen, dat de (...) heer Scholten (...) bedoelt, dat moet worden nagegaan, wat een binnenlandse aandeelhouder aan buitenlandse bronheffing zou hebben kunnen verrekenen, wanneer niet de tussengeschoven rechtsvorm aanwezig was geweest. (...) Ik ben overigens wel blij, dat de geachte afgevaardigde deze toelichting geeft, want anders zou men van mij kunnen claimen, dat ik de gehele verrekenbare buitenlandse bronheffing zou moeten verrekenen, want zo ongeclausuleerd staat het nu in het amendement (...)''

en zag het volgende bezwaar tegen dit oorspronkelijke amendement:(32)

"Vervolgens vraag ik mij af (...), of het nu wel juist is, dat Nederland aan buitenlandse aandeelhouders een verrekening van de buitenlandse bronheffing geeft. Ik acht dit principieel onjuist. Wij gaan daarmee een weg op, waarbij wij ter wille van een aantal in Nederland gevestigde ondernemingen - beleggingmaatschappijen - die internationaal werkzaam zijn, in feite een douceurtje geven aan buitenlandse aandeelhouders, waarvoor men toch moeilijk een reden aanwezig kan achten. Men kan het ook zo stellen dat hierdoor ten koste van de Nederlandse aandeelhouders de buitenlandse worden bevoordeeld, want het bedrag, dat ter beschikking komt, is gelijk aan het bedrag, dat de binnenlandse aandeelhouders zouden hebben kunnen verrekenen aan buitenlandse bronheffing.(33)

4.14 Vervolgens stelde de Staatssecretaris voor om het oorspronkelijke amendement te wijzigen door in de tekst tot uitdrukking te brengen dat de tegemoetkoming beperkt is tot hetgeen de in Nederland gevestigde aandeelhouder zou kunnen verrekenen. De door de Staatssecretaris voorgestelde tekst, die nagenoeg geheel overeenkomt met het huidige art. 28, eerste lid, letter b, Wet Vpb 1969, werd vervolgens door Scholten c.s. overgenomen in amendement nr. 70. Als ik het goed zie, is aldus wel voorkomen dat meer teruggegeven zou moeten worden dan hetgeen bij rechtstreekse belegging verrekenbaar zou zijn geweest, maar is niet ondervangen het bezwaar van Staatssecretaris Grapperhaus dat "ten koste van de Nederlandse aandeelhouders de buitenlandse worden bevoordeeld, want het bedrag, dat ter beschikking komt, is gelijk aan het bedrag, dat de binnenlandse aandeelhouders zouden hebben kunnen verrekenen aan buitenlandse bronheffing." De tegemoetkoming komt immers - indien de fbi in haar uitdelingspolitiek geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders - gelijkelijk ten goede aan alle aandeelhouders, zodat de voor de binnenlandse belastingbetaler bedoelde tegemoetkoming deels naar buitenlandse beleggers gaat. Dat is echter in casu niet het probleem.

5. Beoordeling van het geschil

A. (HER)OMSCHRIJVING VAN DE EG-RECHTELIJKE KWESTIE

5.1 De (volledige) tegemoetkoming aan een fbi ter zake van buitenlandse bronheffingen is afhankelijk van twee voorwaarden: (i) (verdragstoets:) er moet met het desbetreffende buitenland een overeenkomst bestaan ter voorkoming van dubbele belasting op grond waarvan bij rechtstreekse belegging verrekening van de buitenlandse bronbelasting mogelijk zou zijn. Art. 28 Wet Vpb 1969 eist daartoe een verrekeningsrecht gebaseerd op een belastingverdrag of op de BRK;(34) en (ii) (aandeelhouderstoets:) de aandeelhouders in de fbi moeten belastingplichtig zijn in de Nederlandse eindheffing (inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting). In de litigieuze periode was tussen Nederland en Portugal nog geen belastingverdrag van kracht(35) (evenmin kon de Portugese bronbelasting op grond van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 verrekend worden, nu Portugal niet op de bijbehorende lijst van ontwikkelingslanden voorkwam). Het belastingverdrag met Duitsland voorzag en voorziet niet in verrekening van de door Duitsland ingehouden dividendbelasting. Bij rechtstreekse belegging in Portugese en Duitse aandelen zou dus voor de individuele belegger geen verrekening van bronbelasting mogelijk zijn geweest. Voor deze dividenden wordt dus niet aan de verdragstoets voldaan. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of het EG-recht Nederland desondanks verplicht om bij de berekening van de tegemoetkoming ex art. 28, eerste lid, letter b, Wet Vpb jo. art. 6 BBI rekening te houden met de Duitse en Portugese bronbelastingen. Doordat de aandeelhouders in de belanghebbende voor 11,31% bestaan uit binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen en voor 11,37% uit buitenlanders die (behalve voor de dividendbelasting) niet in Nederland belastingplichtig waren, is bovendien de teruggaaf van alle buitenlandse bronheffing wegens het niet voldoen aan de aandeelhouderstoets naar rato beperkt volgens de formule van art. 6 BBI. Het tweede middel stelt de vraag aan de orde of die aandeelhouderstoets toegestaan is onder het EG-recht c.q. de relevante belastingverdragen.

5.2 Art. 293 EG-Verdrag bepaalt dat de EG-lidstaten voorzover nodig met elkaar in onderhandeling treden teneinde dubbele belasting binnen de Gemeenschap weg te nemen. Die bepaling heeft echter geen rechtstreekse werking(36) en heldert niet op of de bronstaat of de woonstaat of beiden eventuele dubbele belasting moet(en) opheffen. Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau zijn de lidstaten bevoegd hun belastingjurisdictie te bepalen en jegens elkaar af te bakenen door middel van belastingverdragen, maar zij moeten die bevoegdheid uitoefenen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht,(37) dat wil zeggen zonder discriminaties en zonder ongerechtvaardigde belemmeringen van het intracommuntaire verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal.

5.3 Anders dan de Staatssecretaris meent,(38) gaat het er in casu niet om:

- of het EG-recht met directe werking verplicht tot wegneming van internationale - juridische of economische - dubbele belasting; en zo ja,

- wélke van de twee Staten (bronstaat of woonstaat) dan eventuele - juridische of economische - dubbele belasting moet wegnemen;

- of een EG-lidstaat ondanks de soevereiniteitsbeperkingen besloten in de EG-Verdragsvrijheden bevoegd is gebleven in het belastingverdrag met de ene collega-lidstaat wél verrekening van bronheffingen overeen te komen en in het belastingverdrag met de andere collega-lidstaat niet (ongelijkheid van de ene intra-EG situatie ten opzichte van de andere; ook wel - vermoedelijk ten onrechte - aangeduid als een probleem van meestbegunstiging).

5.4 Waar het wel om gaat, dat is de toelaatbaarheid van ongelijke behandeling van (i) Nederlandse dividenden, (ii) dividenden van oorsprong EG en (iii) dividenden van oorsprong buiten de EG 9en buiten de EER). Vergeleken moet worden de behandeling van nationale dividendbelasting ingehouden ten laste van fbi's met de behandeling van (i) EG-bronheffing op EG-dividenden en van (ii) derdelanden-bronheffing op derdelanden-dividenden. De belanghebbende betoogt wezenlijk dat de Nederlandse wetgeving discrimineert (i) naar de vestigingsplaats van de vennootschap waarin de fbi belegt, nu zij wél voorziet in teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting maar niet in teruggaaf van Portugese en Duitse dividendbelasting (dat komt neer op discriminatie naar herkomst van het divdend) en (ii) naar de woonplaats van de aandeelhouder in de fbi doordat de tegemoetkoming verlaagd wordt naarmate de fbi meer niet-binnenlands belastingplichtige aandeelhouders heeft. Weliswaar betoogt de belanghebbende daarnaast ook - kennelijk subsidiair - dat Nederland EG-rechtelijk ontoelaatbaar onderscheid maakt tussen enerzijds Portugees en Duits inkomend dividend (geen verrekening) en anderzijds dividenden uit andere lidstaten (wél verrekening),(39) maar aan dat betoog komen wij mijns inziens niet toe, nu vergelijking met de interne situatie (inkomend Nederlands dividend dat vervolgens dooruitgedeeld wordt) reeds een nadeliger fiscale behandeling van de grensoverschrijdende situatie ten opzichte van de interne situatie aan het licht brengt, ongeacht de Nederlandse houding ten opzichte van andere EG-bronheffingen dan de Duitse en de Portugese. Onmiskenbaar is het voor een fbi onaantrekkelijker om in Duitsland of Portugal te beleggen dan om in Nederland te beleggen. De omstandigheid dat het óók onaantrekkelijker was om in Duitsland of Portugal te beleggen dan in andere EG-lidstaten, doet dan niet meer ter zake. Onmiskenbaar is het voorts aantrekkelijker voor een fbi om binnenlandse in plaats van buitenlandse aandeelhouders te hebben. De vraag moet beantwoord worden of de kapitaalverkeerbelemmerende verschillen in behandeling tussen Nederlandse dividenden en Portugese/Duitse dividenden en tussen binnenlands en buitenlands aandeelhouderschap gerechtvaardigd wordt door objectieve verschillen in feitelijke situatie of door een dwingende reden van algemeen belang.

5.5 Ik meen dat het tweede geschilpunt (het tweede cassatiemiddel), over de invloed van de aanwezigheid van buitenlandse aandeelhouders, onnodig ingewikkeld wordt gemaakt, in elk geval ingewikkelder dan het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) het zou maken. Ook met betrekking tot de invloed van de aanwezigheid van buitenlandse aandeelhouders op de omvang van de teruggaaf van buitenlandse bronheffingen gaat het mijns inziens in de kern slechts om de vraag of de bronheffing op dividenden uit andere EG-lidstaten op gelijke voet gerestitueerd wordt als Nederlandse dividendbelasting op Nederlands dividend en zo neen, of daarvoor ofwel een verklarend objectief verschil in omstandigheden bestaat, ofwel een op het algemeen belang gegronde rechtvaardiging. Bij de teruggaaf (of verrekening) van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's die Nederlands dividend ontvingen (art. 10, lid 2, Wet Divb. 1965), is irrelevant wie aandeelhouder in de fbi zijn en in welke jurisdictie zij zich bevinden. Behoudens hierna te onderzoeken eventuele objectieve verschillen in feitelijke situatie of rechtvaardigingen voor ongelijke behandeling zal Nederland dan ook de bronheffingen van andere EG-lidstaten op dezelfde voet als de Nederlandse dividendbelasting moeten restitueren, ongeacht of de aandeelhouders in de fbi zich in de EG of daarbuiten bevinden. Dat laatste is immers ook irrelevant bij de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10, lid 2, Wet Divb. (c.q. bij de verrekening daarvan ex art. 25 Wet Vpb 1969 of ex art. 15 AWR). Dat betekent dat alleen ter zake van (dooruitdeling van) ingekomen niet-EG-dividend de teruggaafbeperking wegens aanwezigheid van buitenlandse aandeelhouders getoetst moet worden aan (i) de derdenlandenwerking van het EG-vrije kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag) en (ii) de nondiscriminatiebepalingen in de belastingregelingen met die buitenlanden. Van de buitenlandse bronheffingen waarvan restitutie wordt gevraagd, is alleen de Zwitserse niet van oorsprong EG.

5.6 Over de toepasselijkheid in casu van art. 56 EG-Verdrag bestaat geen geschil. Terecht niet. In het arrest Verkooijen(40) acht het HvJ EG de grensoverschrijdende betaling van dividend onlosmakelijk verbonden met een grensoverschrijdende kapitaalbeweging (investering of belegging in aandelen). Daarmee staat buiten twijfel dat de belanghebbende beroep kan doen op het vrije kapitaalverkeer. Nu de belanghebbende er kennelijk geen meerderheidsbelangen in buitenlandse vennootschappen op na hield, hoeven wij ons niet te verdiepen in de vestigingsvrijheid.(41) Het algemene discriminatieverbod van art. 12 EG- Verdrag komt evenmin aan bod omdat het slechts autonoom van toepassing is in gevallen die wel binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag vallen maar niet reeds bestreken worden door één van de bijzondere discriminatieverboden,(42) zoals in casu het vrije kapitaalverkeer. Goederen-, diensten- en werknemersverkeer zijn in casu evenmin aan de orde.

B. DE VERGELIJKINGSMAATSTAF: TERUGGAAF VAN NEDERLANDSE DIVIDENBELASTING AAN EEN FBI (ART. 10, LID 2, WET DIVB.)

5.7 Indien een fbi dividend ontvangt van een in Nederland gevestigde vennootschap, kan zij op grond van art. 10, lid 2, Wet Divb. 1965 de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terugvragen (zij kan overigens ook verrekenen, nu zij immers onderworpen is aande eindheffing, maar dat komt op hetzelfde neer). Ontvangt een fbi dividend van een buiten Nederland gevestigde vennootschap, dan kan zij eveneens, op grond van art. 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 jo. art 6 BBI, teruggaaf ("tegemoetkoming") verzoeken van de ingehouden bronstaatbelasting. Die laatste teruggaaf is echter afhankelijk gemaakt van (i) de toepasselijkheid van een belastingverdrag met de bronstaat dat voorziet in verrekening van de bronstaatbelasting en (ii) de onderworpenheid aan Nederlandse eindheffing van de aandeelhouders in de fbi. Teruggaaf van buitenlandse bronheffing is dus in vergelijking met teruggaaf van binnenlandse bronheffing afhankelijk gemaakt van twee belastende extra voorwaarden.

5.8 Uit de arresten Verkooijen,(43) Commissie v. Frankrijk,(44) Weidert-Paulus,(45) Lenz,(46) en Manninen(47) van het HvJ EG blijkt dat het vrije kapitaalverkeer (art. 56 e.v. EG-Verdrag) in de weg staat aan ongunstiger fiscale behandeling van opbrengsten van beleggingen uit andere lidstaten dan van opbrengsten van binnenlandse beleggingen. Met name uit Manninen blijkt dat het HvJ EG de interne situatie en de grensoverschrijdende situatie vergelijkt op basis van de ratio van de nationale regeling en dat hij niet toestaat dat een Lidstaat die ratio bij de grens laat ophouden: indien een Lidstaat een imputatiekrediet geeft aan een inwoner die binnenlands dividend ontvangt teneinde de economische dubbele druk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting op uitgedeelde vennootschapswinst weg te nemen, dan is die Lidstaat op grond van het vrije kapitaalverkeer verplicht - ongeacht wat eventuele belastingverdragen al dan niet bepalen - hetzelfde imputatiekrediet te verstrekken aan een inwoner die dividend uit een andere Lidstaat ontvangt indien daarop vennootschapsbelastng heeft gedrukt, ook al gaat het daarbij om buitenlandse en niet om binnenlandse vennootschapsbelasting. De benadering van het Hof is kennelijk deze dat de ratio van imputatiestelsels (wegnemen van economische dubbele druk op dividenden) niet zonder schending van het kapitaalverkeer beperkt kan worden tot één jurisdictie. Binnenlands en buitenlands dividend verkeren volgens het HvJ EG vanuit een oogpunt van dubbele economische druk objectief in dezelfde situatie. Zij behoren dus dezelfde verlichting daarvan te krijgen. Het effect is dat - voor wat betreft de wegneming van dubbele druk op uitgedeelde vennootschapswinsten - de lidstaten wederzijds elkaars vennootschapsbelasting moeten erkennen. Het doet voor het HvJ EG niet ter zake dat in de zaak Manninen de te verrekenen vennootschapsbelasting niet aan de woonstaat van de aandeelhouder (Finland) ten goede was gekomen, maar aan het land waar de uitdelende vennootschap was gevestigd (Zweden). Finland moest ook de Zweedse vennootschapbelasting verrekenen met de Finse inkomstenbelasting ten laste van de Finse aandeelhouder alsof het om Finse vennootschapbelasting ging. Dit impliceert mijns inziens dat de EG-lidstaten evenzeer verplicht zijn bronheffingen van andere lidstaten te behandelen als eigen bronheffingen. Ik meen dan ook dat het antwoord zich laat raden op de prejudiciële vraag die de Belgische belastingrechter het HvJ EG heeft gesteld in de zaak Kerckhaert-Morres (48)over de Belgische weigering een 15% Franse bronheffing op inkomend Frans dividend te verrekenen met de Belgische inkomstenbelasting ad 25% over dat dividend (aannemende dat Belgische dividendbelasting wél verrekenbaar is met de Belgische inkomstenbelasting over Belgisch dividend).

5.9 De Oostenrijkse belastingrechter(49) heeft deze rechtspraak van het HvJ EG (het voorkomen van economische dubbele belasting mag niet ophouden bij de nationale grens) inmiddels ook toegepast in de vennootschapsbelasting, en niet alleen voor EG-dividend, maar ook voor dividenden uit derde Staten: de Unabhängiger Finanzsenat achtte het EG-rechtelijk ontoelaatbaar dat Oostenrijk voor binnenlandse dividenden in een deelnemingsvrijstelling voorzag onafhankelijk van bezitspercentage, bezitsperiode en (on)middellijkheid van bezit, terwijl voor vrijstelling van dividenden op buitenlandse deelnemingen een 25%-bezit werd geëist, dat bovendien twee jaar onafgebroken bestaan moest hebben en niet indirect kon zijn. De omstandigheid dat deze drie voorwaarden door de Moeder-dochter-richtlijn(50) wel toegelaten worden, deed aan de onverenigbaarheid met EG-recht niet af, nu een Richtlijn immers niet toegepast kan worden op een wijze die in strijd komt met primair EG-recht. Nu de EG-kapitaalverkeersbepalingen ook gelden in de verhouding met derde Staten (zie art. 56 EG-Verdrag), oordeelde de Finanzsenat bovendien dat ook dividenden uit niet-lidstaten en niet-EER-Staten vrijgesteld moesten worden van Oostenrijkse vennootschapsbelastingheffing. Volgen wij dezelfde benadering in onze zaak, dan moeten in casu niet alleen de EG-bronheffingen, maar ook de Zwitserse bronheffing ten laste van de belanghebbende behandeld worden als Nederlandse dividendbelasting en dus teruggegeven worden ongeacht de woonplaats van de aandeelhouders in de belanghebbende.

5.10 Ik acht de doctrine van het Manninen-arrest EG-rechtelijk problematisch. Binnenlands en buitenlands dividend verkeren - bezien vanuit de ratio van de nationaalrechtelijke belastingheffing - mijns inziens juist niet in objectief dezelfde situatie, nu zij immers in verschillende belastingjurisdicties opkomen; binnenlands dividend komt - meestal - uit binnenslands belaste winst, buitenlands dividend niet. Van gelijke situaties kan in dit opzicht slechts gesproken worden als het bestaan van separate nationale belastingjurisdicties en separate schatkisten wordt veronachtzaamd, dus als buitenlandse belastingheffing gelijk zou zijn aan binnenlandse belastingheffing (wederzijdse erkenning). Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht is dat mijns inziens echter niet mogelijk omdat er geen regel van EG-recht aan te wijzen is die opheldert wélke van de twee betrokken lidstaten (bronstaat of woonstaat) de heffing van de ander moet erkennen, dus welke van de twee moet terugtreden indien blootstelling van de belastingplichtige of zijn inkomen aan twee jurisdicties leidt tot (juridische of economische) internationale dubbele belasting. Het huidige EG-recht biedt geen antwoord op de vraag of bronstaatheffing of woonstaatheffing vóórgaat. 's Hofs jurisprudentie op fiscaal gebied is in dit opzicht vermoedelijk geïnspireerd door zijn jurisprudentie op ander gebied, zoals dat van de wederzijdse erkenning van opleidingen van personen, van fytosanitaire keuringen, van vergunningen, etc. Uitgangspunt daarbij is dat als - bijvoorbeeld - Lidstaat A een bepaald voedselproduct goedgekeurd heeft voor consumptie, Lidstaat B bij import van dat product niet een nieuw volledig consumptiegeschiktheidsonderzoek mag eisen, maar zoveel mogelijk de goedkeuring van de lidstaat van herkomst moet erkennen. Hetzelfde geldt voor - bijvoorbeeld - erkenning van tandartsdiploma's, geboorte-akten en zelfs doktersverklaringen over de ziekte van een werknemer op vakantie. In al deze en dergelijke gevallen is er duidelijk één jurisdictie aan te wijzen (nl. die van oorsprong) wier regelgeving het uitgangspunt moet zijn en die (dus) zoveel mogelijk zonder doublures door de andere lidstaten moet worden erkend. Het is echter de vraag of deze wederzijdse-erkenning-benadering op het gebied van de directe belastingen past. Weliswaar zou een strikt territorialiteitsstelsel voor de belastingheffing een vergelijkbaar resultaat opleveren (bronstaatheffing is beslissend; woonstaat stelt buitenlands inkomen vrij en "erkent" aldus de bronstaatheffing), maar - om slechts twee bezwaren te noemen - zo'n stelsel zou de woonstaat afhankelijk maken van de tax dumping door andere lidstaten (met de eisen aan tandartsdiploma's en fytosanitaire keuringen zal niet snel de hand gelicht worden door de oorsprongstaat, want daar heeft de eigen bevolking even zeer last van, maar met de substance-eisen voor bijvoorbeeld concernfinancieringsmaatschappijen of coördinatiecentra kan, zoals bekend, zonder gevaar voor de eigen belastinggrondslag geknutseld worden) en het zou voor de grensoverschrijdende belastingplichtige verliesverrekening onmogelijk maken ( buitenlandse verliezen zouden immers eveneens in het buitenland gelaten worden, wat juist zou leiden tot hetgeen het HvJ EG zoekt te vermijden, nl. dubbele belasting, in elk geval totdat dat verlies in het bronland verrekend kan worden met aldaar behaald positief inkomen).Wederzijdse erkenning lijkt voorts niet goed denkbaar bij kwesties die de bepaling van het belastingobject betreffen. Als de ene Lidstaat klakkeloos de kwalificatie (bijvoorbeeld: eigen vermogen of vreemd vermogen) of de arm's length prijscorrectie van de andere Lidstaat zou moeten volgen (verplichte automatische corresponding adjustment), zou er een voorrangsregel moeten bestaan die zegt welke kwalificatie of prijsbepaling de beste is en daarom vóórgaat op die van de andere Staat. Zo'n regel is er niet omdat beide Staten - behoudens beperkingen die zij zichzelf gesteld hebben bij belastingverdrag of bij het zogenoemde EG- arbitrageverdrag(51) - volstrekt soeverein zijn gebleven in de bepaling van de belastinggrondslag. Dat is nu juist één van de grootste problemen van het internationale belastingrecht, dat naar mijn oordeel slechts door positieve integratie opgelost kan worden.

5.11 Hoewel een EG-rechtelijke rechtsgrond voor een dergelijke keuze ontbreekt, lijkt het HvJ EG gekozen te hebben voor het bronbeginsel: met name in de arresten Verkooijen, De Groot,(52) Bosal,(53) Manninen, Lenz, en Commissie v. Frankrijk, krijgt bronstaatheffing voorrang boven woonstaatheffing, in die zin dat de woonstaat verantwoordelijk gemaakt wordt voor het wegnemen van belemmeringen als gevolg van overlappende heffingsaanspraken van bronstaat en woonstaat. In de zaak De Groot wordt zelfs expliciet overwogen dat de woonstaat zich moet aanpassen aan de bronstaat (r.o. 98-100 van dat arrest). Zoals gezegd: ik zie de EG-rechtelijke basis daarvoor niet. Ik verwijs naar mijn noot bij Manninen en Lenz in BNB 2004/401. Wellicht heeft het HvJ EG zijn Gaston Schul(54)-doctrine (creditering, door de import-Staat, van resterende BTW-druk van de oorsprongstaat in de waarde van tweedehands kapitaalgoederen) overgeheveld naar de directe belastingen. Het verschil is echter dat in de sfeer van de omzetbelasting een EG-rechtelijke basis voor een dergelijke wederzijdse-erkenningleer voorhanden is in het systeem van de BTW en in het vrije goederenverkeer, terwijl bovendien bij goederenverkeer duidelijk een oorsprongstaat aan te wijzen valt. Bij dividenden is reeds aan het oorsprongbeginsel voldaan door de heffing van oorsprongstaat-vennootschapsbelasting over de winst waaruit het dividend wordt betaald. Ter zake van de uitgedeelde (ná-belasting) winsten is echter helemaal niet duidelijk of de bronstaat of de woonstaat de meest aangewezen jurisdictie is om te heffen, zoals ook blijkt uit de discussie tussen de partijen op basis van citaten uit OECD-teksten waarin voor beide standpunten in wezen geen keuze wordt gemaakt. Onduidelijk is in elk geval waarom de bronstaat, die reeds vennootschapsbelasting ontving, ook nog een forfaitaire bruto inkomstenbelasting moet opleggen aan aandeelhouders die niet onder zijn jurisdictie maar onder die van de woonstaat vallen. In elk geval bevat het EG-recht geen regel die voorschrijft dat de woonstaat van de aandeelhouder klakkeloos elke door de bronstaat van een dividend soeverein ingehouden bruto-inkomstenbelasting zou moeten verrekenen. Bij interest- en royalty-betalingen die, anders dan dividenden, aftrekbaar zijn van de winst in de bronstaat, is een bronheffing wél verdedigbaar op basis van het bronbeginsel. Hoe dan ook blijkt uit het verschil in aftrekbaarheid tussen enerzijds dividenden en anderzijds interest en royalty's dat de internationaal-fiscaalrechtelijke verdeling van heffingsbevoegdheid ter zake van kapitaalopbrengst (bij eigen vermogen de investeringsstaat, bij vreemd vermogen de investeerdersstaat) hoogst arbitrair is en naar gelang de soort kapitaalopbrengst een ander antwoord geeft op de vraag welke lidstaat de belastingdruk ter zake van kapitaalopbrengst van welke andere lidstaat moet erkennen.

5.12 Wat daarvan zij, hier kan volstaan worden met de constatering dat, welke de EG-rechtelijke basis ervoor ook moge zijn, 's Hofs jurisprudentie weinig ruimte voor twijfel laat omtrent de vraag of Nederland in casu verplicht is uit andere lidstaten afkomstig dividend, ontvangen door de belanghebbende, hetzelfde te behandelen als binnenlands dividend, dus om de EG-bronheffingen te "erkennen." Binnen het beoordelingskader van het HvJ EG zoals blijkende uit de zaak Manninen moet men immers tot de conclusie komen dat - bezien vanuit de - EG-wijd gedachte - ratio van de verrekenings- c.q. restitutieregel (voorkoming van niet-verrekenbare bronheffing; nader daarover in 5.13 hieronder) - ook in onze zaak binnenlands en buitenlands dividend in dezelfde positie verkeren. Zowel de binnenlandse als de buitenlandse beleggingsopbrengst van een fbi is immers drievoudig onderworpen: (i) bronheffing (na vennootschapsbelasting) bij de uitdelende binnenlandse of buitenlandse vennootschap, (ii) vennootschapsbelasting tegen 0% bij de fbi, en (iii) vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting op het niveau van de aandeelhouders in de fbi na verplichte dooruitdeling. Dat de heffing genoemd onder (i) bij binnenlands dividend in het binnenland valt en bij buitenlands dividend in het buitenland, doet voor het HvJ EG kennelijk niet ter zake.

5.13 Dat het HvJ EG ingeval van gunstiger behandeling van intern dividend dan van EG-dividend de woonstaat verantwoordelijk maakt, wil overigens niet zeggen dat hij niet eveneens, ingeval van een vergelijkbare gunstiger behandeling van intern dividend dan uitgaand dividend in de bronstaat, de bronstaat verantwoordelijk zal maken. Ik verwacht dat het HvJ EG in de recent aan hem voorgelegde zaak Denkavit(55) (over Franse bronheffing op uitgaand deelnemingsdividend(56) die niet opgelegd wordt aan intern deelnemingsdividend), zal antwoorden dat indien de bronstaat geen bronheffing oplegt aan dividenden genoten door inwoners, een bronheffing op naar niet-inwoners uitgaand dividend evenmin toegestaan is onder het vrije kapitaalverkeer c.q. de vestigingsvrijheid. Dat ziet er dus ook niet goed uit voor de beperking van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting bij uitdeling aan EG-moedervennootschappen (art. 4a Wet Divb.) tot participaties boven de 25% (c.q. 20% na de implementatie van de recente wijziging van de EG-Moeder-dochterrichtlijn), nu in interne deelnemingsverhoudingen reeds een inhoudingsvrijstelling verleend wordt bij een participatie van 5% (art. 4 Wet Divb.). verhoudingen.

5.14 De ratio voor de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's (art. 10, lid 2, Wet Divb.) is de overweging dat indien door de fbi geen eindheffing verschuldigd is, er geen aanleiding bestaat een voorheffing daarop te haren laste te laten bestaan. Zij heeft dan ook recht op verrekening, hetgeen bij een nul percent tarief in de eindheffing neerkomt op teruggaaf van de voorheffing. Omdat de fbi over die teruggaaf moet kunnen beschikken vóór het moment van verplichte uitdeling (gezien de dreigende sanctie van statusverlies bij niet-dooruitdeling of niet-tijdige dooruitdeling), is in art. 10, lid 2, Wet Divb. voorzien dat niet op de aanslagregeling in de vennootschapsbelasting gewacht hoeft te worden, maar op verzoek eerder teruggaaf verleend wordt.(57) Voorts is de wetgever ervan uitgegaan dat over het door de fbi ontvangen dividend op het (niet ver verwijderde) moment van (verplichte) dooruitdeling alsnog Nederlandse dividendbelasting (en bij binnenlandse aandeelhouders ook Nederlandse eindheffing) geheven wordt. Het nultarief in de vennootschapsbelasting dat de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting rechtvaardigt, wordt dus op zijn beurt gerechtvaardigd doordat bij dooruitdeling alsnog eindheffing of minstens dividendbelastingheffing gerealiseerd zal worden. De bedoeling is de uiteindelijke fiscale situatie gelijk te maken aan de fiscale situatie die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse vennootschappen zou zijn ontstaan: de Nederlandse dividendbelasting zou een verrekenbare of restitueerbare voorheffing zijn voor binnenlandse aandeelhouders (die voor het dividend in de eindheffing worden betrokken) en een eindheffing voor buitenlandse aandeelhouders.

5.15 De uiteindelijke ratio van de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's is - net als de ratio van de imputatiesystemen in de zaken Manninen en Lenz - de voorkoming van economische dubbele belasting op hetzelfde dividend.(58) Zoals bleek, leert de rechtspraak van het HvJ EG dat realisering van die ratio niet op mag houden bij de nationale grens, maar EG-wijd toegepast moet worden. Nederland doet dat ook: met art. 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en art. 6BBI heeft de wetgever gezocht voor buitenlandse dividenden eenzelfde resultaat te bereiken als voor binnenlandse dividenden, zij het met de twee genoemde beperkingen in vergelijking met de teruggaaf ex art. 10, lid 2, Wet Divb. van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's. Ik meen dat de conclusie onontkoombaar is dat die beperkingen ingeval van EG-dividenden niet toelaatbaar zijn tenzij (i) de binnenland- en de buitenlandsituatie in ander opzicht dan de ratio voor teruggaaf objectief niet vergelijkbaar zijn en dat verschil in situatie het fiscale verschil in behandeling kan verklaren, of (ii) een dwingende reden van algemeen belang zich verzet tegen teruggaaf van buitenlandse dividendbelasting op dezelfde voet als Nederlandse dividendbelasting.

C. (GEEN) OBJECTIEF VERSCHIL IN FEITELIJKE OMSTANDIGHEDEN

5.16 Nu bestaat er inderdaad een objectief verschil tussen de binnenland- en de buitenlandsituatie: de Nederlandse dividendbelasting die ex art. 10, lid 2, Wet Divb. gerestitueerd wordt, bevindt zich ook daadwerkelijk in de Nederlandse schatkist. Restitutie daarvan gaat niet ten koste van de Nederlandse belastingopbrengst over andere belastinggrondslagen. Restitutie, door Nederland, van niet door Nederland (voor)geheven belasting daarentegen, gaat in beginsel ten koste van Nederlandse belastingopbrengst over andere grondslagen. Op dat punt verschilt onze zaak ook van de zaak Manninen: in die zaak ging het om verrekening van buitenlandse belasting met binnenlandse belasting over dezelfde grondslag. Die binnenlandse belasting was hoog genoeg om de buitenlandse belasting te absorberen. Maar in onze zaak gaat het om teruggaaf van buitenlandse belasting, juist wegens het ontbreken van een binnenlandse effectieve belasting ten laste van de fbi waarmee verrekend zou kunnen worden. In de zaak Manninen werd van Finland niet gevraagd om méér Zweedse vennootschapsbelasting te verrekenen dan Finland zelf - zonder die verrekening - over dezelfde grondslag zou heffen in de Finse inkomstenbelasting ten laste van de dividendontvanger. Onze belanghebbende daarentegen vraagt teruggaaf van Portugese en Duitse (en andere EG-bronheffingen) over een object waarover zij effectief door Nederland niet in de winstbelasting wordt betrokken. Het gevolg van 's Hofs uitspraak in de zaak Manninen was slechts dat Finland effectief minder of geen inkomstenbelasting ontving over het uit Zweden (of enig ander EG-lid) afkomstige dividend, maar niet dat Finland ook de Zweedse vennootschapsbelasting zou moeten restitueren ten koste van de Finse belastingopbrengst over andere - binnenlandse - grondslagen.

5.17 Uit het arrest Gilly(59) van het HvJ EG blijkt dat de EG-verdragsvrijheden niet verplichten tot teruggaaf van buitenlandse belasting voor zover die buitenlandse belasting hoger is dan de woonstaatbelasting die toerekenbaar is aan dezelfde grondslag. In termen van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb): verrekening houdt op waar de buitenlandse belasting de 'tweede limiet' van art. 15, lid 2, letter b, en art. 36, lid 2, letter b, Bvdb bereikt. Het HvJ EG overwoog in Gilly:

"48. Bovendien zou (...) de woonstaat, indien hij een verrekening moest verlenen tot een bedrag dat hoger is dan dat deel van de nationale belasting, dat aan het uit het buitenland verkregen inkomen kan worden toegerekend, als gevolg daarvan het meerdere in mindering moeten brengen op zijn belasting over de overige inkomsten, wat zich voor die staat in lagere belastinginkomsten zou vertalen en dus zijn soevereiniteit op het gebied van de directe belastingheffing zou aantasten."

5.18 Hieruit zou volgen dat - bij gebreke van daadwerkelijke heffing en daarmee van een verrekeningsgrondslag in de Nederlandse winstbelasting ten laste van de fbi - de EG-verdragsvrijheden er in beginsel niet toe verplichten aan de belanghebbende teruggaaf van buitenlandse bronheffingen te verlenen. Dat zou niet alleen voor de Portugese en de Duitse bronheffingen gelden, maar ook voor alle andere in casu geheven EG-bronheffingen. Die laatste worden echter wél teruggegeven omdat er bilaterale verdragen van kracht zijn die verrekening voorschrijven indien een belegger rechtstreeks in die andere lidstaten zou beleggen. Daaruit blijkt al dat dit objectieve verschil met de binnenlandse situatie (ontbreken van verrekeningsbasis bij de fbi) in werkelijkheid geen objectief verschil is, omdat niet naar de verrekeningsbasis bij de fbi gekeken wordt, maar naar de verrekeningsbasis bij de aandeelhouders in de fbi. Het systeem van belastingheffing over opbrengsten van via een fbi belegde fondsen brengt immers ingevolge de uitdeelverplichting van art. 28, lid 2, letter b, Wet Vpb mee dat het buitenlandse dividend binnen acht maanden na het fbi-boekjaar dooruitgedeeld moet worden.

5.19 Over de winst van de fbi wordt dus weliswaar effectief geen Nederlandse winstbelasting geheven, maar zulks uitsluitend omdat en onder de voorwaarde dat zij haar winst binnen acht maanden na het belastingjaar uitdeelt, een en ander met de verklaarde bedoeling om de beleggingsopbrengsten (na aftrek van beheerskosten en toegestane reserveringen) alsnog in de heffing van Nederlandse belasting ten laste van haar aandeelhouders te betrekken. Dit geldt zowel voor binnenlandse beleggingsopbrengsten als voor buitenlandse beleggingsopbrengsten. Binnen acht maanden ontstaat aldus wél een Nederlandse heffing over de buitenlandse beleggingsopbrengsten en daarmee een verrekeningsbasis, net als in het geval waarin het om Nederlandse dividendbelasting gaat. Nederland zal op het moment van dooruitdeling minimaal dividendbelasting heffen ten laste van de fbi-aandeelhouders (ook voor buitenlandse aandeelhouders ontstaat aldus verrekeningsbasis), en bij binnenlandse aandeelhouders bovendien een Nederlandse eindheffing (inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting), net als in het geval van Nederlandse beleggingsopbrengst.

5.20 Ik merk volledigheidshalve op dat uit de rechtspraak(60) van het HvJ EG blijkt dat art. 58, lid 1, EG-Verdrag, dat fiscaal onderscheid naar de vestigingsplaats van de belastingplichtige of naar de jurisdictie van zijn belegging lijkt te legitimeren, als niet geschreven beschouwd kan worden omdat lid 3 van die bepaling toch weer elk onderscheid verbiedt dat niet gebaseerd is op een verklarend objectief verschil in feitelijke situatie of op een dringende reden van algemeen belanng. Art. 58 voegt dus niets toe aan de zeer beperkte beleidsruimte die het HvJ EG de lidstaten aldus reeds laat onder zijn rule of reason. Bij ontbreken van verklarend objectief verschil is thans dus nog te onderzoeken of een voldoende rechtvaardiging bestaat.

D. GEEN RECHTVAARDIGING

5.21 Blijkens de genoemde arresten Manninen en Lenz moet binnen de ratio van de nationale wettelijke regeling (voorkoming van dubbele belasting) EG-dividend behandeld worden als binnenlands dividend, ongeacht of de (juridische of economische) dubbele belasting ontstaat binnen één jurisdictie of door dislocatie van het inkomen over twee jurisdicties. Dit zo zijnde, is tot mislukken gedoemd elke poging tot rechtvaardiging op basis van het territorialiteitsbeginsel (zie het Futura-arrest)(61) of van de noodzaak de fiscale coherentie van het nationale belastingstelsel te verzekeren (zie het Bachmann-arrest).(62) Fiscale coherentie en territorialiteit willen immers per definitie coherentie binnen één jurisdictie verzekeren. Ik acht het, gezien met name de eerder genoemde arresten Bosal, De Groot, Manninen en Lenz, niet zinvol in te gaan op rechtvaardigingen gebaseerd op territoriale fiscale coherentie, nu uit die jurisprudentie mijns inziens niet anders geconcludeerd kan worden dan dat dat Hof teruggekomen is op zijn Futura- en Bachmann-rechtspraak,(63) behoudens wellicht voor personen die in exact dezelfde feitelijke situatie verkeren als de heer Bachmann (aftrekbaarheid van lijfrentepremies gekoppeld aan latere heffing over de uitkeringen bij dezelfde persoon en in dezelfde belasting), hetgeen niet geldt voor onze belanghebbende (het gaat in casu niet om aftrek en latere belasting, maar om verrekening van bronheffingen in de eindheffing). Het gaat in onze zaak hoe dan ook niet om een één-belastingprobleem, maar om twee belastingen die bovendien in verschillende fiscale jurisdicties worden geheven (hoewel het HvJ EG dat voor verrekeningsdoeleinden juist weer irrelevant zal achten). Er zijn er die deze rechtspraak nogal ver gaat,(64) maar het Hof heeft in elk geval voor wat betreft de voorkoming van economische dubbele belasting op dividend de EG-Commissie volledig aan zijn zijde.(65) Ik wijs hier volledigheidshalve ook op de conclusie van de A.-G. Poiares Maduro van 7 april 2005 in de zaak C-446/03, Marks & Spencer II, waarin hij concludeert dat de EG-lidstaat van de moedervennootschap verplicht is om verliezen van EG-dochters te verrekenen met winsten van de moedervennootschap op dezelfde voet als verliezen van binnenlandse dochters, tenzij die verliezen in het desbetreffende buitenland tegen afgezet kunnen worden: dit komt er op neer dat de moederstaat de liquidatieverliezen van EG-dochter voor haar rekening moet nemen (moet erkennen) alsof het binnenlandse liquidatieverliezen zijn.

5.22 In casu zijn geen rechtvaardigingen aangevoerd die steunen op andere gronden dan fiscale coherentie, zoals de noodzaak misbruik te voorkomen of die om effectieve controle te waarborgen. Het valt ook niet in te zien dat in casu sprake zou kunnen zijn van een geconstrueerd belastinglek of van een controleprobleem. Wat de Staatssecretaris overigens aanvoert, komt er in de kern op neer dat het in casu zou gaan om fiscale nadelen die een gevolg zijn van ongelijkheden c.q. mismatches tussen twee nationale soevereine belastingstelsels (bronstaat en vestigingsstaat), dus om dispariteiten in wetgeving c.q. dislocaties van het belastingobject, waarvoor niet slechts één van beide jurisdicties verantwoordelijk gesteld kan worden, maar die in onderling overleg ofwel bilateraal ofwel op EG-niveau weggenomen moeten worden. Het heeft echter geen zin meer om over de mérites van dat betoog een mening te hebben, nu de genoemde recente rechtspraak van het HvJ EG, met name Manninen, duidelijk de vestigingsstaat van de aandeelhouder verantwoordelijk maakt voor de verrekening van buitenlandse belastingdruk op inkomende dividenden op dezelfde voet als verrekening van binnenlandse druk (althans zolang binnenlandse verrekeningsgrondslag voorhanden is).

5.23 Ook de noodzaak om een evenwicht of wederkerigheid in de fiscale relatie tussen enerzijds Nederland en anderzijds Portugal en Duitsland te waarborgen kan de Staatssecretaris niet baten.(66) In de zaken Gottardo(67) en Saint-Gobain(68) heeft het HvJ EG weliswaar erkend dat het gevaar van verstoring van evenwicht en wederkerigheid binnen bilaterale overeenkomsten met derde Staten een rechtvaardiging kan zijn voor een inbreuk op de EG-Verdragsvrijheden, maar in die zaken ging het om toekenning van een voordeel uit een overeenkomst met een derde Staat aan onderdanen van een andere EG-lidstaat. (69) In onze zaak gaat het om een eigen onderdaan die óók bij afwezigheid van een belastingverdrag reeds op grond van EG-recht aanspraak kan maken op 'nationale behandeling' van zijn dividend, dat niet uit een derde Staat, maar uit een andere EG-Lidstaat afkomstig is. Uit het genoemde Manninen-arrest blijkt duidelijk dat het bestaan en de inhoud van het Fins-Zweedse belastingverdrag(70) niet ter zake deden voor de vereiste 'nationale behandeling' van het Zweedse dividend in Finland. En reeds uit het Avoir Fiscal arrest(71) van het HvJ EG bleek dat de lidstaten nationale fiscale behandeling van intra-EG-situaties niet afhankelijk kunnen stellen van de resultaten van bilaterale verdragsonderhandelingen. Zij zijn alle rechtstreeks op grond van EG-recht verplicht buitenlandse bronheffingen te verrekenen op dezelfde voet als binnenlandse bronheffingen, tot maximaal het bedrag dat zij zelf heffen (dat verrekeningsmaximum heb ik hierboven de 'tweede limiet' genoemd, in navolging van de gebruikelijke aanduiding van de verrekenlimiet in art. 15, lid 2, onderdeel b, art. 19, lid 2, onderdeel b, en art. 36, lid 2, onderdeel b, van het Besluit voorkoming dubbele belasting (BvdB)). Ik realiseer mij dat dit betekent dat verdragsonderhandelingen tussen EG-lidstaten over verlaging van bronheffingspercentages in de bronstaat en over verrekening van resterende bronheffing in de woonstaat van de aandeelhouder geen zin hebben voor zover zij tot ongunstiger resultaten voor de belastingplichtigen zouden leiden dan:

- nationale behandeling in de woonstaat voor wat betreft verrekening, en tevens

- nationale behandeling in de bronstaat voor wat betreft heffingspercentage.

Maar dat lijkt mij helemaal niet erg, maar juist wenselijk, anders dan kennelijk de Staatssecretaris, die dit de kern van de zaak noemt. Een heffingsvacuüm lijkt niet waarschijnlijk, nu slechts verrekend wordt wat in de andere lidstaat geheven is en bovendien niet meer dan de nationale 'tweede limiet'.

5.24 Ik meen, samenvattend, dat de rechtspraak van het HvJ EG, met name de arresten Manninen en Gilly, ook zonder nadere prejudiciële voorlichting door het HvJ EG tot de conclusie noopt dat art. 56 EG-Verdrag Nederland in casu verplicht tot restitutie van alle bronheffingen op door de belanghebbende uit andere EG-lidstaten ontvangen dividenden op dezelfde voet als binnenlandse dividendbelasting, tot maximaal het bedrag dat Nederland aan belasting(en) heft bij of na dooruitdeling van die dividenden aan de aandeelhouders in de fbi. Het maakt niet uit of die Nederlandse heffing een dividendbelasting is of een inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting, als zij maar (i) economisch over hetzelfde object geheven wordt, (ii) aan de Nederlandse Staat ten goede komt en (iii) hoog genoeg is om de buitenlandse bronheffingen te absorberen.

E. (TOE)REKENEN

5.25 Dat voert ons naar de vraag wat dat in casu concreet betekent. Zoals reeds blijkt uit de formule in art. 6 BBI die voor eenzelfde soort toerekeningsprobleem is ontwikkeld, zal het niet steeds even eenvoudig zijn om de 'tweede limiet' te bepalen. In de eerste plaats wordt bij dooruitdeling niet geheven over (nog) identificeerbare ingekomen bruto-beleggingsopbrengsten, maar over de nettowinst van de fbi, dat is de beleggingsopbrengst na aftrek van de kosten van het apparaat van de fbi (en na aftrek van toegestane reserveringen, maar die zullen eens dooruitgedeeld worden). De grondslag is dus versmald door kosten. Uit het jaarverslag(72) van de belanghebbende blijkt dat in haar geval de kosten tegen de 19% van de beleggingsopbrengst belopen. Voorts beïnvloedt de belastingrestitutie de dooruitdelingsverplichting: die restitutie moet evenzeer (belast) dooruitgedeeld worden en verhoogt dus het bedrag van de 'tweede limiet': er moet gebruteerd worden (zie ook art. 10, lid 1, onderdelen e en f, Wet Vpb 1969). Voorts moet beantwoord worden de vraag of deze 'tweede limiet' overall bepaald moet worden of per country: het kan zijn dat een fbi-uitdeling van 100 (inclusief tegemoetkoming) een totale Nederlandse belastingheffing(73) aantrekt ad 30, maar dat van die 100 een deel ad 30 ten goede komt aan niet in Nederland belastingplichtige personen, waarop slechts 15% van 30 = 4,5 aan Nederlandse dividendbelasting drukt. De overige Nederlandse (inkomstenbelasting)heffing ad (30 - 4,5 =) 26,5 drukt op de overige 70 uitdeling die belast is bij in Nederland gevestigde aandeelhouders. De 'tweede limiet' bedraagt voor de buitenlanders aldus 15% van het aan hen dooruitgedeelde, maar voor de binnenlanders 37,85% (26,5 gedeeld door 70) van het aan hen uitgedeelde. Indien het dooruitgedeelde geheel bestond uit EU-dividenden waarop gemiddeld 20% dividendbelasting was ingehouden, kan de Nederlandse belastingheffing overall (30%) met gemak die buitenlandse bronheffing absorberen, maar per country niet: de buitenlandse aandeelhouders komen tekort (excess foreign tax credit); zij houden ongebruikte verrekeningsruimte over, die wellicht terug- of voortgewenteld zou moeten worden. Sinds 2001 bestaat voorts de 'tweede limiet' niet meer als zodanig voor de particuliere belegger, nu immers voor "inkomen" uit sparen en beleggen sinds 2001 een vermogensrendementsheffing geldt die abstraheert van het werkelijke rendement. Omdat deze vermogensrendementsheffing in wezen een vermogens(aanwas)belasting en geen inkomstenbelasting is, is het nauwelijks doenlijk om de op de (werkelijke) inkomsten ingehouden dividendbelasting toe te rekenen aan de vermogensrendementsheffing, die immers ook geheven wordt als er per saldo in werkelijkheid helemaal geen inkomsten zijn en die standvastig op 1,2% van de aandelenwaarde blijft staan ook als het werkelijke dividend (veel) hoger is dan 4% van die waarde. Om die reden wordt onder toepasselijke belastingverdragen, alsmede bij dividenden uit aangewezen ontwikkelingslanden, geen tweede verrekeningslimiet toegepast: de buitenlandse bronheffing wordt verrekend met de Nederlandse vermogensrendementsheffing met als enige plafond 25% van het bruto dividend. Daarbinnen kan ongelimiteerd, mits binnen box 3, dus tot maximaal het bedrag van de totale vermogensrendementsheffing in dat belastingjaar (over welke grondslag dan ook) verrekend worden, met voortwenteling van eventueel resterende excess foreign tax credit naar box 3 in volgende jaren (zie de artt. 25 en 26 BvdB 2001). Onze zaak speelt zich af in 1997/1998, toen de vermogensrendementsheffing nog niet bestond. Ten slotte kunnen zich onder de aandeelhouders in de fbi binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen bevinden, die recht hebben op teruggaaf van de bij dooruitdeling door de fbi ingehouden dividendbelasting (zie art. 10, lid 1, Wet Divb.). In casu is 11,31% van de aandelen in de belanghebbende in handen van binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen. Op aan hen dooruitgedeelde beleggingsopbrengst drukt dus uiteindelijk in het geheel geen Nederlandse belastingheffing, zodat de aan die dooruitdeling toerekenbare buitenlandse bronheffing niet gerestitueerd behoort te worden. Nederland kan immers - zie het Gilly-arrest - niet verplicht worden om Nederlandse belasting over andere grondslag dan de beleggingsopbrengst uit te betalen.

5.26 Ik leid uit de boven (5.17) geciteerde r.o. 48 van het arrest Gilly van het HvJ EG af dat per country beperking van teruggave toegestaan is. Nederland heeft daarvoor echter niet gekozen in de huidige opzet van art. 6 BBI: de teruggaaf van buitenlandse bronheffing is bewust aan de fbi en niet aan haar aandeelhouders gegeven, een en ander op basis van een aantal veronderstellingen. Er is geabstraheerd van de vraag hoeveel er precies bij dooruitdeling weer boven water komt aan Nederlandse dividendbelasting of eindheffing. De Nederlandse Besluitgever kon echter niet weten dat het Manninen-arrest door het HvJ EG gewezen zou worden en wij zouden ons dus wellicht moeten afvragen wat hij besloten zou hebben of zou moeten hebben als hij zich dat wél gerealiseerd had. Dat is geen aantrekkelijke gedachte, want zij leidt tot plaatsvervangend wetgeven en wel van de ergste, nl. rekenkundige, soort.

5.27 Voorts moet de buitenlandse bronheffing die toerekenbaar is aan dooruitdelingen aan niet-belastingplichtige lichamen uitgesloten worden van teruggaaf.

5.28 De vraag rijst dus of de rechter de uitvoeringstechnische problemen wel kan oplossen die toepassing van het EG-recht in ons geval oplevert. Het ontwerpen van toerekeningsformules kan mijns inziens beter aan de wetgever overgelaten worden.

5. 29 Maar de nationale rechter is verplicht alles binnen zijn bevoegdheid en creatieve vermogen te doen om de effectiviteit van het EG-recht te waarborgen.(74) In casu kan de rechter vaststellen welke EG-rechtelijke fout er in de (gedachten achter de) formule van art. 6 BBI zit, en hij kan met enige redelijke veronderstellingen een heel eind komen bij de beantwoording van de vraag hoe het in onze zaak dan wél moet, zonder een nieuwe formule voor andere gevallen te hoeven bedenken.

5.30 Zoals boven (onderdeel 4) bleek, is de formule van art. 6 BBI kennelijk gebaseerd op het idee dat het een "offer" voor de Nederlandse schatkist zou zijn als geen Nederlandse eindheffing over een fbi-dooruitdeling geheven kan worden. De opstellers meenden dat er (gemiddeld) 40,5% Nederlandse eindheffing moest binnenkomen over de buitenlandse beleggingsopbrengst. U zie met name onderdeel c van het citaat in 4.8 hierboven. Wel is er rekening mee gehouden (onderdeel d van het citaat) dat 15% Nederlandse dividendbelasting binnenkomt bij dooruitdeling. Per saldo wordt aangenomen dat bij dooruitdeling aan anderen dan binnenlands belastingplichtigen een verlies van (40,5 - 15 =) 25,5 punten wordt geleden.(75) Die veronderstelling is alleen juist indien als maat der dingen wordt aangehouden een fbi met uitsluitend binnenlands belastingplichtige aandeelhouders, zoals het eerste lid van art. 6 BBI inderdaad doet. Die vergelijkingsmaatstaf is echter, zoals boven bleek, onverenigbaar met de vrijheid van kapitaalverkeer. De EG-rechtelijk juiste vergelijkingsmaatstaf is - volgens het Manninen-arrest - de Nederlandse fiscale behandeling van door een fbi ontvangen en dooruitgedeelde binnenlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting heeft gedrukt. Zoals boven uiteengezet, leidt die vergelijking tot de conclusie dat de buitenlandse dividendbelasting teruggegeven moet worden zolang de 'tweede limiet' niet bereikt is. Nu de Nederlandse dividendbelasting naar een tarief van 15% op het gebruteerde en dooruitgedeelde EG-dividend veelal hoog genoeg is om de buitenlandse bronheffing van doorgaans eveneens 15% op het bij de fbi inkomende dividend te absorberen, moet mijns inziens het uitgangspunt zijn dat de EG-bronheffingen teruggegeven moeten worden. Dit is slechts anders indien de aandeelhouder in de fbi niet onderworpen is aan Nederlandse eindheffing en hij bovendien de op de dooruitdeling ingehouden Nederlandse dividendbelasting terugkrijgt (zoals niet-belastingplichtige lichamen) of onvoldoende bloot staat aan Nederlandse eindheffing (binnenlandse particulieren die minder vermogensrendementsheffing betalen dan er aan buitenlandse bronheffing is ingehouden, of buitenlanders die slechts 15% Nederlandse dividendbelasting betalen terwijl de buitenlandse bronheffing hoger was, zoals in casu de Portugese bronheffing).

5.31 De te berechten zaak betrof 1997/1998, toen de vermogensrendementsheffing nog niet bestond. Wij kunnen er daarom mijns inziens van uit gaan dat alle binnenlands belastingplichtige beleggers destijds (voldoende) in de eindheffing betrokken werden ter zake van de dooruitdeling door de fbi. Het Hof heeft vastgesteld dat 11,31% van de aandelen in de belanghebbende in handen was van binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen en dat in totaal 11,37% in handen was van buitenlanders. De Duitse bronheffing bedroeg f 132.339 - volgens het toepasselijke belastingverdrag 15%. Ervan uitgaande dat bij dooruitdeling steeds minimaal 15% Nederlandse dividendbelasting werd geheven (behalve voor zover dooruitgedeeld werd aan niet-belastingplichtige lichamen) en er voorts vanuit gaande dat alle inkomende dividenden in evenredigheid van het aandelenbezit dooruitgedeeld zijn aan alle aandeelhouders, moet (100 - 11,31 =) 88,69% van de Duitse bronheffing verrekend (teruggegeven) worden. Dat is f 117.371. De Portugese bronheffing bedroeg f 9.904,12 op een dividend van f 56.595, dat is 17,5%. Voor zover dit dividend dooruitgedeeld is aan buitenlanders, zijn 2,5 procentpunten niet verrekenbaar (restitueerbaar), nu Nederland immers - in verdragsverhoudingen waar het in casu om gaat - slechts 15% inhoudt op uitgaand dividend (2,5 punten zijn aldus excess foreign tax credit; op de vraag of die EG-rechtelijk voortwentelbaar moet zijn naar volgende jaren, ga ik nu maar even niet in). Dat betekent dat 11,37% van (2,5% van 56.595) niet verrekenbaar is. Dat is f 160,87. Voor zover het Portugese dividend dooruitgedeeld is aan binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen, is de Portugese bronheffing evenmin verrekenbaar. Dat betekent dat 11,31% van f 9.904,12 of f 1.120,15 niet verrekenbaar is.

5.32 Op alle overige inkomende dividenden is volgens bijlage 6 bij het beroepschrift voor het Hof steeds maximaal 15% ingehouden in het buitenland. Bij dooruitdeling van de buitenlandse dividenden zal Nederland steeds minimaal 15% Nederlandse dividendbelasting heffen. Daaruit volgt dat ook alle overige EG-bronheffingen verrekenbaar zijn, behoudens voor zover het dividend dooruitgedeeld is aan binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen die de Nederlandse dividendbelasting op de dooruitdeling terug hebben ontvangen. Dat betekent dat 11,31% van de overige buitenlandse bronheffingen niet verrekenbaar (niet restitueerbaar) is en 88,69% wél. De overige bronheffingen bedroegen gezamenlijk (f 735.320 - f 132.339 - f 9.904) of f 593.077. Verrekenbaar is 88,69% daarvan of 526.000. Op de vraag of Nederland ook aan buitenlandse niet-belastingplichtige lichamen die aandeelhouder zijn in een Nederlandse fbi de Nederlandse dividendbelasting bij dooruitdeling moet restitueren, net zoals bij binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen (art. 10, lid 1, Wet Div.bel.), ga ik nu maar even niet in.(76)

5.33 Ik concludeer daarom dat:

- aan de belanghebbende 88,69% van de Duitse dividendbelasting teruggegeven moet worden (f 117.371);

- eveneens 88,69% van het totaalbedrag van de overige buitenlandse bronheffingen teruggegeven moet worden (nu deze niet meer dan 15% van het buitenlandse brutodividend bedroegen, en thans even afziende van de niet-EG oorsprong van het Zwitserse dividend) (f 526.000), en

- van de Portugese dividendbelasting (9.904,12 - 160,87 - 1.120,15 =) f 8.623,10 teruggegeven moet worden.

In totaal ware mijns inziens aldus aan de belanghebbende te restitueren: f 651.994,11. Onverrekenbaar is alsdan (735.320 - 651.994 =) f 83.326; dat is 11,33% van de buitenlandse bronheffingen. Het kleine verschil in percentage (0,021%) met het percentage niet-belastingplichtige binnenlandse aandeelhouders (11,31%) wordt verklaard door het bedrag van f 160,87 aan niet verrekenbare Portugese excess foreign tax credit (0,0218% van f 735.320 = f 160). Maar wij zitten hier bepaald in de niet-significante cijfers achter de komma.

5.34 Het Hof komt, met de belanghebbende, op een lager te restitueren bedrag uit (f 622.006; onverrekenbaar is alsdan f 113.314), doordat beiden de formule van art. 6 BBI toepassen, met dien verstande dat zij de buitenlandse aandeelhouders gelijk stellen aan binnenlands belastingplichtige aandeelhouders. Die formule gaat echter, zoals boven bleek, van met het EG-recht onverenigbare veronderstellingen uit. Bovendien veronachtzamen beiden dat de Portugese bronheffing (17,5%) hoger is dan het tarief dat Nederland kan heffen (15%) bij dooruitdeling aan de 11,37% buitenlanders in verdragslanden als gevolg waarvan f 160,87 niet verrekenbaar behoort te zijn. Gezien die laatste omstandigheid, zou men overigens verwachten dat het Hof op een f 160,87 hoger bedrag aan tegemoetkoming zou uitkomen dan ik, nl. op 88,69% van f 735.320 = f 652.155. Dat de formule juist op een f 29.988 lager bedrag aan tegemoetkoming uitkomt dan ik, ligt kennelijk aan de forfaitaire en EG-rechtelijk dubieuze vooronderstellingen onder de formule. Ook na pogingen tot wiskundige afleiding van de formule en ondanks het uitloven van divers snoepgoed onder leden van het wetenschappelijk bureau van de Hog Raad is het niet gelukt om het verschil in uitkomst tussen bovenstaande berekening en aandeelhoudersneutrale toepassing van de formule te verklaren. De huidige formule van art. 6 BBI onderscheidt in wezen slechts twee soorten aandeelhouders: binnenlands belastingplichtigen (die worden voorondersteld 40,5% eindheffing te betalen) en anderen (die worden geacht 15% dividendbelasting te betalen). In werkelijkheid zouden minimaal acht soorten aandeelhouders onderscheiden moeten worden, waarbij voor elke groep bij dooruitdeling apart bezien zou moeten worden of en zo ja, hoeveel verrekeningsbasis voorhanden is, in plaats van aan te nemen dat zij steeds ofwel 40,5%, ofwel 15% betalen: (i) binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen; (ii) binnenlands belastingplichtige particulieren (vermogensrendementsheffing); (iii) binnenlands of buitenlands belastingplichtige ondernemers/natuurlijke personen in wier binnenlandse belastbare grondslag de dooruitdeling valt; (iv) binnenlands of buitenlands belastingplichtige aanmerkelijk-belanghouders in wier binnenlandse belastbare grondslag de dooruitdeling valt;(77) (v) binnenlands of buitenlands vennootschapsbelastingplichtige lichamen in wier binnenlandse belastbare grondslag de dooruitdeling valt, (vi) niet-binnenlands of -buitenlands belastingplichtige buitenlanders in verdragslanden (15% inhouding bij dooruitdeling); (vii) niet-binnenlands of -buitenlands belastingplichtige buitenlanders in niet-verdragslanden (25% inhouding bij dooruitdeling); en (viii) buitenlandse niet-belastingplichtige lichamen. Bij de laatst genoemde groep rijst de EG-rechtelijke vraag of zij niet, net als binnenlandse niet-belastingplichtige lichamen, restitutie zouden moeten krijgen van ofwel de buitenlandse bronheffing (tot maximaal 15%), ofwel de Nederlandse dividendbelasting bij dooruitdeling(78) (niet valt in te zien dat dit Nederland belasting over andere grondslag zou kosten; het zou slechts meebrengen dat er van het doorstromende buitenlandse dividend niets in Nederland blijft hangen). En vermoedelijk zie ik nog een paar categorieën aandeelhouders over het hoofd.

5.35 De belanghebbende heeft geen incidenteel beroep in cassatie ingesteld en heeft zich in verweer in cassatie evenmin beklaagd over 's Hofs toepassing van de formule van art. 6 BBI, die immers geheel in overeenstemming is met belanghebbendes primaire standpunt in feitelijke aanleg. Aangezien de Hoge Raad als cassatierechter niet verplicht is om van ambtswege het EG-recht toe te passen buiten de rechtsstrijd, noch indien feitelijk onderzoek nodig is ter zake van stellingen die in feitelijke instantie niet zijn aangevoerd,(79) kunt u mijns inziens volstaan met het verwerpen van het cassatieberoep van de Staatssecretaris.

5.36 Ik merk op dat, nu in casu 19% van de beleggingsopbrengst niet dooruitgedeeld wordt maar opgaat aan kosten van het beleggingsapparaat van de belanghebbende, het voor de hand zou liggen ook de teruggaaf van buitenlandse bronheffingen met 19% te korten. Er komt na dooruitdeling immers slechts 81% van de beleggingsopbrengst terecht in de belastbare grondslag van de aandeelhouders in de belanghebbende (eindheffing of dividendbelasting). Nu echter bij de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting (art. 10, lid 2, Wet Divb.) géén dergelijke korting wordt toegepast, is dat EG-rechtelijk niet mogelijk zonder ook de regeling voor de interne situatie aldus te wijzigen. Hoe dan ook is het niet aan de rechter om voor dergelijke complicaties een oplossing te bedenken.

5.37 Aan een vergelijking tussen belastingverdragen onderling ("meestbegunstiging") dat wil in casu zeggen tussen het belastingverdrag met Duitsland (geen verrekening) en de belastingverdragen met andere lidstaten (wel verrekening), kom ik aldus niet toe. Over de vraag of verschillen tussen belastingverdragen (onderscheid in behandeling van buitenlanders onderling c.q. van buitenlandse inkomsten onderling) een door de EG-Verdragsvrijheden verboden discriminatie opleveren, zijn drie zaken aanhangig bij het HvJ EG: de zaken D. v. Inspecteur(80), Bujara(81) en Test Claimants Class IV of the ACT Group Litigation.(82)

F. DE ZWITSERSE (NIET-EG) BRONHEFFING; DERDE-LANDEN- EN VERDRAGSPROBLEMATIEK

F.1. Kapitaalverkeer met derde landen

5.38 Er resteert echter één twijfelpunt. Uit bijlage 6 bij het beroepschrift van de belanghebbende voor het Hof blijkt dat van de door de belanghebbende uit het buitenland ontvangen dividenden een deel afkomstig is uit een derde Staat, die evenmin partij is bij het Verdrag inzake de Europese Economische Ruimte (EER), nl. Zwitserland, en dat daarop volgens het belastingverdrag met die Staat 15% of f 120.917,30 bronheffing verschuldigd is. Uit het jaarverslag(83) van de belanghebbende blijkt dat eind 1998 alle buitenlandse beleggingen zich in de EG bevonden, op enige belangen in Turkije en Zwitserland na, en dat er in het relevante belastingjaar geen Turks dividend is ontvangen, althans geen Turkse bronheffing is ingehouden. Behoudens voor het Zwitserse, geldt dus voor alle door de belanghebbende ontvangen dividenden dat zij hun oorsprong vinden in de EG en dat de daarop ingehouden bronheffingen behandeld moeten worden als Nederlandse dividendbelasting, op de wijze zoals boven uitgerekend. Het enige mogelijke probleemdividend is het Zwitserse.

5.39 Het belastingverdrag met Zwitserland voorziet in verrekening van de resterende 15% Zwitserse bronheffing. Aan de eerste Nederlandse voorwaarde voor restitutie aan de fbi is dus voldaan. Op dat punt hoeven wij ons niet te verdiepen in het derdelandeneffect van art. 56 EG-Verdrag, noch in de nondiscriminatiebepalingen in de belastingverdragen met de landen waar de niet-EG-aandeelhouders in de belanghebbende zich bevinden (de VS, Zwitserland en de Antillen). Dat moet helaas wel met betrekking tot de tweede beperkende Nederlandse voorwaarde: de aandeelhouderstoets.

5.40 Indien bij die beoordeling de maatstaven van art. 56 EG-Verdrag aangelegd moeten worden, dan moet, zoals boven bleek, die tweede beperking ook bij de Zwitserse bronheffing sneuvelen, omdat (i) bij de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's géén aandeelhouderstoets wordt aangelegd en (ii) de Zwitserse bronheffing (15%) niet hoger is dan hetgeen Nederland zelf heft bij dooruitdeling aan buitenlanders (15%). Dit is echter anders indien art. 56 EG-Verdrag in verhouding tot derde Staten anders uitgelegd en toegepast moet worden dan tussen EG-lidstaten onderling. Over het EG-kapitaalverkeer met derde landen bestaat nog weinig (fiscaal relevante) rechtspraak van het HvJ EG. Wel zijn bij dat Hof drie zaken aanhangig. De reeds genoemde zaak C-513/03 (Van Hilten-Van der Heijden v. Inspecteur)(84) betreft de 10-jaars-woonplaatsfictie in de Nederlandse Successiewet ten laste van (de erfgenamen van) een (overleden) in Zwitserland woonachtige Nederlandse onderdaan. De Duitse zaak C-492/04 (Lasertec)(85) betreft onder meer de vraag of - kort gezegd - het arrest Lankhorst-Hohorst(86) (onverenigbaarheid van onderkapitalisatieregels met de vestigingsvrijheid) ook geldt in verhouding met derde Staten. Ten slotte is aanhangig de zaak C-524/04, een Britse verwijzing in een group litigation order zaak die een aantal belanghebbenden verenigt in hun EG-rechtelijke verzet tegen onder meer de toepassing van de Britse onderkapitalisatieregels in verhouding tot derde Staten.(87) Deze zaken zullen wellicht duidelijk maken in hoeverre de vrijheid van kapitaalverkeer een verschillende strekking en reikwijdte heeft naar gelang een collega-lidstaat of een derde Staat betrokken is. De A-G Kokott suggereert in haar conclusie in de eerder genoemde zaak Manninen dat verhoudingen met derde Staten en intra-EG-verhoudingen geen gelijke gevallen zijn, zodat de kapitaalverkeersbepalingen in verhouding tot derde Staten niet noodzakelijk dezelfde fiscale implicaties hebben als tussen lidstaten:

"79. Des problèmes particuliers peuvent se poser dans des cas impliquant des États tiers. Mais le principe de la libre circulation des capitaux avec les États tiers établi à l'article 56, paragraphe 1, CE n'impose pas obligatoirement que l'impôt sur les sociétés acquitté dans des États tiers doive nécessairement être déduit de la même manière que dans les opérations intérieures à la Communauté. Le principe est au contraire, là encore, qu'une égalité de traitement ne s'impose que dans la mesure où les situations sont comparables. Mais, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, on peut laisser ouverte la question de savoir dans quelle mesure les principes développés en l'espèce sont transposables aux rapports avec les États tiers."

5.41 Inderdaad heeft het HvJ EG bepalingen in associatieverdragen met (destijds) derde Staten beperkter geïnterpreteerd dan de overeenkomstige en soms woordelijk gelijkluidende vrij-verkeersbepalingen in het EG-Verdrag.(88)

5.42 Ståhl(89) meent dat, gelet op doel en strekking van het EG-Verdrag (onder meer: interne markt, economische en monetaire unie), het kapitaalverkeer van art 56 EG-Verdrag in derdelandenverhoudingen waarschijnlijk eng geïnterpreteerd moet worden, zodat eventuele beperkingen van het kapitaalverkeer eerder gerechtvaardigd kunnen zijn dan binnen de interne markt. Zij betoogt onder meer dat in derdelanden-situaties het argument van doeltreffendheid van fiscale controles op meer sympathie van het HvJ EG kan rekenen, nu de EG- Bijstandsrichtlijn(90) alleen voor EU-lidstaten geldt, zodat informatiegaring in derdelanden-situaties vaak moeilijker is. Daaraan doet haars inziens niet af dat ook belastingverdragen voorzien in informatie-uitwisseling, nu die voorzieningen volgens haar minder effectief zijn dan het EG-instrumentarium. Ik voeg daar aan toe dat ook misbruikbestrijding als verkeersbelemmering buiten de interne markt hogere ogen zal gooien bij het Hof dan daarbinnen, alsmede dat "gewone administratieve ongemakken" voor de fiscus, die door het HvJ EG binnen de interne markt niet aanvaard worden als excuus,(91) wellicht in derde-landenverhoudingen wél aanvaard zullen worden. Ik merk echter eveneens op dat voor de teruggave van de Zwitserse bronbelasting in casu geen informatie-uitwisseling met enig derde land nodig is en dat ook niet valt in te zien welk gevaar voor misbruik zich in onze zaak zou voordoen.

5.43 Ook Peters en Gooijer(92) menen dat het kapitaalverkeer met derde landen minder vrij is dan binnen de interne markt en dat het HvJ EG jegens derde Staten meer belemmeringen gerechtvaardigd zal achten, vooral omdat het kapitaalverkeer met derde landen geen onderdeel is van een op wederkerigheid en solidariteit berustende interne markt: met derde landen is met name geen economische en monetaire unie aangegaan.

5.44 Ik wijs er voorts op dat de Europese Grondwet(93) waarover in Nederland in juni een referendum gehouden wordt, in artikel III-47 (het huidige art. 58 EG-Verdrag) een nieuw lid 4 toevoegt dat de Raad machtigt fiscale beperkingen te stellen aan het kapitaalverkeer met derde Staten:

"In the absence of a European law or framework law(94) foreseen in Article III-46(3), the Commission or, in the absence of a Commission decision, the Council, may adopt a European decision stating that restrictive tax measures adopted by a Member State concerning one or more third countries are to be considered compatible with the Constitution in so far as they are justified by one of the objectives of the Union and compatible with the proper functioning of the internal market. The Council shall act unanimously on application by a Member State."

Deze toevoeging is bij nader inzien echter voor ons neither here nor there: zij kan twee kanten op uitgelegd worden: (i) het onderscheid tussen lidstaten en derde landen wordt erdoor bevestigd óf (ii) juist a contrario: zolang een dergelijke maatregel niet is aangenomen, geldt in beginsel geen onderscheid tussen intra-EG-situaties en derdelandensituaties.

5.45 Ik meen dat niet valt in te zien dat de lidstaten eenzijdig jegens derde landen verplicht zouden zijn om nationale behandeling te geven voor (i) derdelandendividenden en derdelandenbronheffingen (eenzijdige verrekening alsof het binnenlandse bronheffing is) en (ii) ter zake van het bronheffingspercentage op uitgaand dividend (eenzijdige verlaging tot het tarief dat op het vergelijkbare interne dividend van toepassing zou zijn, dus nihil in deelnemingsverhoudingen). Tussen de lidstaten onderling kunnen dergelijke verplichtingen op hun plaats geacht worden, omdat zij er allen multilateraal en wederkerig aan gebonden zijn via het supranationale interne-marktrecht van de EG. Dat is met derde landen niet het geval, en het valt daarom niet in te zien waarom de EG (bijvoorbeeld) imputatiekredieten zou moeten gaan uitbetalen naar derde landen of imputatiekrediet zou moeten gaan verlenen voor derdelanden-winstbelasting als daar van de zijde van die derde landen niets tegenover staat. Er zou in dergelijke omstandigheden weinig meer te onderhandelen vallen bij het sluiten van belastingverdragen met derde landen, ook niet indien de Commissie dat namens alle lidstaten zou doen. Anders gezegd: het objectieve verschil in feitelijke situatie tussen lidstaten onderling en derdelandenverhoudingen is dat in derdelandenverhoudingen het gevaar dreigt dat het fiscale/financiële evenwicht en de wederkerigheid in de bilaterale verhouding ernstig verstoord wordt, welk gevaar bij intra-EG-verhoudingen "automatisch" uitgeschakeld is omdat elke verplichting voor de ene lidstaat in exact dezelfde mate ook voor de andere lidstaat geldt, zodat ook hun inwoners wederkerig dezelfde rechten jegens de andere lidstaat kunnen doen gelden.

5.46 Welke concrete gevolgen dit inzicht heeft voor de te berechten casus, is minder duidelijk. Wenselijk zou kunnen zijn, gezien de onwenselijkheid van verstoring van onderhandelingsevenwicht, om de lidstaten onder art. 56 EG-Verdrag fiscaal aan geen verdergaande verplichtingen gebonden te achten dan die waaraan zij - andersom - op grond van enige rechtsverhouding (met name een belastingverdrag) ook de betrokken derde Staat kunnen houden (reciprociteitsbeginsel). Ingeval van fiscale reciprociteit benadert de bilaterale verhouding tussen de betrokken lidstaat en de betrokken derde Staat immers fiscaalrechtelijk de wederkerigheid die eigen is aan de verhoudingen tussen lidstaten van de EG. Dit zou echter betekenen dat art. 56 EG-Verdrag op het gebied van de directe belastingen weinig of niets zou toevoegen: anders dan het Avoir fiscal-arrest leert voor intra-EG-verhoudingen, zouden de lidstaten alsdan immers in derdelandenverhoudingen de nationale behandeling van inkomende en uitgaande dividenden wél afhankelijk mogen stellen van concessies van de kant van de betrokken derde Staat. Dat art. 56 EG-Verdrag in derdelandenverhoudingen geen betekenis zou hebben, kan, gezien zijn tekst, echter niet de bedoeling zijn geweest. Het door de partijen besproken Sanz de Lera-arrest(95) leert dan ook anders.

5.47 Daaruit volgt dat aan prejudiciële vraagstelling niet te ontkomen valt indien de zaak opgelost moet worden met toepassing van het vrije kapitaalverkeer met derde landen, nu ook de reikwijdte van de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag ter zake van het kapitaalverkeer met derde landen niet boven onduidelijkheid verheven is. Art. 57 EG-Verdrag machtigt de lidstaten om bij vier categorieën kapitaalverkeer ("directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerend goed -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten") de beperkingen jegens derde Staten te handhaven die op 31 december 1993 reeds bestonden. Er bestaat over de betekenis daarvan voldoende twijfel in de zin van de CILFIT(96)-criteria voor prejudiciële verwijzing naar Luxemburg. Het begrip kapitaalverkeer wordt in het EG-Verdrag niet gedefinieerd. Uit de jurisprudentie(97) van het HvJ EG blijkt dat men voor de inhoud ervan te rade kan (blijven) gaan bij de Nomenclatuur in de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG,(98) al was die inmiddels ingetrokken richtlijn gebaseerd op de inmiddels vervangen en niet-rechtsreeks werkende artt. 69 en 70, lid 1, (oud) EEG-Verdrag. De Nomenclatuur bevat een - niet uitputtende - indeling van handelingen in categorieën kapitaalverkeer. In de verklarende aantekeningen bij deze volgens het Hof nog steeds richtinggevende Nomenclatuur worden "directe investeringen" als volgt omschreven:(99)

"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Twijfel kan met name bestaan over de vraag wat "duurzame en directe betrekkingen" zijn en over de vraag of ook voor de beperkende doeleinden van art. 57 EG-Verdrag het begrip "directe investeringen" wel "in de ruimste zin" moet worden uitgelegd. De partijen hebben in de stukken een gedocumenteerde en interessante discussie gevoerd over de inhoud van de categorie "directe investeringen", die naar mijn indruk gewonnen zou moeten worden door de belanghebbende, maar zekerheid daaromtrent kan slechts verwijzing bieden. Ik acht het weinig zinvol die discussie hier te herhalen. Ik citeer nog wel Ress/Ukrow,(100) die over de betrekking tussen kapitaalverschaffer en onderneming betogen dat bij investeringen in vennootschappen slechts sprake is van een directe investeringen in de zin van art. 57 indien (cursivering in het origineel):

"die Möglichkeit [bestehe], sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen; reine Portfolioinvestitionen sind nicht erfaßt."

Voor het overige verwijs ik naar de van de partijen afkomstige stukken en naar mijn conclusie voor HR 23 januari 2004 , nr. 38 258, BNB 2004/142, met noot Meussen (onderdelen 5.22 e.v.).

F.2. De positie van een fbi met buitenlandse aandeelhouders onder de belastingverdragen

5.48 Prejudiciële vraagstelling - althans uitstel totdat een van de drie in 5.40 genoemde aanhangige zaken uitsluitsel oplevert - is niet nodig indien de belanghebbende al in het gelijk gesteld moet worden op basis van het belastingverdrag met Zwitserland. Ad art. 9, lid 8, van het bij dat Verdrag behorende Slotprotocol bepaalt:

"Wat de inkomsten uit roerend kapitaal betreft, die in Nederland als Staat waar de genieter zijn woonplaats heeft belastbaar zijn maar waarvoor Zwitserland, overeenkomstig art. 9, tweede lid, het recht behoudt om deze bij wege van inhouding bij de bron te belasten, staat Nederland bij de berekening van zijn belasting en tot ten hoogste het bedrag van de er aan toe te rekenen belasting, aan de genieter van de bedoelde inkomsten een verrekening met de directe belastingen toe, die overeenkomt met het bedrag van de belasting die in Zwitserland is geheven en niet voor terugbetaling vatbaar is."

Indien wij onder "genieter" in deze bepaling mede zouden kunnen begrijpen de aandeelhouder in de fbi aan wie het Zwitserse dividend verplicht dooruitgedeeld wordt, zou de Zwitserse bronheffing op het moment van dooruitdelen door de fbi verrekend kunnen worden met de door de fbi in te houden Nederlandse dividendbelasting (dat is een "directe belasting") ten laste van die aandeelhouder indien die aandeelhouder niet meer in enige Nederlandse eindheffing wordt betrokken. Aldus zou rechtstreeks op basis van het verdrag de Nederlandse dividendbelasting als verrekeningsbasis voor de Zwitserse bronheffing gebruikt kunnen worden. Ik meen echter dat deze nogal economische interpretatie van het begrip "genieter" in het verdrag een stap te ver is, nu buiten twijfel staat dat juridisch de fbi de genieter is, die bovendien onderworpen is aan de Nederlandse eindheffing en daardoor gerechtigd is tot verrekening. De wetgever heeft de fbi een tweeslachtige status gegeven, maar heeft haar voor Verdragstoepassing niet transparant gemaakt.

5.49 Prejudiciële vraagstelling - althans uitstel totdat een van de drie in 5.40 genoemde aanhangige zaken uitsluitsel oplevert - is evenmin nodig indien de belanghebbende al in het gelijk gesteld moet worden op grond van de nondiscriminatiebepalingen ter zake van aandeelhouderschap in de belastingovereenkomsten met de Staten waar zich de buitenlandse aandeelhouders in de belanghebbende bevinden. Die landen zijn: België, Duitsland, Luxemburg, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, de VS, Zwitserland en de Antillen. Dit overziende, is het misschien bureaucratisch toch aantrekkelijker om een prejudiciële vraag aan het HvJ EG te stellen. Helaas sluit verwijzing niet uit dat het antwoord alsnog noopt al deze acht belastingverdragen te onderzoeken. Het Hof Amsterdam heeft zich alleen verdiept in de nondiscriminatiebepalingen in de regelingen met de VS, Zwitserland en de Antillen omdat alleen deze drie landen geen EG-lidstaten zijn, maar zoals boven bleek, gaat het er niet om waar de aandeelhouders zitten (binnen of buiten de EG), nu dat bij de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan fbi's evenmin ter zake doet, maar om de vraag waar het inkomende dividend vandaan komt (van binnen of van buiten de EG/EER). Alleen het Zwitserse dividend komt van buiten de EG. Als wij er hier veronderstellenderwijs van uitgaan dat het Zwitserse dividend onder het vrije kapitaalverkeer van art. 56 EG-Verdrag niet dezelfde behandeling deealchtig wordt als Nederlands en EG-dividend, dient zich voor al de Nederlandse belastingverdragen met alle buitenlanden waarnaar de belanghebbende dat dividend dooruitdeelt de vraag aan of art. 6 BBI er verenigbaar mee is.

5.50 Daaraan valt slechts te ontkomen door aan te nemen, zoals het Hof Amsterdam kennelijk stilzwijgend heeft gedaan, dat buitenlands dividend, indien het eenmaal ontvangen is door de fbi, Nederlandse winst van de fbi is geworden, en dat er niet zozeer buitenlands dividend dooruitgedeeld wordt, maar fbi-winst (een vergelijkbare redenering dus als met betrekking tot goederen uit derde landen: zijn zij eenmaal rechtmatig op de markt in enige EG-lidstaat, dan zijn zij verder van oorsprong EG en vallen zij onder de vrijheden van het EG-goederenverkeer). Een dergelijke goederenverkeer-benadering ziet er echter aan voorbij dat (i) goederen van oorsprong buiten de EG aan een ingangstest aan de gemeenschappelijke buitengrens van de EG onderworpen worden alvorens in het vrije verkeer gelaten te worden, die mede keuringen en invoerheffingen kan omvatten, waardoor zij als het ware EG-rechtelijk "genormaliseerd" worden (gelijk gemaakt worden aan goederen van oorsprong EG), hetgeen bij Zwitserse dividenden niet het geval is; (ii) het in casu niet gaat om de heffing bij dooruitdeling (die is steeds minimaal 15%, dus gelijk voor binnenlandse en buitenlandse aandeelhouder), maar om de teruggave van een derdeland-bronheffing op een inkomend niet-EG dividend, dus niet om de behandeling van de aandeelhouders, maar om de behandeling van de fbi, die een Zwitsers dividend ontvangt.

5.51 Dat betekent helaas dat de nondiscriminatiebepalingen in zeven belastingverdragen en in de BRK onderzocht moeten worden.

F.2.1. De aanwezigheid van Britse, Amerikaanse, Franse, Zwitserse, Belgische en Luxemburgse aandeelhouders

5.52 Art. 24, vijfde lid, van het OESO-modelverdrag(101) (in alle versies 1963-heden) verbiedt discriminatie van ondernemingen naar de woonplaats van hun eigenaren c.q. aandeelhouders:

"Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected."

De Franse tekst luidt:

"Les entreprises d'un État contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre État contractant, ne sont soumises dans le premier État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celles auxquelles sont ou pourront être assujetties les autres entreprises similaires du premier État."

Art. 25, vierde lid, van het Nederlands standaardverdrag 1987 (NSV) luidt:

"Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere, soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen."

5.53 De buitenlandse aandeelhouder in de belanghebbende bevinden zich in de VS, Zwitserland, België, Luxemburg, het VK, Frankrijk, Duitsland en de Nederlandse Antillen. In de belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met de VS, Zwitserland, België, Luxemburg, het VK en Frankrijk luidt de desbetreffende nondiscriminatiebepaling conform het OESO-Model, dus conform bovenstaande tekst. U zie:

- art. 28, vierde lid, Verdrag met de VS van 1992(102);

- art. 10, vierde lid, Verdrag met Zwitserland;

- art. 25, § 5, van het oude Verdrag met België (art. 26, § 5, van het nieuwe Verdrag met België(103));

- art. 24, vierde lid, Verdrag met Luxemburg(104);

- art. 23, vierde lid, Verdrag met het Verenigd Koninkrijk(105);

- art. 25, vijfde lid, Verdrag met Frankrijk.(106)

5.54 Het officiële commentaar bij art. art. 24, vijfde lid, van het 1963-OESO-Model luidde als volgt:(107)

"[18] 56. Paragraph 5 forbids a Contracting State to give different treatment to two resident enterprises [residing on its territory,] the capital of one of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital.[Paragraph 5 has no connection with nationality as defined in paragraph 2 and in no way does it purport to introduce into the Article a new concept of 'nationality of capital.']"

Het OESO-commentaar 1992 op art. 24, vijfde lid, luidt woordelijk gelijk:(108)

"57. This paragraph forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise, the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital."

5.55 Het Verdrag met Duitsland stamt van vóór 1963 (van 1959) en bevat niet een dergelijke nondiscriminatiebepaling ter zake van aandeelhouders. Ook in de BRK(109) ontbreekt een soortgelijke bepaling.

5.56 Over het Verdrag met Zwitserland (1951) merk ik nog het volgende op: hoewel dat verdrag op vele punten afwijkt van het (latere) OESO-Modelverdrag, luidt de in casu relevante nondiscriminatiebepaling, na verdragswijziging in 1966, (110) conform de nondiscriminatiebepaling in het OESO-model van 1963. Deze wijziging werd in de Nederlandse Toelichtende Nota als volgt toegelicht:(111)

"In artikel I, onder D, van de overeenkomst is een non- discriminatiebepaling opgenomen, welke vrijwel letterlijk overeenstemt met de door de OESO voorgestelde bepaling."

Het Verdrag met Zwitserland geeft geen omschrijving van de term "onderneming/entreprise." Het bevat evenmin een interpretatievoorschrift voor niet-gedefinieerde verdragstermen zoals art. 3, tweede lid, van het OESO-Modelverdrag. Er wordt dus niet verwezen naar de betekenis naar nationaal belastingrecht behoudens voor zover de context van het belastingverdrag anders zou vereisen. Het Hof Amsterdam heeft niettemin de term "onderneming" opgevat in de betekenis van dezelfde term in art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969, zulks wellicht op basis van art. 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht,(112) dat mogelijk geacht kan worden dezelfde kant op te wijzen. Dat Verdrag was voor Nederland nog niet in werking in 1966,(113) maar art. 31 kan wel gezien worden als codificatie van reeds geldend volkenrecht. Het Hof geeft er echter geen blijk van te hebben onderzocht of de context van het Verdrag dan wel van de betreffende verdragsbepaling zich verzet tegen een nationaalrechtelijke uitleg van de term "onderneming/enterprise." De Staatssecretaris meent(114) dat de context van het Verdrag met Zwitserland meebrengt dat voor de toepassing van art. 10, vierde lid, uitgegaan moet worden van het begrip "onderneming" in art. 4, eerste lid, van hetzelfde Verdrag (hetgeen op een actieve bedrijfsvoering zou duiden), omdat niet aannemelijk zou zijn dat de verdragsluitende partijen een andere inhoud van het begrip "onderneming" voor ogen hadden binnen hetzelfde verdrag. Het lijkt mij dat dit betoog faalt, nu art. 10, vierde lid, vijftien jaar later is ingevoerd dan art. 4, eerste lid, en eerstgenoemde bepaling volgens de geciteerde toelichtende nota bij die verdragswijziging aansloot bij de nondiscriminatiebepaling in het intussen opgestelde 1963-OESO-Model. Met geen woord wordt gerept over aansluiting bij art. 4, lid 1, van de 1951-tekst van het Verdrag met Zwitserland. Zelfs als dat anders zou zijn, ware er op te wijzen dat de A-G Verburg in onderdeel 2 van zijn conclusie voor HR 1 juli 1987, nr. 23 877, BNB 1987/306, meent dat art. 4 van het Verdrag met Zwitserland ruim geïnterpreteerd moet worden, opdat het ook zou gelden voor een beleggingsmaatschappij als de belanghebbende in die zaak: een naar Zwitsers recht opgerichte en statutair aldaar gevestigde vennootschap die tot doel had de verwerving en het beheer van vermogensbestanddelen van allerlei aard. U kwam aan die kwestie niet toe. Ik meen dat de OESO-conforme bepaling in het Verdrag zoveel mogelijk hetzelfde geïnterpreteerd moet worden als dezelfde bepaling in de andere Verdragen.

5.57 Uit tekst van en commentaar op art. 24, lid 5, van het OESO-Model (1963-heden) volgt dat in casu vergeleken moet worden tussen (i) een in Nederland gevestigde fbi in de rechtsvorm van een N.V. waarvan de participanten uitsluitend in Nederland gevestigd zijn; en (ii) een in Nederland gevestigde fbi in de rechtsvorm van een N.V. waarvan de participanten zowel in als buiten Nederland zijn gevestigd.(115) Ik meen voorst, mede gezien de strekking van een nondiscriminatiebepaling (gelijke behandeling), dat de zes belastingverdragen met onderling gelijkluidende en OESO-conforme nondiscriminatiebepalingen in casu alle zes hetzelfde toegepast moeten worden, ongeacht of de Verdragen overigens onderling of van het OESO-Model afwijken, tenzij er zeer sterke aanwijzingen zouden zijn in andere richting. Zulke aanwijzingen zie ik niet.

5.58 Het is mijns inziens niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het niet-teruggeven van bronheffing op grond van woonplaats van de aandeelhouders een "belastingheffing/"imposition"/"taxation" oplevert die "anders of zwaarder/"autre ou plus lourde"/"other or more burdensome" is dan die waaraan een fbi met uitsluitend Nederlandse aandeelhouders is onderworpen, zélfs niet als men in aanmerking neemt dat een fbi aan een nultarief onderworpen is zolang zij aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Voorzover het ontbreken van daadwerkelijke betaling van belasting in dit verband problematisch geacht zou kunnen worden, kan er op gewezen worden dat de strekking van de desbetreffende nondiscriminatiebepaling is om discriminatie naar aandeelhouderschap in de rechtspersoon te voorkomen. Het lijdt geen twijfel dat in casu onderscheid naar aandeelhouderschap in de fbi gemaakt wordt. Beslissend voor de vraag of een fbi toegang heeft tot de geciteerde nondiscriminatiebepaling is dus of zij wel een "onderneming/entreprise" is in de zin van art. 24, vijfde lid, van het OESO-modelverdrag.

5.59 Noch art. 24 van het OESO-Modelverdrag 1963-2000, noch enige van de nondiscriminatiebepalingen in de in casu relevante verdragen omschrijft het begrip "enterprise." Wel bepaalt het algemene definitie-artikel (art. 3, eerste lid, letter d) van het OESO-Modelverdrag het volgende:

"the terms 'enterprise of a Contracting State' and 'enterprise of the other Contracting State' mean respectively an enterprise carried on by a resident of a Contracting State and an enterprise carried on by a resident of the other Contracting State;"

Van Raad(116) merkt over dat begrip 'onderneming' op:

"(...) met 'onderneming' wordt blijkens de gegeven omschrijving niet gedoeld op de belastingplichtige (dat is namelijk steeds 'een persoon' (....)), maar op zijn ondernemingsgewijze bedrijvigheid;"

5.60 Bij de '2000 Update to the Model Tax Convention' zijn in het eerste lid van art. 3 van het OESO-Modelverdrag 1992 de nieuwe onderdelen c en h ingevoegd:

"1. For the purposes of this Convention, unless the context otherwise requires:

(....)

c. the term 'enterprise' applies to the carrying on of any business;

d. the terms 'enterprise of a Contracting State' and 'enterprise of the other Contracting State' mean respectively an enterprise carried on by a resident of a Contracting State and an enterprise carried on by a resident of the other Contracting State;

(...)

h. the term 'business' includes the performance of professional services and of other activities of an independent character."

Het officiële OESO-commentaar op art. 3 OESO-modelverdrag (na de toevoegingen in 2000) licht de term "enterprise" als volgt toe:

"4. The question whether an activity is performed within an enterprise or is deemed(117) to constitute in itself an enterprise has always been interpreted according to the provisions of the domestic laws of the Contracting States. No exhaustive definition of the term 'enterprise' has therefore been attempted in this Article. However, it is provided that the term 'enterprise' applies to the carrying on of any business. Since the term 'business' is expressly defined to include the performance of professional services and of other activities of an independent character, this clarifies that the performance of professional services or other activities of an independent character must be considered to constitute an enterprise, regardless of the meaning of that term under domestic law. States which consider that such clarification is unnecessary are free to omit the definition of the term 'enterprise' from their bilateral conventions."(118)

Deze toevoegingen maken niet de indruk wijziging van het Modelverdrag te beogen of tot gevolg te hebben: zij lijken slechts een verduidelijking van het reeds geldende begrip "enterprise." Erg veel houvast bieden zij ons niet, met name niet nu zij vooral het oog lijken te hebben op de term "enterprise" in de artt. 7, 8 en 9 van het OESO-Modelverdrag en geen verbinding leggen met dezelfde term in de nondiscriminatiebepaling, nog daargelaten dat alle toe te passen Verdragen stammen van vóór 2000.

5.61 Van Raad(119) komt na een diepgaande analyse van het in diverse bepalingen van het OESO-Modelverdrag voorkomende begrip "enterprise" tot de conclusie dat de verdragscontextuele betekenis van "enterprise" in de diverse OESO-Modelverdragsbepalingen niet eenduidig is vast te stellen. Hij komt tot de volgende driedeling van het gebruik van de term:

"I 'Enterprise' is used as referring to a 'person'

a. This meaning is particularly obvious in provisions where 'enterprise' is used as if it were an entity involved in a

legal situation; (....)

b. Also in some other provisions the use of the term 'enterprise' is portrayed as an entity, though not necessarily in a legal sense; (...)

c.In the following provisions the use of the term 'enterprise' is at least ambivalent (...)

II The term 'enterprise' has the meaning of 'business'

III In a few provisions the term can mean both 'person' and 'business' (....)."

5.62 Nobel meent dat - niettegenstaande de in OESO-gemodelleerde belastingverdragen voorkomende verwijzing naar nationaal recht - verdragscontextueel meer gewicht toekomt aan de ratio van de antidiscriminatiepaling van het verdrag:(120)

"In lid 5 (van art. 24 OESO-modelverdrag; PJW) is de term 'ondernemingen' gebruikt en niet de term 'lichamen'. Aangezien verdragen niet vergezeld gaan van toelichting en aangezien parlementaire geschiedenis ontbreekt, tast men in het duister omtrent de vraag welke de betekenis van dit verschil is. Ook de toelichting op art. 24 van het OESO-model verschaft geen opheldering.

Naar mijn mening zal de reden zijn geweest dat men de bepaling niet heeft willen beperken tot lichamen (rechtspersonen), doch heeft willen uitbreiden tot allerlei soorten vennootschappen, waarbij sprake is van kapitaaldeelname. Niet waarschijnlijk lijkt mij een interpretatie dat lichamen (bijv. n.v'.'s ) die zich bezighouden met beleggen en dus geen onderneming in enge zin hebben zouden worden uitgesloten. Ik laat hierbij in het midden in hoeverre naar strikt Nederlandse maatstaven zou kunnen worden gesteld dat beleggingsmaatschappijen geen onderneming uitoefenen. In ieder geval lijkt het mij zeer dubieus dat een dergelijke beperkte interpretatie - die de anti-discriminatiebepaling voor beleggingsmaatschappijen illusoir zou maken - in internationaal verband zou kunnen worden gehandhaafd. De ratio van het vermijden van elke discriminatie lijkt de voorkeur te verdienen, zeker nu er geen enkele aanwijzing bestaat dat een beperking door verdragsluitende partijen beoogd zou zijn."

5.63 Ook Vogel(121) en Van Raad(122) zijn van mening dat het begrip "enterprises" in art. 24, lid 5, van het OESO-Modelverdrag meer omvat dan "corporations." In zijn boven genoemde analyse komt Van Raad met betrekking tot art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag tot de conclusie dat "enterprise" vervangen zou moeten worden door "resident." Ook het OESO-commentaar 1963-2000 op art. 24, vijfde lid, waarin gesproken wordt van "equal treatment for taxpayers," duidt niet op beperking tot ondernemingen in de zin van rokende schoorstenen, althans op een uitsluiting van beleggingsmaatschappijen.

5.64 Uw zogenoemde 27 april- arresten (HR 27 april 1994, nr. 28 239, BNB 1994/207; HR 27 april 1994, nr. 28 603, BNB 1994/209; HR 27 april 1994, nr. 28 674, BNB 1994/210, met conclusie Moltmaker en noot Zwemmer ) duiden evenmin op een andere betekenis van "onderneming" in de nondiscriminatiebepalingen in belastingverdragen dan die van "onderworpene." De zaken gingen over nondiscriminatie naar aandeelhouderschap in de belastingverdragen met de VS (1948), Zweden en Japan. De casus betroffen de kapitaalsbelasting bij inbreng van een 100%-deelneming door een buiten de EU gevestigd lichaam in een in Nederland gevestigd lichaam. U oordeelde - kort gezegd - dat de eis van EG-vestiging van het inbrengende lichaam voor de inroepbaarheid van de reorganisatievrijstelling een indirecte discriminatie opleverde naar aandeelhouderschap van het Nederlandse lichaam waarin werd ingebracht. De non-discriminatiebepalingen in de verdragen met Zweden en Japan waren OESO-conform. Art. XXV, vierde lid van het oude Verdrag met de VS (1948) gewaagde van discriminatie van "lichamen" naar nationaliteit van de aandeelhouders. Voor de toepasselijkheid van de nondiscriminatiebepalingen in al deze drie verdragen achtte u, met de A-G Moltmaker(123), hun strekking doorslaggevend. Die strekking is discriminatie te voorkomen tussen belastingplichtigen binnen één jurisdictie naar gelang de vestigingsplaats van hun aandeelhouders, althans kapitaaldeelnemers.(124)

5.65 Ligt het naar de strekking van de desbetreffende nondiscriminatiebepaling al niet voor de hand dat deze zou toestaan beleggingsvennootschappen met buitenlandse aandeelhouders te discrimineren ten opzichte van beleggingsvennootschappen met binnenlandse aandeelhouders, het lijkt ook tekstueel niet voor de hand te liggen uit te gaan van een materiële onderneming, nu het gaat om een entiteit "waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, middellijk of onmiddellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door ...". Deze ingewikkelde omschrijving duidt er mijns inziens op dat de opstellers ervan het oog hadden op alle fiscaal onderworpen entiteiten waarin meer personen kunnen participeren door middel van kapitaaldeelname en dat zij zowel rechtspersonen als niet-rechtspersonen, en zowel kapitaalvennootschappen als personenvennootschappen wilden bereiken.

5.66 Voor zover het nationale recht uitkomst moet bieden bij de uitleg van niet-omschreven verdragstermen, merk ik op dat de vraag of art. 2, vijfde lid, Wet Vpb een eigen, van het materiële ondernemingsbegrip afwijkend begrip "onderneming" inhoudt, in de literatuur omstreden is. In art. 2, vijfde lid, Wet Vpb ligt de veronderstelling besloten dat een lichaam altijd een onderneming drijft. In de literatuur wordt over algemeen uit uw arresten HR 1 juli 1981, nr. 20 450, na conclusie Van Soest, BNB 1981/318, en HR 3 oktober 1990, nr. 25 897, na conclusie Verburg, BNB 1991/16 met noot Slot, afgeleid dat u in art. 2, vijfde lid, Wet Vpb niet slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift leest (een fictie om beleggingsbaten in de winstbelasting te betrekken), maar tevens een kwalitatief ondernemingsbegrip voor de aldaar aangeduide binnenlandse belastingplichtigen: een formeel ondernemingsbegrip. Een dubbele fictie dus. In BNB 1991/16 oordeelde u - anders dan het Hof - dat de vorming van een vervangingsreserve was toegestaan hoewel de belanghebbende BV haar bedrijf in economische zin had gestaakt. In BNB 1981/318 wenste de belanghebbende, een beleggingsmaatschappij, investeringsaftrek te genieten voor kosten aan een kantoorgebouw. Daarvoor moest het voor verhuur bestemde kantoorgebouw als bedrijfsmiddel gelden, zodat de vraag beantwoord moest worden of de belanghebbende een onderneming dreef. U oordeelde dat het pand een bedrijfsmiddel was.(125) Voor de toepassing van art. 20, vijfde lid Wet Vpb 1969 (oud) daarentegen, dat gericht was tegen handel in verliesvennootschappen (thans: art. 20a Wet Vpb 1969) geldt een materieel begrip "onderneming" (zie HR 9 november 1994, nr. 29 675, BNB 1995/20 m.n. Zwemmer), maar dat ligt, gezien de strekking van die bepaling, voor de hand.(126)

5.67 Albert(127) komt tot de conclusie dat de fictie van art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969, gelet op HR 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239, met noot Boer, en paragraaf 4 van het OESO-Commentaar bij art. 3, ook voor verdragstoepassing geldt.(128)

5.68 Ik meen, het bovenstaande overziende, dat de belanghebbende naar de strekking van de toepasselijke vijf nondiscriminatiebepalingen adressaat is van die bepalingen, en dat noch de tekst, noch de context van het Verdrag, noch het nationale recht (voor zover relevant), noch het OESO-Commentaar zich daartegen verzet.

5.69 Dat betekent dat alleen een objectief verschil in feitelijke situatie of een objectieve rechtvaardigingsgrond kan bewerkstelligen dat de aanwezigheid van Britse, Franse, Zwitserse, Amerikaanse, Belgische en Luxemburgse aandeelhouders in de belanghebbende voldoende grond biedt voor weigering van teruggaaf van de Zwitserse bronheffing (tot maximaal de 'tweede limiet'). Aangezien de (resterende) Zwitserse bronheffing niet hoger is dan 15% en Nederland bij dooruitdeling aan inwoners van de genoemde verdragslanden hoe dan ook 15% bronheffing doet inhouden en afdragen door de belanghebbende, is er geen verschil in objectieve (Nederlandse) belastingheffing tussen de hier bedoelde buitenlandse aandeelhouders en de Nederlandse aandeelhouders in een Nederlandse fbi ter zake van de beleggingsopbrengst. Van een voldoende rechtvaardiging voor het verschil in behandeling is evenmin gebleken.

F.2.2 De aanwezigheid van Duitse aandeelhouders

5.70 Ter zake van de aanwezigheid van Duitse aandeelhouders kan deze benadering echter niet gevolgd worden, nu in het verdrag met Duitsland geen bepaling is opgenomen die discriminatie van ondernemingen naar aandeelhouderschap verbiedt. Over de (niet-)teruggaaf van de Zwitserse bronheffing wegens de aanwezigheid van Duitse aandeelhouders zou dus een prejudiciële vraag aan het HvJ EG gesteld moeten worden teneinde op te doen helderen of art. 56 EG-Verdrag in zijn werking met betrekking tot derde Staten meebrengt dat het Zwitserse dividend behandeld moet worden als EG-dividend, hetgeen inhoudt: behandeling als Nederlands dividend, hetgeen inhoudt: teruggaaf van de bronheffing ongeacht vestigingsplaats van de aandeelhouders in de fbi.

F.2.3. De aanwezigheid van Antilliaanse aandeelhouders

5.71 Ook in de BRK ontbreekt een OESO-conforme nondiscriminatiebepaling. Met ingang van 1 januari 1997(129) luidt art. 1 BRK als volgt:

"1. In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen(130) niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

2. Een lichaam dat is opgericht naar het recht van een land van het Koninkrijk wordt in een ander land van het Koninkrijk niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen, waaraan lichamen die naar het recht van het andere land zijn opgericht onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen."

De tot 1 januari 1997 geldende tekst van art.1, lid 1 BRK luidde als volgt:

"In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen en niet volgens het eigen recht opgerichte lichamen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onderscheidenlijk volgens het eigen recht opgerichte lichamen onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

5.72 Ik merk op dat het gebruik van de term "lichaam" voorkomt dat twijfel bestaat (zoals bij de term "onderneming" mogelijk is) over het adressaatschap van een fbi.

5.73 Hoewel art. 1 BRK - anders dan de boven genoemde belastingverdragen (met uitzondering van dat met Duitsland) - geen verbod op discriminatie naar aandeelhouderschap kent, heeft het Hof in casu op basis van de strekking van de bepaling geoordeeld dat niet-teruggave van (Zwitserse) bronbelasting wegens aanwezigheid van Antilliaanse aandeelhouders verboden is.(131) Tot die slotsom komt het Hof via een a fortiori- redenering:

5.28.2. (......) Uit het vorenstaande (Rijkswetsgeschiedenis; PJW) volgt naar 's Hofs oordeel dat, waar (onder vigeur van artikel 1 (oud) BRK) discriminatie van in Nederland woonachtige vreemdelingen en van in Nederland gevestigde, naar buitenlands recht opgerichte lichamen uitdrukkelijk was verboden, a fortiori discriminatie verboden was van in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte lichamen welke - geheel of gedeeltelijk - werden gehouden door vreemdelingen (van welke nationaliteit ook). Zulks blijkt niet uit de letterlijke tekst van artikel l, eerste lid, BRK (oud) doch volgt naar 's Hofs oordeel (wél) uit zijn strekking. Het Hof leidt uit het vorenstaande voorts af dat in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte lichamen welke door in het buitenland woonachtige Nederlanders worden gehouden, ingevolge artikel 1, eerste

lid, BRK (oud) eveneens verboden moet worden geacht.

5.28.3. Bij de wijziging van de BRK in 1996 zijn in het eerste lid van artikel 1 de woorden "en niet volgens het eigen recht opgerichte lichamen" en "onderscheidenlijk volgens het eigen recht opgerichte lichamen" vervallen en is het huidige tweede lid ingevoegd. (....).

Voor de bepaling van de omvang van de nondiscriminatie-bepaling zoals thans aan de orde, is deze wijziging naar 's Hofs oordeel niet relevant. Immers, ten aanzien van lichamen van de Nederlandse Antillen en Aruba had de Rijkswetgever uitdrukkelijk niet de bedoeling het reeds bestaande discriminatieverbod van artikel 1, eerste lid, (oud) BRK in te perken, terwijl ten aanzien van natuurlijke personen het bestaande discriminatieverbod gelding behield. Mitsdien moet naar het oordeel van het Hof - overeenkomstig het onder 5.28.2 hiervoor gegeven oordeel - worden geconcludeerd dat discriminatie van naar Nederlands recht opgerichte lichamen welke worden gehouden door vreemdelingen en/of Nederlanders (in casu: inwoners van de Nederlandse Antillen), op grond van artikel 1 BRK is verboden."

5.74 Hoewel men met het Hof kan vinden dat een verbod wenselijk is op ongunstiger fiscale behandeling van Nederlandse rechtspersonen met Antilliaanse aandeelhouders dan van Nederlandse rechtspersonen met Nederlandse aandeelhouders, valt een dergelijk verbod in het nieuwe art. 1 BRK niet te lezen; in het oude mijns inziens overigens evenmin. De omstandigheid dat naar Antilliaans recht opgerichte lichamen in Nederland niet ongunstiger mogen worden behandeld dan naar Nederlands recht opgerichte lichamen, geeft geen antwoord op de vraag of lichamen met Antilliaanse aandeelhouders ander behandeld mogen worden dan lichamen met Nederlandse aandeelhouders. Dat zijn twee verschillende kwesties. 's Hofs redenering heeft een te hoog "het-kan-toch-niet-zo-zijn"-gehalte. De Rijkswetgever heeft nu eenmaal niet aangesloten bij art. 24, lid 5, van het OESO-Model, noch in de oude, noch in de nieuwe tekst van art. 1 BRK.

5.75 Ook over de (niet-)teruggaaf van de Zwitserse bronheffing wegens de aanwezigheid van Antilliaanse aandeelhouders zou daarom mijns inziens een prejudiciële vraag aan het HvJ EG gesteld moeten worden teneinde op te doen helderen of art. 56 EG-Verdrag in zijn werking met betrekking tot derde Staten meebrengt dat het Zwitserse dividend behandeld moet worden als EG-dividend, hetgeen inhoudt: behandeling als Nederlands dividend, hetgeen inhoudt: teruggaaf van de bronheffing ongeacht de vestigingsplaats van de aandeelhouders in de fbi.

6 Samenvatting en conclusie

6.1 EG-dividenden moeten behandeld worden als Nederlandse dividenden. De daarop drukkende EG-bronheffing moet daarom op dezelfde voet aan een fbi teruggegeven worden als Nederlandse dividendbelasting, ongeacht de woonplaats van de aandeelhouders in de fbi en ongeacht de aanwezigheid en inhoud van een belastingverdrag met de andere EG-lidstaat gesloten belastingverdrag, met dien verstande dat Nederland niet gehouden is meer buitenlandse bronheffing terug te geven dan het bedrag van de 'tweede limiet' van het Bvdb (het bedrag dat Nederland zelf heft). Onduidelijk is of art. 56 EG-Verdrag meebrengt dat ook niet-EG-dividend, zoals in casu het Zwitserse, als EG-dividend behandeld moet worden, maar uit de nondiscriminatiebepalingen in de belastingverdragen met de VS, het VK, Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland volgt dat de aanwezigheid van daar gevestigde aandeelhouders in de belanghebbende geen grond kan zijn voor niet-teruggaaf van de Zwitserse bronheffing.

6.2 Ik acht het cassatieberoep daarom ongegrond, behoudens wellicht met betrekking tot de (niet-)teruggaaf van de Zwitserse bronheffing wegens de aanwezigheid van Duitse en Antilliaanse aandeelhouders, nu de BRK en het verdrag met Duitsland discriminatie naar aandeelhoudersvestigingsplaats niet verbieden. Daardoor rijst de vraag of de niet-teruggaaf van de Zwitserse bronheffing wegens de aanwezigheid van Duitse en Antilliaanse aandeelhouders toelaatbaar is onder de derdelandenwerking van art. 56 EG-Verdrag. Die kwestie is EG-rechtelijk weliswaar hoogst belangwekkend, maar voor de belanghebbende van zeer ondergeschikte betekenis en rechtvaardigt mijns inziens wegens zijn gebrek aan significant financieel belang voor de belanghebbende niet dat de belanghebbende nog eens drie jaar (2,5 jaar in Luxemburg en een half jaar in Den Haag) moet wachten op een eindbeslissing. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris reeds ongegrond te verklaren behoudens voor wat betreft de kwestie van de (niet-)teruggaaf van Zwitserse bronbelasting wegens aanwezigheid van Duitse en Antilliaanse aandeelhouders in de belanghebbende, en ter zake van die laatste kwestie de prejudiciële vraag aan het HvJ EG te stellen of art. 56 EG-Verdrag de Lidstaten van de EG eenzijdig noopt tot behandeling van dividenden en bronheffingen van niet-EG-oorsprong als dividenden en bronheffingen van oorsprong EG, en daarmee tot behandeling als binnenlandse dividendbelasting resp. bronheffing (dan wel de zaak aan te houden tot één van de drie in onderdeel 5.40 genoemde voor dat Hof aanhangige zaken een acte éclairé oplevert, maar dat heeft het risico van vergeefs wachten).

7 Buiten de orde

Ik merk nog op dat Nederland zou kunnen overwegen terug te keren naar een stelsel dat eens door de wetgever voorzien was, nl. toepassing van een inhoudingsvrijstelling in de Wet Divb. ter zake van Nederlandse dividenden uitgekeerd aan een fbi(132) (en aan niet-belastingplichtige lichamen). Alsdan is een teruggaaf of verrekening van Nederlandse dividendbelasting niet meer aan de orde en levert nationale behandeling van buitenlandse bronheffing dus geen teruggaaf van die buitenlandse bronheffing op, want er wordt ook geen Nederlandse dividendbelasting teruggegeven, en Nederland is objectief niet in staat om een vrijstelling te geven van een buiten zijn jurisdictie door een andere Staat toegepaste bronheffing op in die Staat opgekomen dividenden. Het probleem is alsdan geëxporteerd. De wetgever zal echter wellicht zijn geestdrift voor dit beleidsalternatief weten te onderdrukken, omdat (i) een dergelijk vrijstellingssysteem nooit heeft gewerkt omdat het praktisch moeilijk uitvoerbaar bleek,(133) (ii) de doelstelling om rechtstreekse belegging en belegging via een fbi fiscaal gelijk te behandelen alsdan voor buitenlandse beleggingen onhaalbaar wordt (de buitenlandse bronheffing wordt voor alle beleggers onverrekenbaar) en (iii) te vrezen valt dat alsdan ook inhoudingsvrijstelling verleend zou moeten worden aan vergelijkbare rechtsfiguren in andere EG-lidstaten die Nederlandse aandelen houden (hetgeen een uitnodiging zou kunnen zijn tot het inzetten van dergelijke rechtsfiguren voor bronheffingsfrustratiedoeleinden).

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren behoudens voor wat betreft de (niet-)teruggaaf van Zwitserse bronbelasting wegens aanwezigheid van Duitse en Antilliaanse aandeelhouders in de belanghebbende, en ter zake van die laatste kwestie het geding te schorsen en prejudicieel de vraag aan het HvJ EG voor te leggen of art. 56 EG-Verdrag de Lidstaten van de EG eenzijdig noopt tot behandeling van dividenden en bronheffingen van niet-EG-oorsprong als dividenden en bronheffingen van oorsprong EG, en daarmee tot behandeling als binnenlandse dividendbelasting resp. bronheffing.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Ik merk op dat het totaal van het aandelenbezit volgens dit overzicht meer dan 100%, nl. 100,01% beloopt, maar dat zal een niet-significant afrondingseffect zijn.

2 Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit beleggingsinstellingen (Stb. 1970, 190), zoals later gewijzigd bij Besluit van 3 juli 1990 (Stb. 1990, 353); en Besluit van 25 november 1993 (Stb. 1993, 656).

3 Dit bedrag wordt herhaald in het bij het Hof ingediende tien-dagen stuk ex art. 8:58 Awb, blz.11. Volgens de belanghebbende bevatte het beroepschrift rekenfouten.

4 Bijlage 8 bij het beroepschrift van de belanghebbende voor het Hof.

5 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen van 25 maart 1957, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Maastricht van 7 februari 1992 en het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997. Ik hanteer de nieuwe nummering in het EG-Verdrag. Voorheen waren de huidige artt. 12, 56 en 58 EG-Verdrag genummerd resp. 6, 73B en 73D.

6 Rijkswet van 28 oktober 1964, Stb. 425, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK), zoals later gewijzigd bij gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645; 12 december 1985, Stb. 660; 13 december 1996, Stb. 644; 14 december 2001, Stb. 647.

7 In haar pleitnota voor het Hof beriep de belanghebbende zich ook op het vrije kapitaalverkeer met derde landen.

8 De uitspraak van het Hof is onder meer gepubliceerd in V-N 2003/30.20, blz. 71-87.

9 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied; Trb. 1959, 85, zoals later gewijzigd bij Trb. 1960, 107; Trb. 1980, 61; Trb. 1980, 200; Trb. 1991, 95;Trb. 1992, 14. Hierna: het Verdrag met Duitsland.

10 Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (Bvdb. 1989), Stb. 1989, 594, zoals later gewijzigd bij de Besluiten van 7 november 1991, Stb. 577; 23 december 1994, Stb. 964; en 5 juli 1997, Stb. 334. Het Bvdb 1989 is met ingang van 1 januari 2001 vervallen; Stb. 2000, Stb. 642, en vervangen door het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001); Stb 2000, 642. Het Bvdb 2001 is gewijzigd bij de Besluiten van 13 december 2001, Stb. 645; 17 december 2001, Stb. 700; en 10 april 2003, Stb. 157.

11 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington, 18 december 1992 (Trb. 1993, 77 met rectificaties in Trb. 1993, 158), zoals gewijzigd bij het Protocol van 13 oktober 1993 (Trb. 1993, 184). Hierna: Verdrag VS 1992

12Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van het inkomen en het vermogen (met Slotprotocol en Aanvullend Protocol) van 12 november 1951, Trb. 1951, 148, zoals gewijzigd 22 juni 1966, Trb.1966, 177. Hierna: het Verdrag met Zwitserland.

13 Zie Tweede Kamer, zitting 1987-1988, 20 701, nr. 3 (MvT), blz. 8-9.

14 Zie over het nultarief als verwezenlijking van de 'ne bis in idem'-gedachte onder meer TK1961-1962, 6471, nr 7 (MvA), blz 6 lk; en TK 1962-1963, 6000 (Wet op de vennootschapsbelasting), nr. 8 (Nota van Verbetering), p. 41 (lk, midden). Zie voorts TK 1995/96, 24 761, nr. 3 (MvT), blz. 35-36 en TK 2000/01, 27 466, nr. 3 (MvT), blz. 4-5. Bongaarts/Essers achten de term materiële vrijstelling, zoals gebezigd in HR 1 maart 1978, nr. 18 248, BNB 1978/166, te ruim; zie P.J.M. Bongaarts P.H.J. /Essers ,Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer, 1993, 2e druk, p. 180. Voor uitvoerige beschouwing over de rechtsgrond van het fbi-regime en een historisch overzicht daarvan verwijs ik naar J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, 2000, 2e druk, p. 501 e.v.

15 Zie ook TK 1968-1969, 6000, nr. 19 (Nader Voorlopig Verslag), p. 11 en p.12.

16 Aldus de Staatssecretaris in antwoord op vragen van leden van de vaste commissie voor Financiën; TK 1968-1969, 6000, nr. 25 (Verslag van het mondeling overleg), p.10 (antwoord op vragen 28 en 29).

17 TK 1968-1969, 6000 (Wet op de vennootschapsbelasting 1960), nr. 22 (Nader Memorie van Antwoord), p. 13 (lk, midden

18 Nadere MvA, p. 15 (lk; midden)

19 J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Den Haag: Koninklijke Vermande, 2003, 8e druk, p. 890

20 Verburg, a.w., p. 504 -505.

21 P.J.M. Bongaarts P.H.J. /Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer, 1993, tweede druk, p. 180 e.v. en de aldaar aangehaalde jurisprudentie. Zij menen dat uit de jurisprudentie valt af te leiden dat de rechter niet afwijkt van het door de wetgever gekozen systeem en een beroep op "transparance fiscale" niet honoreert.

22 Zie onder meer Tweede Kamer, Zitting 1968-1969, 6000, nr. 22 (Nadere MvA), p. 21 e.v.

23 Het huidige art. 28 Wet Vpb, dat in het wetsvoorstel oorspronkelijk genummerd was als art. 27 Wet Vpb, 1969, is geredigeerd bij TK 1967-1968, 6000 (Wet op de vennootschapsbelasting 1960), nr. 17 (Tweede nota van wijziging), onder XIX.

24 De wettekst noemt alleen de 'inkomstenbelasting,' maar bedoeld is kennelijk evenzeer de vennootschapsbelasting, nu blijkens dezelfde wettekst lichamen aandeelhouder kunnen zijn in een fbi. Hetzelfde geldt voor de tekst van art. 6, eerste lid BBI. Zowel in de parlementaire geschiedenis als in de Nota van Toelichting bij het BBI wordt dan ook gesproken over verrekening met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting.

25 Besluit van 29 april 1970, houdende vaststelling van het Besluit beleggingsinstellingen, Stb. 1970, 190, p. 443.

26 Met het gedeelte "(S-/-Sr)/S x15T/100" heeft de Besluitgever rekening willen houden met het feit dat bij uitkering van de tegemoetkoming aan buitenlandse aandeelhouders 15% dividendbelasting wordt ingehouden. Zie ook Vakstudie vennootschapsbelasting 1969, Artikelsgewijs commentaar op art. 28, Uitvoeringsbepalingen: Besluit beleggingsinstellingen, art. 6 BBI, aantekening 3; en Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 7.0.1. In andere zin A.H.M. Daniels, 'Meer ruimte voor de fiscale beleggingsinstelling', in: Over de grenzen van de vennootschapsbelasting. Opstellen aangeboden aan prof. mr. D. Juch ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg, blz. 80, Deventer: Kluwer 2002.

27 Volgens Brandsma betekent dit niet dat de tegemoetkoming belastbare winst van de fbi is, maar dat de voor uitdeling beschikbare winst ten gevolge van de tegemoetkoming daadwerkelijk het door de buitenlandse vennootschap uitgekeerde dividend (minus kosten) bedraagt; R.P.C.M. Brandsma, De Nederlandse tegemoetkoming voor fiscale beleggingsinstellingen ter zake van in het buitenland geheven bronbelasting, Forfaitair 1998/83, p. 12. Bongaarts/Essers, a.w. , p. 206 noemen art. 6 BBI een uitzondering op de normale winstregels.

28 Tweede Kamer, Zitting 1968-1969, 6000, amendementnr. 70.

29 Tweede Kamer, Zitting 1968-1969, 6000, amendementnr. 46, onder B.

30 Handelingen II, 1968-1969, blz. 3201- 3200.

31 Handelingen II, 1968-1969, blz. 3206, linkerkolom, 2e al. v. o.

32 blz. 3206, rechterkolom, 1e al.

33De Nadere Memorie van Toelichting (TK 1968-1968, 6000, nr. 22 , p. 21) vermeldt ter zake:

"Verscheidene leden alsmede verschillende andere leden vroegen waarom de verrekening tot binnenlandse aandeelhouders wordt beperkt. De voorgestelde verrekeningsmogelijkheid voor bronheffingen, welke, zoals in de tweede nota van wijziging (blz. 12, linkerkolom) is medegedeeld, billijkheidshalve plaatsvindt, is beperkt gehouden tot Nederlandse beleggers omdat de ondergetekenden in het voetspoor van de internationaal algemeen aanvaarde opvatting ter zake, van oordeel zijn, dat het niet op de weg van de Nederlandse wetgever ligt om ten laste van de Nederlandse fiscus een tegemoetkoming ten behoeve van buitenlandse beleggers met betrekking tot in het buitenland ingehouden bronheffingen in het leven te roepen. Voor zover hen bekend, is dan ook in geen enkel land een zodanige voorziening ten behoeve van buitenlandse beleggers getroffen."

34 Overigens valt niet in te zien waarom aan een fbi geen tegemoetkoming zou hoeven worden verleend indien bij rechtstreekse belegging verrekening van bronbelasting op inkomsten uit ontwikkelingslanden mogelijk zou zijn op grond van het Besluit voorkoming dubbele belasting. Zie art. 4 Bvdb 1989 (oud) en de artt. 19 en 25 van het huidige Bvdb 2001. Zie ook de kritiek van Bongaarts en Esssers, a.w., blz. 202.

35 Dat is pas met ingang van 11 augustus 2000 het geval. Toen trad in werking het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen; Trb. 1999, 180; In werking per 11 augustus 2000, Trb. 2000, 88.

36 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly) met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jurispr. 1998, blz. I-2793; BNB 1998/305 m.n. Burgers, r.o. 15-17.

37 Zie onder meer HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-80/94 (Wielockx), Jurispr. blz. I-2493, punt 16; HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jurispr. blz. I-4695, punt 19; HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), Jurispr. blz. I-2651, punt 19; HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), Jurispr. blz. I-2793, ro. 19, 24 en 30 en HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain ZN), Jurispr. blz. I-6161, ro. 56 en 58;

HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-55/00 (Gottardo), Jur. 2002, I-00413.

38 Zie het beroepschrift in cassatie, p. 6-8.

39 Zie het verweerschrift in cassatie, p. 3-5.

40 HvJ EG 06 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen) met conclusie La Pergola, Jur. 2000, blz. I-4071, AAe 2001/3, blz. 167-174, m.n. Zwemmer; BNB 2000/329 m.n. Burgers; FED 2000/587, blz. 2563-2567 m.n. Weber, r.o. 27-31.

41 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), met conclusie Alber, Jur. 2000, blz. I-2787; BNB 2000/242, m.n. van Vijfeijken; FED 2000/546 m.n.Weber, r.o. 22.

42 Zie HvJ EG 29 februari 1996, zaak C-193/94 (strafzaken tegen Skanavi en Chryssanthakopoulos), met conclusie Léger, Jur. 1996, blz. I-929, r.o. 20; HvJ EG 12 april 1994, zaak C-1/93 (Halliburton Services BV) met conclusie Lenz, Jur. 1994 blz. I-01137 r.o. 12, BNB 1995/58, met noot Wattel; V-N 1994/1718; HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal bank of Scotland) met conclusie Alber,. Jur.1999 blz. I-2651,r.o. 20; HvJ EG 13 april 2000. zaak C-251/8 (Baars) met conclusie Alber, Jur. 2000 blz. I-2787, r.o. 23.

43 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen) met conclusie La Pergola, Jur. 2000, blz. I-04071; BNB 2000/329, met noot Burgers; FED 2000/587, met noot Weber.

44 HvJ EG 4 maart 2004 , zaak C-334/02, Commissie v. Frankrijk, met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, NTFR 2004/436, met noot Van Beelen.

45 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-242/03 (Weidert-Paulus), met conclusie Kokott, Jur. 2004, I-0000.

46 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), met conclusie Tizzano, BNB 2004/400, met noot Wattel.

47 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), met conclusie Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel.

48 Verzoek van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, van 1 december 2004, om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Kerckhaert-Morres en de Belgische Staat (Zaak C-513/04).

49 Unabhängiger Finanzsenat 13 januari 2005, GZ. RV/0279-L/04, samenvattingen gepubliceerd in 39 Tax News Service 9 (28 februari 2005), blz. 99, en in FED 2005/36.

50 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten ('Moeder-dochter-richtlijn'), PB L 1990/225, blz. 6-9, zoals gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003. PB L 2004/7, blz. 41-44.

51 Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (90/436/EEG) ('Arbitrage Verdrag'), PB L 1990/225 blz. 10-24, zoals gewijzigd bij het Protocol van 25 mei 1999, PB C 1999/202 blz.1-11.

52 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), met conclusie Léger, Jur. 2002, blz. I-11819; BNB 2003/182 met noot Meussen.

53 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding BV) met conclusie Alber, Jur. 2003, I-09409; BNB 2003/344 met noot Meussen; FED 2003/581 met noot Boer.

54 HvJ EG 5 mei 1982, zaak 15/81 (Gaston Schul I), met conclusie Rozes, Jur. 1982, blz. 1409; BNB 1982/225 met noot Tuk.

55 Verwijzing door de Franse Conseil d'État 15 december 2004, no 235060; zie FED 2005/34 en 39 Tax News Service 11 (2005), p. 124-125.

56 Hoe dat kan, gezien het bestaan van de EG-Moeder-dochter-richtlijn, die sinds 1992 deelnemingsdividenden binnen de EG vrijstelt van bronheffing, is mij uit de samenvatting in FED niet duidelijk.

57TK 981/82, 17 153, nr. 3 (MvT), blz. 3-4 en 6.

58 Zie ook de vindplaatsen in voetnoot 14.

59 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1998, blz. I-2793; BNB 1998/305 m.n. Burgers.

60 Zie het genoemde arrest Verkooijen en meest recent de genoemde arresten Manninen, r.o. 29, en Lenz, r.o. 27.

61 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura-Participations SA), met conclusie Lenz, Jurispr. 1997, blz. I-2471; FED 1998/365 m.n. Weber.

62 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann/België) met conclusie Mischo, Jur. 1992, I-249; FED 1992/286, blz. 842-867 met noot Wattel; SEW 1995/6, blz. 405-409 met noot Burgers; EC Tax Review 1992/1, blz. 58-62 met noot Hinnekens en Schelpe; European Taxation 1992, blz. 284 met noot Te Boekhorst.

63 Ik verwijs voor uitgebreide beschouwingen naar mijn noot bij Manninen en Lenz in BNB 2004/401 en naar Terra/Wattel: European Tax Law, 4th edition 2005, Fed Deventer, p. 120-137.

64 Zie bijvoorbeeld de kolom van D.M. Weber: Belastingheffing binnen de EG over dividend: geen tijd voor nuances meer; WFR 2005/6618, blz. 463-464.

65 Zie Dividend Taxation of Individuals in the Internal Market, Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the ESC, COM(2003) 810 final, van 19 December 2003.

66Uit het cassatieberoepschrift, p. 9, laatste alinea, zou afgeleid kunnen worden dat ook de Staatssecretaris in cassatie zich nog op het wederkerigheidsbeginsel beroept.

67 Zie HvJ EG 15 januari 2002, zaak C-55/00 (Gottardo), r.o. 36. Gelet op r.o. 33 geldt het wederkerigheidsargument mijns inziens (naast een overeenkomst tussen een lidstaat en een of meer derde landen) ook voor een overeenkomst tussen lidstaten.

68 HvJ EG 21 september 1999, C-307/97 (Saint-Gobain ZN), Jurispr. blz. I-6161, punten 57-59

69 In vaste rechtspraak leert het HvJ EG dat het in het gemeenschapsrecht verankerde recht op gelijke behandeling tussen de lidstaten onderling niet afhankelijk kan worden gesteld van het bestaan van door de lidstaten gesloten wederkerigheidsovereenkomsten. Zie onder meer HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir fiscal), Jurispr. 1986, blz. 273-308; FED 1990/3 m.n. Brouwer, r.o. 26; en HvJ EG 1 juli 1993, zaak C-20/92 (Hubbard), Jur. 1993, blz. I-03777, r.o.16 en 17.

70 Formeel gaat het hier om een multilateraal belastingverdrag: de Nordic Convention.

71 HvJ EG 28 januari 1986, zaak 270/83, Commissie v. Frankrijk (Avoir Fiscal), met conclusie Mancini, Jur. 1986, blz. 273, FED 1990/3, met noot Brouwer.

72 Bijlage 3 bij het beroepschrift voor het Hof.

73 Dividendbelasting en inkomstenbelasting die resteert na verrekening van die dividendbelasting.

74 Zie, als meest recente arrest van het HvJ EG van die strekking, HvJ EG 5 oktober 2004, zaken C-379 t/m 403/01, Pfeiffer u.a. v. Deutsches Rotes Kreuz, Jur. 2004, blz. I-0000.

75 Die veronderstelling is overigens ook binnen het denkkader van de opsteller van art. 6 BBI onjuist: de dividendbelasting die wordt ingehouden ten laste van een binnenlands niet-belastingplichtig lichaam wordt immers gerestitueerd (zie art. 10, lid 1, Wet Divb.), zodat bij dooruitdeling aan niet-belastingplichtige lichamen het "offer" niet 25,5 punten is, maar 40,5.

76 In bepaalde gevallen wordt aan niet-onderworpen pensioenfondsen, kerkelijke, charitatieve instellingen, etc. die gevestigd zijn in een verdragsland wel gehele of gedeeltelijke restitutie verleend van dividendbelasting; zie de Brief van de Staatssecc. van 9 juli 1993, nr. IFZ93/713 (Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht, deel III.C, nr.675); VN 1993/2601, blz. 2601-2602.

77 In de wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 570 (Veegwet Wet IB 2001), is met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2001 voor ter beurze genoteerde beleggingsinstellingen (zoals de belanghebbende) in art. 28, tweede lid, letter g, Wet Vpb 1969 een extra eis toegevoegd: het belang bij het lichaam mag niet voor een vierde gedeelte of meer bij een enkele natuurlijke persoon berusten. Met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2001 is voor niet ter beurze genoteerde beleggingsinstellingen in het tweede lid, letter f, een extra eis toegevoegd: er mogen geen natuurlijke personen zijn die een aanmerkelijk belang in het lichaam hebben in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001. Zulke bepalingen waren in 1997/1998 echter niet in art. 28 Wet Vpb opgenomen. Volledigheidshalve wijs ik ook op de letters d en e van het tweede lid van art. 28 Wet Vpb die gelden voor buitenlandse aandeelhouders/lichamen van een fbi (deze bepalingen golden reeds in 1997/1998).

78 Zie in gelijke zin: D.M. Weber: Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101, onderdeel 3.7.

79 HvJ EG 14 decemebr 1995, gevoegde zakenC-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel en Van Veen), met conclusie Jacobs, Jur.. 1995, blz. I-4599 t/m 4705; BNB 1996/276 met noot Feteris; AB 1996/92 met noot Van der Burg.

80 Zaak C-376/03. Conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer van 26 oktober 2004, VN 2004/63.7. Verwijzende rechter is het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24 juli 2003, nr. 00/00296, VN 2003/52.2; NTFR 2003/1822.

81 Zaak C-8/04, PbEG C 059, blz. 17. Verwijzende rechter is het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 8 januari 2004, nr. 03/00788, V-N 2004/18.9; NTFR 2004/439.

82 Zaak C-374/04, Pb EG C 273, blz. 17-18.

83 Bijlage 3 bij het beroepschrift voor het Hof.

84 Verzoek van het Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1995 2003, nr. 02/1531, V-N 2003/58.21; NTFR 2003/2114.

85 Verzoek van het Finanzgericht Baden-Württemberg van 14 oktober 2004 om een prejudiciële beslissing in hetgeding tussen Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH en Finanzamt Emmendingen.

86 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/00 (Lankhorst-Hohorst GmbH), met conclusie Mischo, Jur. 2002, I-11779; BNB 2003/170 met noot Marres; FED 2003/385, blz. 2061-2072, met noot Thomas.

87 Verzoek van de High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division van 21 december 2004 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation en Commissioners of Inland Revenue.

88 HvJ EG 09 februari 1982, zaak 270/80 (Polydor/Harlequin) met conclusie Rozès, Jur. 1982, blz. 329, punten 14-21; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 104/81 (Kupferberg) met conclusie Rozès, Jur. 1982, blz. 3641, punten 29-31; HvJ EG 1 juli 1993, zaak C-312/91 (Metalsa) met conclusie Jacobs, Jur. 1993, I-03751, punten 11-20; HvJ EG 14 september 2000, zaak C-63/99 (Gloszczuk) met conclusie La Pergola, Jur. 2001, I-06369, punt 48; HvJ EG 29 januari 2002, zaak C-162/00 (Pokrzeptowicz-Meyer), met conclusie La Pergola, Jur. 2002 I-01049, punt 32.

89 Kristana Ståhl, Free Movement of capital between Member States and third countries, EC Tax Review 2004-2, p. 47-56.

90 Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen, PB L 1977, nr. 336, blz. 15-20; laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/93/EG van de Raad van 7 oktober 2003, Pb L 2003, nr. 264, blz. 23 - 24, en Richtlijn 2004/56/EG van de Raad van 21 april 2004, PB L 2004, nr. 127, blz. 70-72.

91 Zie ook de reeds aangehaalde zaak Lenz, r.o.48.

92 C.A.T. Peters en J. Gooijer: Het vrije verkeer van kapitaal met derde landen, in: Alle wegen leiden naar Brussel (bundel 50 jaar NOB), NOB, Amsterdam 2004, blz. 129-142.

93 Provisional consolidated version of the draft Treaty establishing a Constitution for Europe, Brussels, 25 June 2004, CIG 86/04, http://europa.eu.int/comm/press_room/presspacks/constit, inmiddels opgenomen in een "Grondwetkrant" die vanwege de Nederlandse regering verspreid wordt over het land.

94 "Europese wet" en "Europese Kaderwet" zijn de nieuwe termen voor de huidige Verordeningen en Richtlijnen. Zie de artt. I-32 en I-33 van de EU-Grondwet.

95 HvJ EG 14 decemeber 1995, gevoegd zaken C-163/94, C-165/94, C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. 1995, blz. I-4821.

96 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (CILFIT), met conclusie Capotorti, Jur. 1982, blz. 3415-3430.

97 HvJ EG, 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer/Mayer), Jurispr. 1999, blz. I-1661, NJ 1999/714.

98 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB L 178, blz. 5).

99 Verklarende aantekeningen behorende bij de Nomenclatuur zoals opgenomen in Bijlage 1 bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988, PB L 178, blz.5.

100 G. Ress en J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf: Das Recht der Europäischen Union, band I, Verlag C.H. Beck, losbladig, Kommentar art. 57, Randziffer 7.

101 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital; Paris, losbladig; ook gepubliceerd op www.oecd.org. Zie ook C. Van Raad, Teksten Internationaal & EG-belastingrecht 2004-2005, Deventer: Kluwer, blz. 781 e.v..

102 Art. 10 Verdrag VS 1992 bevat bijzondere bepalingen voor door een fbi uitgekeerde dividenden.

103 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, Trb. 1970, 192. Iwtr: 01-10-1971 (vervallen per 31 december 2002, Trb. 2003/1). Vervangen door het Verdrag van 5 juni 2001 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met protocollen, Trb. 2001, 136, Iwtr: 31-12-2002. Hierna: het Verdrag met België.

104 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Groothertogdom Luxemburg tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met Protocol, Trb. 1968, 76. Iwtr: 20-10-1969, zoals gewijzigd bij het Protocol van 16 oktober 1990, Trb. 1990, 164. Hierna: het Verdrag met Luxemburg

105 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, Trb. 1980, 205. Iwtr: 06-04-1981, zoals gewijzigd bij het Protocol van 12 juli 1983, Trb. 1983, 128, en het Protocol van 24 augustus 1989, Trb. 1989, 128. Hierna: het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk.

106 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, Trb. 1973, 83. Iwtr: 29-03-1974. Hierna: het Verdrag met Frankrijk.

107 Zie Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht (band 13), III. Teksten (suppl. 51, april 1977, blz. 90): het gaat hier om de commentaarversie 1963, aangevuld met wijzigingsvoorstellen die in 1974 zijn gepubliceerd en die slechts deels zijn opgenomen in de definitieve versie van 1977. De in 1974 voorgestelde aanvullingen zijn cursief gedrukt.

108 Engelse tekst van het OESO-modelverdrag 1992 zoals die luidt met ingang van 29 april 2000.

HISTORY

Paragraph 57: Unchanged from the 1977 Model Convention except that the heading preceding paragraph 57 was amended by replacing the '6' therein by a '5' by the Report entitled 'The Revision of the Model Convention', adopted by the Council of the OECD on 23 July 1992.

109 Rijkswet van 28 oktober 1964, Stb. 425, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK), zoals later gewijzigd bij gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645; 12 december 1985, Stb. 660; 13 december 1996, Stb. 644; 14 december 2001, Stb. 647.

110 Bij artikel I, onderdeel D van de Overeenkomst tot wijziging en aanvulling van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van het inkomen en het vermogen (ondertekend te 's-Gravenhage op 12 november 1 951) van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177, inwerkingtreding 1 januari 1967. Vóór 1 januari 1967 luidde de bepaling als volgt (Trb. 1951, 148):

"1. De onderdanen (natuurlijke - of rechtspersonen) van een van de beide Staten kunnen door de andere Staat niet verplicht worden tot het betalen van andere of hogere belastingen of rechten dan diens eigen onderdanen, die zich in soortgelijke omstandigheden bevinden.

2. De bepalingen van dit Verdrag beperken niet de voordelen, die de wetgeving van elk van de beide Staten aan de belastingplichtigen toekent (thans: art. 10 A; PJW)."

111 TK 1966-1967, 8842, p. 1- 2. De genoemde Toelichtende Nota bij de aanvullende en wijzigende overeenkomst van 1966 is opgenomen in de band II.B van de Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht, Commentaar Verdrag met Zwitserland, Hoofdstuk (Officiële Toelichtingen).

112 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169. Herziene versie Trb. 1985, 79 (rectificatie Trb. 1996, 89). Inwerkingtreding 27 januari 1980, Trb. 1985, 79.

113 Het Koninkrijk der Nederlanden heeft het Verdrag goedgekeurd bij Rijkswet van 9 januari 1985, Stb. 73. Het Verdrag is voor het Koninkrijk in werking getreden op 9 mei 1985.

114 Beroepschrift in cassatie, p. 15.

115 Zie over de te hanteren vergelijkingsmaatstaf ook Klaus Vogel On Double Taxation Conventions: A Commentary to the OECD, UN and US Model Conventions for the Avoidance of Double Taxation of Income and Capital; The Hague-London-Boston: Kluwer Law International, 1997, third edition, p. 1330-1331; en ook de hierna nog te bespreken zgn. 27 april -arresten inzake de kapitaalsbelasting (zie 5.63).

116 C. van Raad, Cursus Belastingrecht: Internationaal belastingrecht, Deventer: Kluwer, editie 2003-2004, p.242

117 PJW: Ik merk op dat deze zinsnede ruimte lijkt te beiden voor nationaalrechtelijke ficties, zoals bijvoorbeeld art. 2, vijfde lid Wet Vpb 1969.

118 Zie ook de toelichting in paragraaf 10.2 met betrekking tot het begrip "business".

119 K. Van Raad, The Term 'Enterprise' in the Model Double Taxation Convention - Seventy Years of Confusion, Intertax 1994/11, p. 492-493.

120 N. Nobel, De beleggingsinstelling en de non-discriminatiebepalingen, WFR 1970/4981, blz. 159. Overigens acht Nobel - evenals vele andere auteurs - de beperking van het fbi-regime tot binnen het Rijk gevestigde n.v.'s en fondsen voor gemene rekening en de bepalingen van art. 28, lid 2 sub d (sub c oud) en e (sub d oud) in strijd met de non-discriminatiebelaingen van art. 24, leden 4 en 5 van het OESO-Model. Ook Weber ziet tal van discriminaties in art. 28 Wet Vpb 1969; zie D.M. Weber, Vpb 2007; Opruimen van EG-rechtelijke knelpunten; WFR 2004/6591, p. 1253-1254 en 1256-1257. Zie ook Bongaarts/Essers, a.w., p. 163 e.v.

121 Klaus Vogel On Double Taxation Conventions: A Commentary to the OECD, UN and US Model Conventions for the Avoidance of Double Taxation of Income and Capital; The Hague-London-Boston: Kluwer Law International, 1997, third edition, blz. 1330, randnr. 163.

122 K. Van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law, Deventer: Kluwer, 1986, p. 186.

123 Zie diens conclusie in BNB 1994/210, onderdeel 3.1.7.

124U zie met name de r.o. 3.5. en 3.6 uit BNB 1994/209 en de nagenoeg identieke overweging in r.o. 3.6 van BNB 1994/207. In BNB 1994/210 ziet r.o. 4.6. er anders uit, maar mijns inziens is ook daar te lezen dat de strekking (gelijke behandeling) doorslaggevend was.

125 Op uw interpretatie van art. 2, vijfde lid Wet Vpb 1969 is kritiek geuit, inhoudende dat zij doel en strekking van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb (en de economische realiteit) te buiten gaat. Een overzicht van de literatuur over art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969 is te vinden in de conclusie van A-G Verburg voor uw arrest HR 1 november 1989, nr. 25 303, BNB 1990/62 m.n. Slot. U zie ook de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie vennootschapsbelasting (nieuw), artikelsgewijs commentaar op art. 2 Wet Vpb 1969, aantekening 43. Zie ook J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, 2000, 2e druk, p. 113-117.

126 De A-G Van Soest gaat in zijn conclusie voor HR 30 november 1994, nr. 29 515, BNB 1995/31, m.n. Zwemmer, uitvoerig in op de verhouding tussen art. 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969 en art. 20, vijfde lid, Wet Vpb 1969 (oud).

127 P.G.H. Albert, Commanditaire vennoot en verdragstoepassing, MBB 1995/19, onderdeel 6.3.

128 De redactie van V-N is echter een tegenovergestelde mening toegedaan (V-N 2003/30.20):

"Het hof heeft met onderhavige uitspraak in elk geval voor NV's en BV's elke onderscheidende betekenis aan het begrip "onderneming" in de non-discriminatiebepalingen in de belastingverdragen met de Verenigde Staten en Zwitserland ontnomen en daarbij plaatsen wij een vraagteken."

129 Rijkswet van 13 december 1996, Stb. 1996, 644

130 PJW: Blijkens parlementaire geschiedenis wordt onder het begrip 'vreemdeling'verstaan een ieder die geen Nederlander is in de zin van de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap (Stb. 1892, 268); ook staatlozen vallen onder het begrip; zie TK 1963/64, 7181 (R344), nr. 7, blz. 3.

131 In de relatie met de BRK gaat de discussie in de eerste plaats dus niet over het begrip 'ondernemingen'. Volledigheidshalve wijs ik erop dat in art. 2, zesde lid BRK een interpretatievoorschrift is opgenomen voor ongedefinieerde verdragstermen. Voorts merk ik op in de Rijkswet het begrip 'onderneming' een materiele onderneming lijkt te omvatten. (zie art. 2 leden 5 en 7 BRK).

132 Zie P.J. Wattel: Dividendbelasting; Fed Deventer 1997, blz. 106, en MvT, Kamerstukken II 1981/82, 17 153, nr. 3, blz. 3-4.

133 TK 1981/82, 17 153, nr. 3 (MvT), blz. 3-4.