Hof Amsterdam, 04-06-2003, nr. 00/01652

De strekking van de regeling in artikel 28, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb juncto artikel 6, eerste en tweede lid, BBI (hierna: de Regeling) - zoals die blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet Vpb - is om, billijkheidshalve, voor Nederlandse aandeelhouders de mogelijkheid te openen tot verrekening van de ten laste van de b.i. geheven buitenlandse bronheffingen als ware de door die b.i. uit het buitenland ontvangen dividenden rechtstreeks door de Nederlandse aandeel-houder zelf ontvangen. Op deze wijze moet worden voorkomen dat een Nederlandse aandeelhouder bij rechtstreekse belegging in buitenlandse aandelen wel en bij belegging door tussenkomst van een b.i. geen verrekening geniet van de door het buitenland toegepaste bronheffing. Volgens de oorspronkelijk beoogde regeling zou het te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronheffing in het bruto dividend van de b.i. worden begrepen, de zogenoemde brutering .

De uiteindelijke, huidige regeling is bij amendement van het lid van de Kamer, Scholten, getroffen. Zij had ten doel te voorzien in een eenvoudiger regeling dan de voorgestelde brutering en te voorkomen dat binnen- en buitenlandse aandeelhouders van dezelfde b.i. ongelijke dividenden zouden genieten. Aldus werd in wezen het "binnenlandse deel" van de buitenlandse bronheffing mede uitgesmeerd over de buitenlandse aandeelhouders .

De Nota van Toelichting op het BBI vermeldt omtrent de in artikel 6, tweede lid, BBI gegeven formule: "(...) Aan deze formule liggen de volgende overwegingen ten grondslag: a. het offer van de fiscus mag niet hoger zijn dan het geval zou zijn geweest indien de tegemoetkoming rechtstreeks en uitsluitend zou zijn toegekend aan de onder de deelnemers in de beleggingsinstelling aanwezige binnenlandse beleggers; b. bij rechtstreekse belegging door deze binnenlandse beleggers zou het offer van de fiscus zijn de bronheffing, verminderd met de daarover verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting; c. het toekennen van de tegemoetkoming aan de beleggingsinstelling zelf betekent dat al haar beleggers via de winstuitkeringen daarin deel hebben, met als gevolg, dat, voorzover de uitkeringen ten goede komen aan anderen dan binnenlandse beleggers, de fiscus over dat gedeelte inkomsten- of vennootschapsbelasting derft; d. over het gedeelte van de tegemoetkoming dat aan de onder c reeds genoemde anderen dan binnenlandse beleggers opkomt, wordt dividendbelasting ingehouden."

Het bedrag van de tegemoetkoming wordt gerekend tot de belastbare winst van de b.i., nu immers de voor uitdeling aan de aandeelhouders beschikbare winst met de tegemoetkoming wordt verhoogd en die voor uitdeling beschikbare winst, kort gezegd, bestaat uit het positieve bedrag van de in het jaar genoten - en uit anderen hoofde gecorrigeerde (zie artikel 2 BBI) - belastbare winst.

Ten aanzien van het kapitaalverkeer onder het EG Verdrag

Het Hof is met belanghebbende van oordeel dat in het onderhavige geval van beleggen in aandelen van Europese ondernemingen sprake is van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG, gelet op de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in de bijlage bij de Richtlijn 88/361 EEG. Zulks volgt onder meer uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaken Trummer en Verkooijen .

Met name valt de onderhavige casus, naar het Hof met partijen van oordeel is, niet binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. Het desbetreffende artikel 43 EG (ex artikel 52 EG Verdrag) is, blijkens de rechtspraak van het HvJ EG , van toepassing ingeval van, kort gezegd, een 100%-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvan in casu geen sprake is.

Artikel 56 EG (ex artikel 73B EG Verdrag) is een specifieke bepaling met betrekking tot de vrijheid van het kapitaalverkeer dat alle beperkingen daarvan verbiedt. Dit artikel heeft derhalve, als lex specialis, voorrang boven het 'algemene' verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van artikel 12 EG (ex artikel 6 EG Verdrag). Het Hof zal zich daarom richten op artikel 56 EG. Het eerste lid van artikel 56 EG luidt als volgt: "In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.".

Het in artikel 56 EG geformuleerde recht sluit alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten uit. Het Gemeenschapsrecht (artikel 58 EG (ex artikel 73D EG Verdrag)) staat lidstaten in het kader van het kapitaalverkeer weliswaar toe bij de belastingheffing onderscheid te maken naar woon- of vestigingplaats en plaats waar het kapitaal is belegd, doch die bevoegdheid is beperkt.

Zij dient volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG te worden uitgeoefend in overeenstemming met het overige Gemeenschapsrecht. Willekeurige discriminatie of verkapte belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zijn expliciet verboden (artikel 58, derde lid, EG). Zo kan een nationale wettelijke regeling welke onderscheid maakt naar woon- of vestigingplaats een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit inhouden, omdat zij voornamelijk ongunstig kan werken voor onderdanen van andere lidstaten . Verder kan het onderscheid naar woon- of vestigingplaats of plaats waar het kapitaal is belegd reeds een ongeoorloofde beperking van het kapitaalverkeer opleveren, namelijk wanneer buitenlandse beleggers kunnen worden afgeschrikt .

De vrijheid van kapitaalverkeer werkt zowel ten opzichte van de lidstaat van ontvangst als ten opzichte van de lidstaat van herkomst.

Ten aanzien van het onder 3.1. geformuleerde geschil.

Ingevolge de vrijheid van kapitaalverkeer is het (in dit geval) Nederland - als lidstaat van herkomst - verboden het kapitaalverkeer van belanghebbende met andere lidstaten, in casu Duitsland en Portugal, te bemoeilijken. In zoverre wordt het onderhavige geschil door de toepassing van artikel 56 EG bestreken.

Thans zal worden onderzocht of in het onderhavige geval sprake is van beperkingen in de zin van dit artikel en, zo ja, of de beperkingen zijn gerechtvaardigd.

In het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Duitsland (hierna: het Verdrag met Duitsland) is niet voorzien in een verrekening van de in Duitsland overeenkomstig het verdrag ingehouden bronbelasting (artikel 13, tweede en derde lid, juncto artikel 20, derde lid, Verdrag met Duitsland).

Op betrekkingen met Portugal was in 1997/1998 nog geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing. Ook het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (tekst per 25 juli 1997; hierna: het Besluit) voorzag niet in een verrekening van de Portugese bronbelasting.

De regeling van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, Wet Vpb juncto artikel 6 BBI (hierna: de Regeling) houdt, naar tussen partijen niet in geschil is, voor deze gevallen in dat geen recht bestaat op een tegemoetkoming ter zake van de in Duitsland en Portugal door inhouding geheven belasting naar de opbrengst van effecten. Belanghebbende stelt dat daardoor sprake is van belemmeringen van het kapitaalverkeer in de zin van het EG Verdrag. De inspecteur ontkent dit.

Vaststaat dat voor de hier aan de orde zijnde periode tussen Nederland en alle lidstaten van de EU, behoudens Portugal, verdragen ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing waren.

De inspecteur heeft weliswaar gelijk met haar stelling dat niet reeds het enkele bestaan van dubbele belasting in zijn algemeenheid een belemmering van het kapitaalverkeer inhoudt, er is naar het oordeel van het Hof echter wel sprake van een belemmering indien - zoals in casu - in twee gevallen van dubbele belasting (zijnde de al dan niet op grond van een verdrag ingehouden dividendbronbelasting en de belastingheffing in Nederland over het dividend) in het ene geval de bronbelasting kan worden verrekend in Nederland en in het andere geval niet. Nu in 1997/1998 in de relatie met Portugal géén verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing was en het Besluit niet voorzag in een verrekening, was naar 's Hofs oordeel in zoverre sprake van een door het EG Verdrag verboden situatie van dubbele belasting binnen de EU waardoor de vrijheid van kapitaalverkeer werd belemmerd. Het behoeft immers geen betoog dat als gevolg van het ontbreken van een belastingverdrag met Portugal of een voorziening van verrekening in het Besluit het voor belanghebbende, evenals voor andere in Nederland gevestigde b.i.'s en voor hier woonachtige of gevestigde (particuliere) beleggers, onaantrekkelijk was om te beleggen/investeren in ondernemingen in Portugal.

Ten aanzien van de relatie met Duitsland geldt naar 's Hofs oordeel mutatis mutandis hetzelfde als hiervóór ten aanzien van Portugal is overwogen, met dien verstande dat in dit geval weliswaar een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten, doch dat dit verdrag niet voorziet in een OESO-conforme verrekeningsmogelijkheid van de in Duitsland geheven bronbelasting. Beleggers in Nederland worden aldus afgeschrikt om te beleggen in Duitsland. Mitsdien is evenzeer sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer.

Het Hof merkt, in zoverre ten overvloede, nog op dat ook in omgekeerde zin sprake is van belemmeringen van het kapitaalverkeer, nu Duitse en Portugese ondernemingen worden bemoeilijkt in het aantrekken van gelden op de Nederlandse kapitaalmarkt.

Immers, aandelen in deze ondernemingen zijn minder aantrekkelijk voor in Nederland woonachtige particuliere beleggers en hier gevestigde, al dan niet belastingplichtige lichamen, omdat de fiscale behandeling van de door deze aandeelhouders op die aandelen ontvangen dividenduitkeringen minder gunstig is dan die welke geldt voor dividenduitkeringen uit andere lidstaten (inclusief Nederland zelve).

De inspecteur heeft gesteld dat, gelet op artikel 293 EG (ex artikel 220 EG Verdrag), een verboden discriminatie of belemmering niet enkel kan zijn gelegen in het ontbreken van een bilaterale afspraak tussen lidstaten omtrent de voorkoming van dubbele belasting, hetzij omdat er geen verdrag is, hetzij omdat de verdragspartijen van oordeel zijn dat dubbele belasting zich niet voordoet (zoals in casu, naar de inspecteur stelt, met betrekking tot de Duitse bronbelasting het geval is).

Artikel 293 EG luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

De omstandigheid dat artikel 293 EG slechts een opdracht aan de lidstaten (in dit geval Nederland en Portugal) inhoudt, sluit naar 's Hofs oordeel nog niet uit dat, indien met sommige lidstaten wel en met andere niet, een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is gesloten, er noch bij het bestaan van een dergelijk verdrag, noch bij het ontbreken ervan sprake is van een belemmering van kapitaalverkeer.

Vervolgens moet worden onderzocht of de hiervóór geconstateerde belemmeringen volgens de bepalingen van het EG Verdrag gerechtvaardigd kunnen zijn. In artikel 58 EG (ex artikel 73D EG Verdrag) is expliciet aangegeven welke de rechtvaardigingsgronden (kunnen) zijn.Voor zover hier van belang luidt dat artikel als volgt:

Uit de jurisprudentie van het HvJ EG is af te leiden dat van een rechtvaar-digingsgrond als bedoeld in artikel 58 sprake is indien de desbetreffende belemmering kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang van de betrokken lidstaat (in casu Nederland), zoals de fiscale coherentie van het belasting-

stelsel, de voorkoming van belastingontwijking en de doeltreffendheid van de fiscale controle. Ten aanzien van het bestaan van de hier bedoelde rechtvaardigingsgronden komt aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Naar 's Hofs oordeel is in het onderhavige geval echter geen sprake van een rechtvaardiging als onder 5.14. hiervoor bedoeld. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

De inspecteur heeft als rechtvaardiging ten eerste de samenhang binnen het belastingstelsel genoemd. Nederland verleent aan alle aandeelhouders van belang-hebbende tezamen een voordeel ten bedrage van hetgeen, als gevolg van het 'tussenschuiven' van belanghebbende als b.i., door Nederland méér is ontvangen dan bij rechtstreekse belegging door de in Nederland woonachtige aandeelhouders het geval zou zijn geweest. Het offer dat door Nederland wordt gebracht (de tegemoetkoming aan belanghebbende) mag niet hoger zijn dan ingeval van rechtstreekse belegging (de verrekening bij de aandeelhouders). Bij rechtstreekse belegging door de aandeelhouder zou de Duitse en Portugese bronbelasting in Nederland ook niet zijn verrekend, aldus de inspecteur.

Dit argument faalt. Het beginsel van de fiscale samenhang als rechtvaardigingsgrond voor een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer wordt volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG immers alleen aanvaard onder de voorwaarde van een rechtstreeks verband tussen de toekenning van het fiscale voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, in die zin dat beide (het voordeel en de heffing) in het kader van dezelfde belasting moeten plaatsvinden en dezelfde belastingplichtige moeten betreffen. In casu ontbreekt een zodanig rechtstreeks verband, omdat het zowel om verschillende belastingplichtigen (b.i./belanghebbende vs. aandeelhouders), als om verschillende belastingen (vennootschapsbelasting vs. inkomstenbelasting) gaat. Mitsdien kan de koppeling van de fiscale tegemoetkoming bij de b.i. aan (het ontbreken van) een verrekeningsrecht bij de aandeelhouder geen samenhangend systeem opleveren welke voor de onderhavige ongelijke behandeling een rechtvaardiging vormt.

De inspecteur wijst voorts op het uitgangspunt van het (Nederlandse) internationale belastingrecht, dat ten aanzien van buitenlandse bronbelastingen slechts verrekening met de Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting is toegestaan op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of van het Besluit en dat het evenwicht in de (toentertijd bestaande) verhouding tussen Nederland en Portugal op onaanvaardbare wijze zou worden verstoord indien Nederland verplicht zou zijn eenzijdig voorkoming van dubbele belasting te verlenen.

Ook deze stelling van de inspecteur acht het Hof niet overtuigend. Immers, in het omgekeerde geval, waarin een inwoner van Portugal dividenden zou ontvangen van een in Nederland gevestigde vennootschap, zou naar 's Hofs oordeel Portugal - op dezelfde gronden als Nederland in deze - evenzeer gehouden zijn om met de op het dividend drukkende Nederlandse bronbelasting rekening te houden overeenkomstig de door Portugal met andere lidstaten gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Derhalve doet zich de door de inspecteur gevreesde verstoring in de verhouding Nederland/Portugal niet voor.

Ten aanzien van de verhouding met Duitsland heeft de inspecteur erop gewezen dat voor het jaar 1998 de Duitse vennootschapsbelasting op ingehouden winsten 45% bedroeg, en daarmee hoger was dan die op uitgedeelde winsten (30%) en dat in Ad artikel 13, onder 18, van het Slotprotocol bij het Verdrag met Duitsland, met dit systeem rekening wordt gehouden doordat wordt bepaald dat:

Volgens de inspecteur blijkt hieruit dat de verdragssluitende staten meenden dat in wezen van dubbele belasting geen sprake is indien Nederland dividenden uit Duitsland volledig belast, zonder verrekening van de Duitse bronbelasting. Dit systeem is evenwichtig, aldus de inspecteur.

Het Hof acht het niet, althans niet zonder meer aannemelijk dat deze redenering van de inspecteur juist is, voor zover al kan worden gezegd dat onder omstandigheden als rechtvaardigingsgrond kan gelden het evenwicht of de wederkerigheid zoals deze blijkt uit de bepalingen van een tussen twee lidstaten ter verdeling van de heffings-bevoegdheid gesloten verdrag. Immers, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, het hiervoor bedoelde gesplitste tarief voor de vennootschapsbelastingheffing is inmiddels afgeschaft, doch artikel 13, vierde lid (inzake dividenden), noch artikel 20 (inzake de voorkomingsmethode) van het Verdrag met Duitsland is aangepast. Zulks had naar 's Hofs oordeel, mede gelet op de bewoordingen van onderdeel 18 van het Slotprotocol, in de visie van de inspecteur wel voor de hand gelegen. De inspecteur heeft voor het achterwege blijven van een dergelijke aanpassing geen verklaring gegeven. Zij heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het in het Verdrag met Duitsland en het bijbehorende Slotprotocol voorziene regime, dan wel de voortzetting daarvan ook ná afschaffing van het gesplitste vennootschapsbelastingtarief in Duitsland, zou kunnen worden gerechtvaardigd. Zulks had naar 's Hofs oordeel wel op haar weg gelegen.

Voor zover de inspecteur ook ten aanzien van de verhouding tussen Nederland en Duitsland heeft gesteld dat deze op onaanvaardbare wijze zou worden verstoord indien Nederland verplicht zou zijn eenzijdig een (volledige) voorkoming van dubbele belasting te verlenen, overweegt het Hof dat Duitsland reeds ingevolge artikel 20, tweede lid, juncto artikel 13, tweede en derde lid, van het belastingverdrag gehouden is tot verrekening van de in Nederland op dividenden ingehouden dividendbelasting. Mitsdien kan geen sprake zijn van een verstoring van het evenwicht in de verhouding Nederland/Duitsland. In zoverre ten overvloede verwijst het Hof nog naar het onder 5.15.2. overwogene.

De inspecteur heeft ten slotte gesteld dat niet Nederland, maar de bronstaten Duitsland en Portugal eenzijdige maatregelen ter voorkoming van dubbele belasting moeten treffen.

Het Hof verwerpt die stelling. In het internationale belastingrecht is immers, zoals mede blijkt uit de arresten Verkooijen en Gilly van het HvJ EG, om redenen van "internationale courtoisie en van de wederzijdse eerbiediging van de soevereiniteit van elke staat", het beginsel van de betalende staat aanvaard. Volgens dit beginsel komt aan de bronstaat een zekere mate van belastingheffing toe over de door onder-nemingen, welke op haar grondgebied zijn gevestigd, uitgekeerde dividenden en doet de woonstaat van de aandeelhouder die bronbelasting (geheel of gedeeltelijk) verrekenen. Dit uitgangspunt is ook in het OESO-modelverdrag en in de meeste door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting verwoord. Niet valt in te zien waarom een en ander in de onderhavige gevallen anders zou (moeten) zijn.

Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat bij toepassing van de Regeling sprake is van een met het EG-recht strijdige belemmering van het vrije kapitaalverkeer van belanghebbende met Duitsland en Portugal. Van een voldoende rechtvaardigingsgrond is geen sprake.

De verboden belemmering kan naar het oordeel van het Hof op eenvoudige wijze worden weggenomen door de voor de berekening van de tegemoetkoming in de zin van artikel 6 van het BBI in aanmerking te nemen buitenlandse bronbelasting alsnog te verhogen met het bedrag van de Duitse en Portugese bronbelasting van respectievelijk f 132.339 en f 9.905.

Ten aanzien van het onder 3.2., subsidiair, geformuleerde geschil.

Ingevolge artikel 56 EG is het Nederland - als lidstaat van ontvangst - verboden het kapitaalverkeer van beleggers, woonachtig of gevestigd in andere lidstaten (in casu België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk), met belanghebbende te bemoeilijken. In zoverre moet worden geoordeeld dat ook het onderhavige geschil binnen de werkingssfeer van artikel 56 EG valt.

Vaststaat dat de fiscale tegemoetkoming op basis van de onder 5.1.2. vermelde formule wordt verminderd naarmate een b.i. meer buitenlandse, althans niet in Nederland onbeperkt belastingplichtige aandeelhouders heeft.

Belanghebbende stelt in deze, subsidiair, dat sprake is van een belemmering van het kapitaalverkeer en van indirecte discriminatie in de zin van artikel 56 EG (ex artikel 73B EG Verdrag) dan wel, voor zover artikel 56 EG niet tevens discriminatie zou verbieden, van discriminatie in de zin van artikel 12 EG (ex artikel 6 EG Verdrag), omdat de fiscale tegemoetkoming slechts wordt verleend voor zover sprake is van in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders.

De inspecteur stelt dat de aandeelhouders van belanghebbende allen gelijk worden behandeld en dat de fiscale transparantie van de b.i. voor het beoordelen van het recht op de tegemoetkoming evenmin discriminerend kan werken omdat de Regeling zelf gerelateerd is aan het rechtstreeks beleggen en voorts, omdat geen onderscheid wordt gemaakt naar inwonerschap/nationaliteit maar naar belastingplicht. Bovendien worden, aldus de inspecteur, buitenlandse aandeelhouders eigenlijk bevoordeeld: zij profiteren immers mede van de ten aanzien van binnenlands belastingplichtige aandeelhouders verleende tegemoetkoming.

Het Hof is van oordeel dat de onderhavige grief van belanghebbende slaagt.

Immers, de aan belanghebbende te verlenen tegemoetkoming is, door de aanwezigheid van buitenlandse aandeelhouders als vermeld onder 2.5. en 2.6., lager dan het geval zou zijn indien belanghebbende enkel in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders zou hebben gehad. Deze verschillende behandeling van b.i.'s mèt en b.i.'s zónder buitenlandse aandeelhouders moet als een schending van artikel 56 EG worden aangemerkt. Belanghebbende wordt daardoor immers belemmerd in het aantrekken van kapitaal op de EU markt buiten Nederland. Voor haar binnenlandse aandeelhouders is het minder aantrekkelijk dat zij ook buitenlandse kapitaalverschaffers aantrekt. Tevens maakt de Regeling het voor buitenlandse aandeelhouders minder interessant om beleggingen via een Nederlandse b.i. aan te houden, voor zover zij hun nationale verrekening van buitenlandse bronbelasting opgeven en daartegenover niet, zoals de Nederlandse aandeelhouders, een min of meer gelijkwaardige tegemoetkoming van de b.i. (kunnen) ontvangen.

In zoverre ten overvloede overweegt het Hof dat tevens sprake is van (indirecte) discriminatie naar nationaliteit van de in andere lidstaten woonachtige of gevestigde aandeelhouders van belanghebbende. Immers, de vermindering van de tegemoetkoming onder de Regeling zal zich, naar haar aard, met name voordoen bij de aanwezigheid van aandeelhouders met een buitenlandse nationaliteit. In het geval van een b.i. met, bijvoorbeeld, louter in Duitsland woonachtige aandeelhouders, die meestal, althans hoofdzakelijk de Duitse nationaliteit zullen hebben, vervalt de tegemoetkoming volledig.

Voor zover al moet worden geoordeeld dat de Regeling feitelijk aansluit bij de binnenlandse belastingplicht en niet bij de woonplaats of plaats van vestiging van de aandeelhouder doet zulks aan het voorgaande oordeel niet af, nu de vermindering van de tegemoetkoming onder de Regeling zich ook dan, naar haar aard, met name zal voordien bij de aanwezigheid van aandeelhouders met een buitenlandse nationa-liteit en/of woon- of vestigingsplaats.

Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat in casu geen sprake kan zijn van een belemmering omdat geen sprake is van een belastingheffing maar van een belasting-teruggaaf, faalt haar betoog. Immers, het HvJ EG heeft onder meer in de arresten Asscher en Baars geoordeeld dat ook het ontzeggen van een belastingvoordeel een belemmering van de vrijheid van vestiging kan inhouden. Het Hof vermag niet in te zien waarom dit ten aanzien van de vrijheid van kapitaalverkeer anders zou zijn.

Vervolgens moet worden onderzocht of het hiervoor gesignaleerde verschil in behandeling gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van de EG Verdragsbepalingen.

Het Hof verwijst daarvoor allereerst naar het onder 5.14. hiervoor overwogene, hetwelk als hier ingelast geldt.

Naar 's Hofs oordeel is in het onderhavige geval geen sprake van een rechtvaardigingsgrond. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

De inspecteur heeft gesteld dat sprake is van de in artikel 58, eerste lid, onder a, EG bedoelde rechtvaardigingsgrond (de aandeelhouders verkeren niet in dezelfde situatie met betrekking tot hun vestigingsplaats), omdat bij de verrekening van buitenlandse bronbelasting met verschuldigde Nederlandse inkomsten- of vennoot-schapsbelasting noodzakelijkerwijs onderscheid moet worden gemaakt tussen belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen en dat daarom het in artikel 6 BBI gemaakte onderscheid niet ongeoorloofd kan zijn.

Bovendien, aldus de inspecteur, bestaat ingeval van de aanwezigheid van binnen-landse niet-belastingplichtige, in Nederland gevestigde aandeelhouders (bijvoorbeeld pensioenfondsen) evenmin recht op de onderhavige tegemoetkoming. Die categorie vormt een niet onbelangrijk gedeelte van de aandeelhouders van de gemiddelde b.i., zij het niet van belang-hebbende. Er is geen sprake van willekeurige discriminatie of van een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer, beide als bedoeld in het derde lid van artikel 58 EG.

Het betoog van de inspecteur faalt. Zij verliest uit het oog dat het in casu niet gaat om een verrekening van buitenlandse bronbelasting, maar om een fiscale tegemoet-koming welke, afhankelijk van de woon- of vestigingsplaats van de aandeelhouder(s) van de b.i., al dan niet wordt verleend. De omstandigheid dat de b.i./belanghebbende ten aanzien van haar binnenlandse, niet-belastingplichtige aandeelhouder(s) evenmin voor de fiscale tegemoetkoming kwalificeert, maakt zulks niet anders. Immers, de tegemoetkoming wordt (blijkens artikel 6, eerste lid, BBI) in de eerste plaats uitsluitend verleend indien sprake is van in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders. Ten aanzien van in Nederland gevestigde aandeelhouders/lichamen geldt vervolgens nog als tweede vereiste de belastingplicht. Ten aanzien van buiten-landse aandeelhouders kwalificeert de b.i. nooit, ook niet indien die aandeelhouders in Nederland als buitenlandse belastingplichtigen in de belastingheffing zouden worden betrokken. In zoverre faalt eveneens de stelling van de inspecteur in dit verband, dat het onderscheidende criterium niet de woon- of vestigingsplaats, doch de Neder-landse belastingplicht is.

De inspecteur heeft gelijk voor zover zij stelt dat niet in het algemeen kan worden gezegd dat een verschillende behandeling op basis van woon- of vestigings-plaats als zodanig reeds tot discriminatie of een verboden belemmering leidt. Dit onderscheid is echter alleen toegestaan in situaties welke niet objectief vergelijkbaar zijn.

Naar 's Hofs oordeel is het aangebrachte onderscheid - het hebben van binnenlandse of buitenlandse aandeelhouders - in casu niet gebaseerd op een objectief verschil in situatie. Het Hof overweegt als volgt.

Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 6 BBI (zie 5.1. en 5.2.) heeft de wetgever aanvankelijk bedoeld een regeling te treffen ter compensatie van een door de binnenlandse aandeelhouders van een b.i. gebracht 'offer', namelijk het opgeven van het recht tot verrekening van buitenlandse bronheffingen. Hij heeft er vervolgens, omwille van de eenvoud alsmede ter voorkoming van een voor binnen- en buitenlandse aandeelhouders ongelijk dividend, voor gekozen om de tegemoetkoming aan de b.i. en niet rechtstreeks aan haar (binnenlandse) aandeelhouders, te verlenen.

Omdat de wetgever voorts beoogde de opbrengst voor de Nederlandse schatkist gelijk te houden, is door middel van de gewraakte formule de tegemoetkoming uitgesloten voor zover sprake is van buitenlandse aandeelhouders. Wellicht dat aldus aanvankelijk een relevant en objectief verschil in situatie aan de Regeling ten grondslag lag, doch in haar - uiteindelijke - uitwerking kan naar 's Hofs oordeel een zodanig verschil niet (langer) worden onderkend. Immers, het directe verband tussen binnenlandse aandeelhouder en buitenlandse bronbelasting is (nagenoeg) geheel losgelaten, nu de tegemoetkoming:

Voorts wordt de Regeling volgens de inspecteur gerechtvaardigd vanuit de cohesie van het Nederlandse belastingsysteem, omdat Nederland aan alle aandeelhouders van belanghebbende tezamen een voordeel doet toekomen ten bedrage van hetgeen door Nederland, als gevolg van het 'tussenschuiven' van belanghebbende als b.i., méér is ontvangen dan bij rechtstreekse belegging door de in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van belanghebbende het geval zou zijn geweest.

Ook dit argument overtuigt niet. Gelijk onder 5.15.1. is overwogen (waarnaar het Hof hier kortheidshalve verwijst), is in casu geen sprake van een rechtstreekse samenhang bij dezelfde belastingplichtige met betrekking tot dezelfde belastingsoort. De aandeelhouder(s) en de b.i. zijn afzonderlijke rechtspersonen die ieder afzonderlijk aan de belastingheffing zijn onderworpen.

Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat de Regeling, althans de beperking van de tegemoetkoming tot de binnenlandse aandeelhouders, wordt gerechtvaardigd door de doelstelling van de Staat der Nederlanden om zijn belastinginkomsten op peil te houden, wordt haar betoog eveneens verworpen.

Immers, het HvJ EG heeft meermalen beslist dat het voorkómen van een vermindering van de belastinginkomsten niet behoort tot de rechtvaardigingsgronden en evenmin kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang welke kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een ongelijke behandeling welke in beginsel onverenigbaar is met Gemeenschapsrecht.

De conclusie op grond van het vorenstaande is dat de Regeling in haar toepassing het kapitaalverkeer binnen de EU belemmert en dat daarvoor niet een rechtvaardiging bestaat. Mitsdien is sprake van een met het Gemeenschapsrecht strijdige belemmering van het kapitaalverkeer.

Voor zover bij belanghebbende sprake is van de in de onder 5.17. genoemde lidstaten woonachtige of gevestigde aandeelhouders kan haar de tegemoetkoming in de zin van artikel 6 BBI derhalve niet worden geweigerd. Het Hof zal daartoe de tegemoet-koming berekenen als waren de bedoelde aandeelhouders in Nederland woonachtig of gevestigd.

Ten aanzien van het onder 3.2., primair, geformuleerde geschil.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de in de Nederlandse Antillen, respectievelijk de in de Verenigde Staten en Zwitserland woonachtige aandeelhouders van belanghebbende met recht een beroep kunnen doen op het nondiscriminatie-artikel van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) respectievelijk van de desbetreffende verdragen ter voorkoming van dubbele belasting .

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende voor doeleinden van de hier bedoelde verdragen kwalificeert als een inwoner van Nederland. Belanghebbende is, als b.i., immers niet een subjectief van de vennootschapsbelastingheffing vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5 Wet Vpb, doch te harer aanzien bedraagt de belasting nul percent van het belastbare bedrag (artikel 9 BBI).

Overigens voldoet belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan de in de BRK en de genoemde verdragen aan het inwonerschap gestelde vereisten (zie artikel 2, eerste lid, onder d, BRK, artikel 4, eerste lid, Verdrag met de Verenigde Staten en artikel 2, vierde lid, Verdrag met Zwitserland). Het Hof verwijst voorts, in zoverre ten overvloede, nog naar punt XI van het Memorandum van overeenstemming

betreffende de toepassing van het Verdrag met de Verenigde Staten en naar punt 7 van de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van dat verdrag , uit welke stukken blijkt dat de b.i. zonder meer als inwoner onder het Verdrag met de Verenigde Staten kwalificeert.

Het Hof is voorts van oordeel dat het bedrijf van belanghebbende kan worden aangemerkt als "onderneming" in de zin van artikel 2, zevende lid, BRK, van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, van het Verdrag met de Verenigde Staten en van artikel 4, eerste lid, van het Verdrag met Zwitserland. Bij gebrek aan een definitie in de BRK en in de verdragen met de Verenigde Staten en Zwitserland dient het begrip "onderneming" te worden uitgelegd naar nationaal (Nederlands) belastingrecht (zoals ook uitdrukkelijk bepaald in artikel 2, zesde lid, BRK en artikel 3, tweede lid, Verdrag met de Verenigde Staten). Naar nationaal recht wordt belanghebbende op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wet Vpb geacht haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen. Het Hof is - anders dan de inspecteur - van oordeel dat voor doeleinden van de BRK respectievelijk de hier toepasselijke verdragen moet worden aangesloten bij dit ruime ondernemingsbegrip. Naar het oordeel van het Hof kwalificeren de activiteiten van belanghebbende in zoverre dan ook als het drijven van een onderneming.

Artikel 28, vierde lid, Verdrag met de Verenigde Staten en artikel 10, vierde lid, Verdrag met Zwitserland verbieden (conform artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag), kort gezegd, dat belanghebbende, als b.i. waarvan het kapitaal ten dele in het bezit is van inwoners van de Verenigde Staten respectievelijk Zwitserland, in Nederland aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting wordt onderworpen welke anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan andere soortgelijke ondernemingen van Nederland (b.i.'s waarvan het kapitaal in het bezit is van ingezetenen van Nederland) zijn of kunnen worden onderworpen.

De BRK bevat niet - uitdrukkelijk - een zodanig discriminatieverbod: artikel 1, eerste lid, BRK bepaalt enkel dat in Nederland vreemdelingen niet worden onderworpen aan enige belasting of daarmee verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen, terwijl het tweede lid een gelijkluidend gebod ten aanzien van in Nederland gevestigde, Nederlands-Antilliaanse/Arubaanse lichamen inhoudt. Dit tweede lid is eerst bij de wijziging van de BRK in 1996 ingevoegd; aanvankelijk, bij de totstandkoming van de BRK in 1964, behelsde het eerste lid eveneens een verbod tot discriminatie van alle buitenlandse ("niet volgens het eigen recht opgerichte") lichamen.

Uit de Memorie van Toelichting bij dit 'oude' artikel 1, eerste lid, BRK , alsmede uit de Memorie van Antwoord daarop, leidt het Hof af dat in 1964 tot uitgangspunt werd genomen dat in Nederland alle discriminatie naar nationaliteit ter zake van belastingheffing moest worden voorkomen. Dit discriminatieverbod was uitdrukkelijk bedoeld als "een verklaring die zich richt tot ieder die belang heeft bij het fiscale klimaat in het Koninkrijk" . Onder "vreemdelingen" in artikel 1, eerste lid, BRK (oud) dient naar het oordeel van het Hof dan ook te worden verstaan: natuurlijke personen met een andere nationaliteit dan de Nederlandse. Het discriminatieverbod (oud) gold mitsdien zowel voor vreemdelingen/natuurlijke personen als voor 'vreemde' lichamen, waarbij het ook voor lichamen uitdrukkelijk de bedoeling was dit verbod niet tot Nederlands-Antilliaanse lichamen te beperken.

Uit het vorenstaande volgt naar 's Hofs oordeel dat, waar (onder vigeur van artikel 1 (oud) BRK) discriminatie van in Nederland woonachtige vreemdelingen èn van in Nederland gevestigde, naar buitenlands recht opgerichte lichamen uitdrukkelijk was verboden, a fortiori discriminatie verboden was van in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte lichamen welke - geheel of gedeeltelijk - werden gehouden door vreemdelingen (van welke nationaliteit ook). Zulks blijkt niet uit de letterlijke tekst van artikel 1, eerste lid, BRK (oud) doch volgt naar 's Hofs oordeel (wèl) uit zijn strekking. Het Hof leidt uit het vorenstaande voorts af dat in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte lichamen welke door in het buitenland woonachtige Nederlanders worden gehouden, ingevolge artikel 1, eerste lid, BRK (oud) eveneens verboden moet worden geacht.

Bij de wijziging van de BRK in 1996 zijn in het eerste lid van artikel 1 de woorden "en niet volgens het eigen recht opgerichte lichamen" en "onderscheidenlijk volgens het eigen recht opgerichte lichamen" vervallen en is het huidige tweede lid ingevoegd. Die wijziging werd ingegeven door het nadere inzicht dat een nondiscriminatie-bepaling, voor zover die zich uitstrekt tot lichamen, in de context van een bi- of multilaterale relatie tussen landen behoort te worden geplaatst, en had voorts met name ten doel het vormen van fiscale eenheden met buitenlandse lichamen, welke feitelijk in Nederland zijn gevestigd maar zijn opgericht naar buitenlands (niet Nederlands-Antilliaans/Arubaans) recht, onmogelijk te maken . Voor de bepaling van de omvang van de nondiscriminatie-bepaling zoals thans aan de orde, is deze wijziging naar 's Hofs oordeel niet relevant.

Immers, ten aanzien van lichamen van de Nederlandse Antillen en Aruba had de Rijkswetgever uitdrukkelijk niet de bedoeling het reeds bestaande discriminatieverbod van artikel 1, eerste lid, (oud) BRK in te perken, terwijl ten aanzien van natuurlijke personen het bestaande discriminatieverbod gelding behield.

Mitsdien moet naar het oordeel van het Hof - overeenkomstig het onder 5.28.2. hiervoor gegeven oordeel - worden geconcludeerd dat discriminatie van naar Neder-lands recht opgerichte lichamen welke worden gehouden door vreemdelingen en/of Nederlanders (in casu: inwoners van de Nederlandse Antillen), op grond van artikel 1 BRK is verboden.

Gelet op het onder 5.28.2. en 5.28.3. overwogene komt het Hof tot de overtuiging dat het nondiscriminatie-artikel uit de BRK naar zijn strekking niet iets anders inhoudt dan dat opgenomen in de Verdragen met de Verenigde Staten en Zwitserland.

Het Hof leidt vervolgens uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 27 april 1994, nr. 28.239, BNB 1994/207, af dat de strekking van de nondiscriminatie-artikelen in het onderhavige geval is, het tegengaan van een verschil in behandeling van een in Nederland gevestigde b.i. naar gelang het kapitaal in handen is van inwoners van de Nederlandse Antillen, de Verenigde Staten dan wel Zwitserland, en voorts dat, ter beoordeling of van discriminatie in de hier bedoelde zin sprake is, moet worden vergeleken met b.i.'s waarvan het kapitaal in het bezit is van in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders.

Het Hof is van oordeel dat niet valt in te zien op welke gronden het onderhavige geval niet zou vallen onder de door artikel 1 BRK respectievelijk artikel 28 Verdrag met de Verenigde Staten en artikel 10 Verdrag met Zwitserland verboden discriminatie. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Naar de strekking van de nondiscriminatie-artikelen valt de onderhavige situatie onder de daar verboden situatie. De omstandigheid dat geen sprake is van "enige belastingheffing" maar van (voorwaarden ten aanzien van) het verlenen van een fiscale tegemoetkoming, zoals de verrekening van een bronheffing, maakt zulks naar 's Hofs oordeel niet anders. De termen "belastingheffing" en "verplichting" dienen, naar ook overigens in fiscalibus gebruikelijk is, te worden verstaan in algebraïsche zin.

Het Hof vindt voor zijn voorgaande oordeel bevestiging in het Commentaar bij artikel 24, vijfde lid, van het OESO-modelverdrag, tekst vanaf 1992 (het in zoverre gelijkluidende discriminatieverbod). Dat Commentaar luidt, voor zover van belang, als volgt:

Ook uit het Commentaar bij het eerste lid van artikel 24 van het OESO-model-verdrag, dat eveneens verbiedt "any taxation … which is other or more burdensome" (van onderdanen van de andere verdragssluitende staat), volgt dat het gaat om de belastingheffing als geheel: "(…) the words "… shall not be subjected … to any taxation (…) which is more burdensome …" mean that when a tax is imposed on nationals and foreigners in the same circumstances, it must be in the same form as regards both the basis of charge and the method of assessment (…). ".

Het Hof leidt uit het vorenstaande af dat onder de toepasselijke non-discrminatie-artikelen bedoeld is dat de belastingheffing van een door Nederlands-Antilliaanse/Amerikaanse/Zwitserse aandeelhouders gehouden b.i. niet minder gunstig mag zijn dan van een door Nederlandse aandeelhouders gehouden b.i.; dat de term "andere of zwaardere belastingheffing" niet alleen ziet op het belastingtarief toegepast op het belastbare basis, maar ook op de bijkomende verplichtingen en voordelen; en dat irrelevant is of een minder gunstige uitkomst wordt veroorzaakt door een hoger tarief, een bredere belastbare grondslag of anderszins.

De inspecteur heeft nog gesteld dat de onderhavige fiscale tegemoetkoming geen verband houdt met de Nederlandse belastingheffing, doch met de buitenlandse (bron)belasting, en dat zij evenmin kan worden beschouwd als een verplichting in de zin van de nondiscriminatie-artikelen.

Het Hof overweegt dat in casu sprake is van een in het kader van de Nederlandse vennootschapsbelastingheffing verleende tegemoetkoming in de vorm van een terug-gaaf. Die teruggaaf kan niet worden 'betaald' in de vorm van een korting op de overigens te betalen vennootschapsbelasting, omdat van een b.i. geen vennoot-schapsbelasting wordt geheven.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6 BBI juncto artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet Vpb volgt dat het bedrag van de tegemoetkoming het voor uitdeling beschikbare bedrag verhoogt. Binnen de systematiek van de BBI impliceert zulks, zonder andersluidende bepaling, welke ontbreekt, dat het bedrag van de tegemoetkoming (ook) tot de belastbare winst van de b.i. behoort. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de tegemoetkoming kan worden aangemerkt als een met de Nederlandse belastingheffing verband houdende - negatieve - verplichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, BRK, artikel 28, vierde lid, Verdrag met de Verenigde Staten en artikel 10, vierde lid, Verdrag met Zwitserland.

's Hofs voorgaande oordeel vindt bevestiging in de regeling van het vierde lid van artikel 6 BBI, ter zake van de terugvordering van een ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende tegemoetkoming. Die terugvordering geschiedt als ware het een navordering van vennootschapsbelasting. Het teruggevorderde zelf behoudt derhalve het karakter van een - negatieve - bate welke de winst beïnvloedt in het jaar waarin de navordering plaatsvindt. De omstandigheid dat de mogelijkheid tot het verlenen van de tegemoetkoming van artikel 6 BBI is geplaatst in onderdeel b (en niet in onderdeel a) van het eerste lid van artikel 28 Wet Vpb, leidt niet tot een ander oordeel.

Uit het vorenoverwogene volgt dat ook ten aanzien van de in de Nederlandse Antillen, de Verenigde Staten en Zwitserland woonachtige of gevestigde aandeel-houders van belanghebbende haar de tegemoetkoming in de zin van artikel 6 BBI niet kan worden geweigerd. Het Hof zal daartoe de tegemoetkoming berekenen als waren de genoemde aandeelhouders in Nederland woonachtig of gevestigd.

Slotsom

Op grond van al het vorenoverwogene is de slotsom dat het gelijk op alle punten aan belanghebbende is.

Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat de tegemoetkoming op grond van de Regeling f 622.006 bedraagt. Daarbij is zij er van uitgegaan dat alle in het buitenland woonachtige en gevestigde aandeelhouders aldaar belastingplichtig zijn.

De inspecteur heeft zulks in zijn pleitnota betwist. Immers, het aandeelhouders-bestand van belanghebbende bestaat, naar belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, voor 77,33% uit in Nederland woonachtige en gevestigde belastingplichtige aandeel-houders en voor 11,31% uit in Nederland woonachtige en gevestigde niet-belasting-plichtige aandeelhouders/institutionele beleggers. Nu bij de buitenlandse aandeel-houders geen onderzoek is verricht naar de onderworpenheid aan buitenlandse belasting, dient de verhouding 77,33:11,31 ook voor de samenstelling van de groep buitenlandse aandeelhouders te worden gehanteerd, aldus de inspecteur.

Het Hof is van oordeel dat ten aanzien van de buitenlandse particuliere aandeelhouders zonder meer kan worden aangenomen dat zij in hun woonland aan belasting zijn onderworpen op grond van hun woonplaats, verblijf of andere soort-gelijke omstandigheid. Voor zover de inspecteur verdedigt dat zulks in bepaalde gevallen anders zou zijn, brengt naar 's Hofs oordeel een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat zij daarvan de stelplicht en de bewijslast draagt. Nu de inspecteur geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan aan de nationale belastingplicht van bepaalde particuliere aandeelhouders kan worden getwijfeld, wordt haar stelling in zoverre verworpen.

Ten aanzien van de in België en Zwitserland gevestigde lichamen/aandeel-houders, kan het voorgaande in beginsel anders zijn. Vaststaat dat deze lichamen banken zijn. Belanghebbende heeft terzake gesteld dat het gaat om reguliere banken welke in hun land van vestiging op normale wijze aan de belastingheffing zijn onder-worpen en dat de buitenlandse banken zelf rechtstreeks aandeelhouder zijn.

De inspecteur heeft dit gemotiveerde standpunt van belanghebbende niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Nu het Hof ook overigens geen reden heeft om aan te nemen dat de buitenlandse lichamen/aandeelhouders van belanghebbende niet op normale wijze aan de nationale belastingheffing zijn onderworpen, faalt het andersluidende betoog van de inspecteur.

Gelet op het vorenoverwogene zal het Hof de tegemoetkoming van belanghebbende op grond van de Regeling op f 622.006 vaststellen.