6.6.4 Interpretatie conform richtlijnen die minimumharmonisatie beogen

Uit de jurisprudentie blijkt een aantal keer dat niet duidelijk is of het voor de conforme-interpretatieplicht uitmaakt of een richtlijn totale harmonisatie of slechts minimumharmonisatie beoogt. Wanneer een richtlijn minimumharmonisatie beoogt, kan de wetgever kiezen voor een ruimer bereik van de strafbepaling dan waartoe het Europees recht verplicht.1 Dit roept de vraag op of de plicht tot conforme interpretatie wel geldt wanneer het nationale recht inderdaad een ruimer bereik heeft, en of relevant is of de wetgever blijk heeft gegeven van de wens een ruimere strafbepaling te creëren.

Het Hof Amsterdam achtte zich gehouden tot een richtlijnconforme interpretatie, hoewel de wetgever gebruik had gemaakt van zijn beleidsvrijheid. In diens arrest in de Ahold-zaak ging het om de uitleg van wetgeving over consolidatie van jaarrekeningen. Deze wetgeving strekte mede tot omzetting van de zevende EEG-richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening.2 Deze richtlijn beoogde minimumharmonisatie, maar bood enkele keren gebonden mogelijkheden tot afwijking (facultatieve consolidatieverplichtingen bijvoorbeeld). Nederland had van deze mogelijkheden gebruik gemaakt. Het hof oordeelde niettemin dat de nationale bepalingen richtlijnconform konden en moesten worden uitgelegd.3 De vraag is of twee voorwaarden voor consolidatieverplichting cumulatief zijn: nu het hof heeft geoordeeld dat Nederland alle facultatieve mogelijkheden tot het vestigen van een consolidatieplicht heeft willen benutten de voorwaarden, net als in de richtlijn, als alternatieve voorwaarden worden beschouwd. Anders zouden de consolidatieverplichtingen immers minder ver reiken dan mogelijk.4

De Hoge Raad heeft evenwel voor een andere benadering gekozen, zo lijkt althans te volgen uit de weinige arresten waar de vraag naar conforme interpretatie bij minimumharmonisatie aan de orde is geweest. De eerste keer dat deze vraag speelde bij de Hoge Raad was in een zaak over de uitleg van de Wet melding zeggenschap (Wmz).5 De vraag was of de meldingsverplichtingen ook gelden indien het de verkrijging door een vennootschap van eigen aandelen betreft. De relevante richtlijn zwijgt daarover, maar biedt wel in artikel 3 de mogelijkheid tot het mede van toepassing verklaren van de meldingsplicht op verkrijging van kapitaal.6 Van deze mogelijkheid heeft de wetgever gebruik gemaakt. Het nationale recht vermeldt echter niet expliciet of de bepalingen ook van toepassing zijn op vennootschappen die eigen aandelen verkrijgen. De Hoge Raad meende op grond van de strekking van de bepaling dat dit wel het geval was, en stelde dat tekst en wetsgeschiedenis niet dwingen tot een andere opvatting. De Hoge Raad koos dus voor een ruime uitleg, omdat niet expliciet is bepaald dat voor een beperkende uitleg moet worden gekozen. Vervolgens bespreekt de Hoge Raad het gedane beroep op de richtlijn: ‘Voorzover het middel zich ter staving van het tegendeel nog beroept op de tekst en de strekking van de richtlijn, stuit het af op de omstandigheid dat de wetgever, naar hem ingevolge art. 3 van de richtlijn vrijstond, in art. 3 Wmz een voorschrift in het leven heeft geroepen dat verder gaat dan waartoe de richtlijn verplicht.’7 Die keuze blijkt echter niet expliciet uit de door de Hoge Raad geciteerde wetsgeschiedenis. Niettemin komt de Hoge Raad als gevolg daarvan niet toe aan een eventuele richtlijnconforme interpretatie.

Het lijkt erop dat de Hoge Raad meent in het midden te kunnen laten of de richtlijn zich überhaupt uitstrekt tot het melden van verkrijgingen van eigen aandelen, omdat ook indien dit niet zo is, de wetgever van de richtlijn mag afwijken. Met andere woorden lijkt de Hoge Raad zich niet verplicht te achten tot conforme interpretatie bij minimumharmonisatie. Dat de wetgever van de richtlijn heeft willen afwijken, leidt de Hoge Raad echter uitsluitend af uit de strekking, en niet uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis. Het nationale recht speelt derhalve een belangrijke rol voor de uitleg, belangrijker dan in het privaatrecht, waar slechts wordt aangenomen dat de wetgever heeft willen afwijken van de richtlijn indien de wetsgeschiedenis blijk geeft van een ‘welbewuste bedoeling’.8 Uiteraard geldt als relevant verschil dat het in die zaken ging om een niet toegestane afwijking, terwijl hier de wetgever Europeesrechtelijk gezien aan zijn plichten voldoet.

De betekenis van minimumharmonisatie komt tevens aan de orde in een conclusie van advocaat-generaal Wortel bij een arrest van de Hoge Raad uit 2007 over verboden wapenbezit.9 Deze zaak had betrekking op de vraag of een ‘schuifkolf met sluitveer en sluitveerstang’ valt onder ‘onderdelen die specifiek bestemd zijn voor die wapens en die van wezenlijke aard zijn’ zoals omschreven in artikel 3 lid 1 WWM. De verdediging beroept zich op Richtlijn 91/447/EEG betreffende de controle op het verwerven en voorhanden hebben van wapens, die een omschrijving van een met een wapen te vereenzelvigen onderdeel bevat en waar het genoemde onderdeel volgens de verdediging niet onder valt. Het verweer kan volgens A-G Wortel niet slagen om de volgende reden: ‘De aangehaalde Richtlijn (91/477/EEG, PbEG (1991) L 256) strekt niet tot totale harmonisatie doch laat de lidstaten de bevoegdheid eigen, strengere, maatregelen te treffen of te handhaven ter bestrijding van de illegale wapenhandel. In het midden kan dus blijven of een richtlijnconforme interpretatie in het voordeel van verzoeker zou kunnen zijn, aangezien de Bijlage bij de Richtlijn onder meer ‘sluitingsmechanismes’ als essentiële onderdelen noemt. Het zou nadere uitleg behoeven waarom een ‘(schuif)kolf met sluitveer en sluitveerstang’ geen ‘sluitingsmechanisme’ is.’

De formulering van deze passage is mijns inziens dubbelzinnig. Dat in het midden kan blijven of richtlijnconforme interpretatie in het voordeel kan zijn van de verzoeker wordt enerzijds met het woord ‘dus’ gekoppeld aan het feit dat de richtlijn minimumharmonisatie bevat, anderzijds met het woord ‘aangezien’ aan de overtuiging van de A-G dat dit onwaarschijnlijk lijkt en nadere onderbouwing behoeft. In ieder geval lijkt Wortel ervan overtuigd dat in het geval een richtlijn minimumharmonisatie beoogt, iedere richtlijnconforme interpretatie in het voordeel van de verdachte is uitgesloten. Dit gebeurt zonder onderzoek naar de vraag of de wetgever in de wetsgeschiedenis blijk geeft gebruik te willen maken van de discretionaire bevoegdheid tot verdergaande rechtsbescherming.

Een vergelijkbare situatie komt aan bod in de annotatie van Keijzer bij een drietal arresten tegen verschillende leden van de zogenaamde Hofstadgroep.10 De Hofstadgroep werd aangemerkt als een organisatie in de zin van artikel 140 en 140a Sr, respectievelijk een criminele en een terroristische organisatie. Eén van de vragen die in de arresten centraal staat is wanneer sprake is van ‘deelneming’ aan een dergelijke organisatie. De Hoge Raad herhaalt ‘dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in de art. 140 en 140a Sr slechts dan sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in die artikelen bedoelde oogmerk’.11 Daarvoor is volgens de Hoge Raad echter niet vereist dat de verdachte zelf deelneemt aan het plegen van strafbare feiten: ook het leveren van een bijdrage aan niet strafbare gedragingen kan voldoende zijn voor deelneming, zolang die gedragingen rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Eén van de verdachten had bijvoorbeeld onder andere bijeenkomsten georganiseerd waarbij de gewelddadige verspreiding van de islam werd gepropageerd en daarvoor ook beeldmateriaal aangedragen.

Hoewel artikel 140a Sr beoogt uitvoering te geven aan het Kaderbesluit terrorismebestrijding, komt in het arrest en de conclusie de conformiteit van wetgeving en jurisprudentie niet ter sprake.12 Annotator Keijzer meent echter met een beroep op het kaderbesluit dat artikel 140 en 140a Sr vereisen dat door de gedragingen van de verdachte ‘het gevaar van verwezenlijking van die [door de organisatie beoogde, JGHA] misdrijven wordt vergroot’. Artikel 2 aanhef en sub b van het kaderbesluit bepaalt: ‘Iedere lidstaat neemt de nodige maatregelen om de hiernavolgende opzettelijke gedragingen strafbaar te stellen: …b) het deelnemen aan de activiteiten van een terroristische groep, waaronder het verstrekken van gegevens of middelen aan de groep of het in enigerlei vorm financieren van de activiteiten van de groep, wetende dat deze deelneming bijdraagt aan de criminele activiteiten van de groep.’ Volgens het kaderbesluit moet de deelneming dus bijdragen aan de criminele activiteiten van de groep. Het bijdragen aan onschadelijke activiteiten, zoals het organiseren van bijeenkomsten, is volgens Keijzer onvoldoende. Voor hem hoeft het verschil tussen de strafbepaling en het kaderbesluit echter niet tot gevolgen te leiden, omdat ‘het Kaderbesluit er niet aan in de weg staat dat lidstaten deelneming ruimer omschrijven dan daar is voorgeschreven.’13 Harmonisatie van het strafrecht behelst minimumharmonisatie en geeft lidstaten daarmee de vrijheid meer gedragingen te criminaliseren dan waartoe het Unierecht verplicht.

Keijzer lijkt te bedoelen, net als A-G Wortel, dat omdat het kaderbesluit per definitie minimumharmonisatie beoogt, de omzettingswetgeving per definitie breder kan worden uitgelegd dan het kaderbesluit. Dit betekent dat minimumharmonisatie niet alleen van betekenis is voor de wetgever, omdat die een ruimere strafbepaling mag formuleren, het is ook van betekenis voor de rechter die bij de uitleg van de strafbepaling geen rekening hoeft te houden met het Europees recht. Ook Kristen ziet de mogelijkheid tot het bieden van meer bescherming als een bevoegdheid voor zowel wetgever als rechter. Indien het Europees recht discretionaire ruimte laat, is conforme interpretatie derhalve niet verplicht.14 Daarbij hecht Kristen kennelijk geen betekenis aan het al dan niet benutten van de discretionaire ruimte door de wetgever.

Bij deze benadering van Keijzer en Kristen kunnen vraagtekens worden geplaatst. Ten eerste biedt het Europees recht geen aanknopingspunten om richtlijnen die minimumharmonisatie beogen uit te zonderen van de conforme-interpretatieplicht. Een dergelijke uitzondering zou de harmoniserende werking van die richtlijnen aanzienlijk beperken, en zou ingaan tegen de veronderstelling dat de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten, tenzij het tegendeel expliciet blijkt. Ter ondersteuning daarvan kan worden gewezen op het Pfeiffer-arrest, waarin het Hof stelt:

Dit impliceert mijns inziens dat het gebruik maken van de beoordelingsmarge in tijd voorafgaat aan de uitleg van het nationale recht. Het beeld dat het Hof schetst van beleidsvrijheid is dat deze gericht is aan de wetgever, en dat daarvan nadat de richtlijn is omgezet geen gebruik meer kan worden gemaakt. Het bestaan van beleidsvrijheid vormt daarom voor het Hof geen belemmering voor de plicht tot conforme interpretatie van een dergelijke bepaling, en zelfs niet voor de rechtstreekse werking daarvan.16

Conforme interpretatie is kortom in beginsel verplicht, ook wanneer het Europees recht beleidsvrijheid biedt. Slechts indien de wetgever expliciet heeft aangegeven gebruik te maken van die beleidsvrijheid, kan van het Europees recht worden afgeweken. De rechter moet dus eerst onderzoeken of de nationale bepaling strenger is, er daarbij van uitgaand dat dit niet het geval is tenzij expliciet aangegeven.17