Einde inhoudsopgave
Het legaliteitsbeginsel en de doorwerking van Europees recht (Meijers-reeks) 2016/6.6.2
6.6.2 De Hoge Raad en conforme interpretatie in het materiële strafrecht, met bijzondere aandacht voor witwassen
J.G.H. Altena, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
J.G.H. Altena
- Vakgebied(en)
Internationaal strafrecht / Europees strafrecht en strafprocesrecht
Materieel strafrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
HR 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4900, JM 2005/48, m.nt. J.R.C. Tieman; HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3643; HR 21 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3477; HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551; HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1564; HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1571.
Kristen in zijn annotatie bij HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6713, NJ 2008/467.
Inmiddels zou deze gedraging waarschijnlijk kunnen worden gekwalificeerd als voltooide marktmanipulatie (art. 5:58 Wft vereist niet dat de koers stijgt of daalt, maar slechts dat van de gedraging ‘een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is’), doch die strafbepaling is pas in het leven geroepen na het plegen van deze gedragingen.
Richtlijn 89/592/EEG van de Raad van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden. Deze uitleg is na het wijzen van het arrest bevestigd door het Hof van Justitie in HvJ EG 10 mei 2007, C-391/04, ECLI:EU:C:2007:272, NJ 2007/418, m.nt. M.R. Mok (Georgakis).
Zie voor de relevantie van dit onderscheid de noot van Kristen bij dit arrest, HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6713, NJ 2008/467 (Cardio Control), m.n. punt 4, alsmede de noot van J. Corthals en J. Italianer bij dit arrest, JOR 2007/73.
Kristen in zijn annotatie bij HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6713, NJ 2008/467; in die zin ook concl. A-G G. Knigge bij HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:6, JOR 2013/179, m.nt. J. Italianer, punt 6.10-6.14. Slechts het verrichten van een transactie ‘beschikkende over voorwetenschap’ was al strafbaar op grond van art. 46 Wte (oud) 1995.
Kristen in zijn annotatie bij HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6713, NJ 2008/467.
Zie art. 5 Richtlijn 2005/60/EG, alsmede de toelichting bij het voorstel voor de vierde witwasrichtlijn (COM(2013) 45), Richtlijn 2015/849/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie.
Richtlijn 2015/849/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering.
Art. 420bis Sr is een opzetdelict. Culpoos witwassen is strafbaar gesteld in art. 420quater Sr en bevat dezelfde objectieve bestanddelen als art. 420bis Sr. In art. 420ter Sr is gewoontewitwassen strafbaar gesteld.
Kamerstukken II 1999/00, 27159, 3, p. 2-3.
Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.
Als eerste het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, Wenen, 20 december 1988.
Het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Straatsburg 8 november 1990; Het verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme, Warschau 16 mei 2005.
Zie voor een beknopt overzicht van het internationaalrechtelijk kader de conclusie van A-G P.C. Vegter bij HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303, m.nt. N. Keijzer, punt 18 e.v.
Art. 9 lid 2 sub b van het Verdrag van Warschau.
‘If required by fundamental principles of the domestic law of a State Party, it may be provided that the offences set forth in paragraph 1 of this article do not apply to the persons who committed the predicate offence’.
In IJsland, zie Eurostat, Money Laundering in Europe, p. 62. Die overweging blijkt ook in landen buiten de EU een bezwaar te vormen tegen het concept self-laundering, zie Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism (MONEYVAL) Directorate General of Human Rights and Legal Affairs Council of Europe, Horizontal Review of MONEYVAL’s Third Round of Mutual Evaluation Reports 2010, p. 16-17.
Buisman 2013, p. 512.
Zie voor het amendement het Rapport van de LIBE-Commissie in het Parlement over het voorstel voor een richtlijn inzake witwassen en terrorismefinanciering, 2004/137(COD), A6-0137/2005.
Buisman 2013, p. 512.
In Duitsland en België, aldus Keijzer in zijn annotatie bij HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655; Volgens Eurostat is self-laundering ook in Finland en Oostenrijk uitgezonderd, zie Eurostat, Money Laundering in Europe, 2010 edition, p. 59. Sinds 2010 is ook self-laundering strafbaar in Oostenrijk, zie Eurostat, Money Laundering in Europe, 2013 edition, p. 69.
DG Home Affairs 2010, Roadmap proposal to harmonise the criminal offence of money laundering in the EU, p. 2: ‘Depending on the definition of the scope of money laundering, it is expected that some Member States could raise fundamental concerns if the EU was to ask them to encompass self-laundering in the money laundering offence’.
Concl. A-G P.C. Vegter bij HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303, m.nt. N. Keijzer, punt 19-20.
Richtlijn 2005/60/EG, preambule punt 1 en 2. De richtlijn heeft artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag, en strekt zich derhalve alleen uit tot de interne markt, en niet tot criminaliteitsbestrijding.
Kamerstukken II 1999/00, 27159, 3, p. 6-7. Dit was immers voorheen vanwege de heler-stelerregel niet strafbaar.
Borgers in zijn noot bij HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923, NJ 2008/16, punt 3.
Keijzer in zijn annotatie bij HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655.
Een artikel van Van Leeuwen over witwassen in Delikt & Delinkwent uit 2011 begint met de zin: ‘Dat misdaad niet behoort te lonen is inmiddels een bekend adagium.’ Van Leeuwen 2011, p. 299. De strafbaarstelling van witwassen wordt door de auteur in het licht van dat adagium geplaatst.
Kamerstukken II 1999/00, 27159, 3, p. 2-3.
HvJ EG 16 december 1993, C-334/92, ECLI:EU:C:1993:945 (Wagner Miret); HvJ EG 19 april 2004, C-371/02, ECLI:EU:C:2004:275 (Björnekulla Fruktindustrier), beide besproken in paragraaf 6.5.2.
Zie voor een bespreking van ook de overige kwalificatie-uitsluitingsgronden Borgers 2013.
HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655, m.nt. N. Keijzer.
HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.3.2.
Borgers in zijn annotatie bij HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266; Borgers 2013.
HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.3.2.
HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.3.2.
De aanhef van art. 420bis Sr luidt bijvoorbeeld: ‘Als schuldig aan witwassen wordt gestraft…’.
Concl. A-G D.J.C. Aben bij HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1481, punt 3.7. Aben beantwoordt de vraag overigens niet.
Concl. A-G P.C. Vegter bij HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303, m.nt. N. Keijzer.
Keijzer in zijn annotatie bij HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303.
Keijzer in zijn annotatie bij HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500.
HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7097 / ECLI:NL:HR:2009:BI7099 (Chinese horeca), NJ 2010/598, m.nt. Y. Buruma.
Zie ook Borgers 2013. Zie daarnaast, naast de hier besproken arresten, HR 11 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1900, NJ 2000/606 (Vernielen vogelnesten). De Hoge Raad ziet niet alleen de tekst als grens, maar stelt dat ‘[n]och de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis’ van de nationale bepaling nopen tot een uitleg anders dan die van de richtlijn. In een andere zaak gaat het evenmin over de tekst van de bepaling, maar over ‘grondslag en systeem’ die een richtlijnconforme interpretatie onmogelijk maken, HR 19 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9192, NJ 1993/532 (Rijden zonder Nederlands (maar wel met een Duits) rijbewijs).
De Hoge Raad heeft zich niet expliciet uitgelaten over de betekenis van conforme interpretatie in het strafrecht. In arresten waarin de betrokken nationale bepaling een omzettingsstrekking heeft en de tekst niet met het Europees recht in strijd is, krijgt de nationale bepaling een richtlijnconforme uitleg.1 Zaken waarin de Hoge Raad expliciet reflecteert op zijn taak tot conforme interpretatie van materieel strafrecht, zijn er niet. De Hoge Raad verwijst dan ook niet naar artikel 49 Hv in zijn jurisprudentie. Het beeld moet dus voornamelijk worden gebaseerd op zaken waarin de Hoge Raad niet expliciet de grenzen van de conforme-interpretatieplicht aan de orde stelt. In deze paragraaf bespreek ik twee gevallen die in de literatuur zijn aangemerkt als situaties waarin niet conform is geïnterpreteerd, terwijl dat misschien wel mogelijk was geweest. De Hoge Raad besteedt echter in geen van beide gevallen aandacht aan de plicht tot richtlijnconforme interpretatie. Het eerste is de strafbepaling van misbruik van voorwetenschap, het tweede is de strafbaarstelling van witwassen, waar de Hoge Raad een serie van arresten over heeft gewezen. De strafbepaling van witwassen is in het kader van conforme interpretatie bijzonder interessant, omdat uit de wetsgeschiedenis enerzijds is af te leiden dat een richtlijnconforme interpretatie is beoogd, terwijl anderzijds de uitleg van de wetgever van de bepaling duidt op een (veel) ruimere reikwijdte van de nationale bepaling dan van de richtlijn. Omdat de Hoge Raad bij de uitleg van de witwasbepaling weinig aandacht besteedt aan het Europees recht, kan slechts in het achterwege laten van een conforme interpretatie een indirecte aanwijzing worden gezien dat de Hoge Raad dit wellicht niet mogelijk achtte.
Het eerste te bespreken arrest is een arrest uit 2008, waarbij volgens Kristen de wetshistorische interpretatie voorrang kreeg op een richtlijnconforme interpretatie.2 De zaak ging over de vraag of iemand kon worden veroordeeld wegens misbruik van voorwetenschap, waarbij de voorwetenschap bestond uit kennis van zijn eigen voornemen transacties te gaan verrichten. De verdachte had op een website berichten geplaatst over grootschalige aandelentransacties in een bepaald fonds, zonder te vermelden dat hijzelf verantwoordelijk was voor een groot deel van die transacties. De verdachte probeerde daarmee de prijs van het fonds op te stuwen. Daarin was hij niet geslaagd, maar hij werd wel veroordeeld voor een poging tot koersmanipulatie zoals toentertijd strafbaar gesteld in artikel 334 Sr.3 De verdachte was daarnaast handel met voorwetenschap ten laste gelegd, naar aanleiding van de door de verdachte verrichte transacties. Wie een aandelentransactie verricht, heeft per definitie een zekere mate van voorwetenschap, namelijk wetenschap van de eigen voorgenomen gedraging. De vraag is daarom of dergelijk handelen kan worden gekwalificeerd als handel met voorwetenschap. De Hoge Raad keek in zijn arrest eerst naar de Richtlijn transacties van ingewijden, die in de preambule vermeldt dat ‘aangezien de verwerving of vervreemding van effecten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die zo’n transactie verricht, het feit dat deze verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet betekent dat misbruik wordt gemaakt van voorwetenschap’. [cursivering: JGHA]4 Vervolgens bespreekt de Hoge Raad de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse verbodsbepaling, en tekent daaruit onder meer op: ‘Ervan uitgaande dat de overnemende partij echter slechts kennis van een eigen voornemen (namelijk: om een overname te plegen) draagt, is geen sprake van voorwetenschap in de zin van de wet.’ [cursivering: JGHA] Kortom: volgens het Europees recht is er wel sprake van voorwetenschap maar wordt daarvan geen misbruik gemaakt. Volgens de nationale wetsgeschiedenis is er überhaupt geen sprake van voorwetenschap.5 Het ‘gebruik maken’ van de voorwetenschap was destijds geen bestanddeel van de Nederlandse strafbepaling, hetgeen een conforme interpretatie bemoeilijkt.6 De Hoge Raad oordeelt dat de wetenschap van de verdachte niet kan worden aangemerkt als voorwetenschap, en hecht dus meer waarde aan de nationale wetsgeschiedenis dan aan een richtlijnconforme interpretatie van de wet.7 Het verschil tussen de richtlijn en de wetsgeschiedenis wordt door de Hoge Raad niet onder de aandacht gebracht. Daarom blijft onopgehelderd of de Hoge Raad bewust afwijkt van de richtlijn, of dat hij een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk achtte gezien de formulering van de Nederlandse strafbepaling.
In de jurisprudentie over witwassen richt de Hoge Raad zich eveneens sterk op de nationale wetsgeschiedenis, maar opnieuw zonder daarbij expliciet aandacht te schenken aan zijn conforme-interpretatieplicht. De delictsomschrijving van en jurisprudentie over witwassen vormt een belangrijke casus voor onderzoek naar conforme interpretatie in Nederland omdat de nationale wetgever stelt de richtlijn om te zetten, terwijl hij daar tegelijkertijd van afwijkt. De nationale strafbaarstelling is namelijk strenger, stelt meer gedragingen strafbaar, dan verplicht is op grond van de richtlijn. Dit is op zichzelf toegestaan, aangezien de richtlijn minimumharmonisatie beoogt, maar van een bewuste keuze tot ruimere strafbaarstelling blijkt niet uit de wetsgeschiedenis.8 Er doet zich dus een geval voor waarin de wet in abstracto een omzettingsstrekking heeft, terwijl de wetsgeschiedenis – en mogelijk ook de wettekst – indicaties bevat dat volgens het nationale recht meer gedragingen strafbaar zijn dan volgens de richtlijn verplicht is. De complexiteit van de wetgeving vereist een korte uiteenzetting van het geldend recht. Daarbij laat ik nog terzijde de meer precieze technische verschillen tussen de Nederlandse strafbepaling en de richtlijn. De hier relevante vraag is of het verwerven of voorhanden hebben van opbrengsten van eigen misdrijven al strafbaar witwassen van die opbrengsten oplevert. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat de wetgeving op dit terrein voortdurend in beweging is. In mei 2015 is de vierde witwasrichtlijn in werking getreden, die op 26 juni 2017 moet zijn omgezet in nationaal recht.9 Tevens is in september 2015 een wetsvoorstel aanhangig gemaakt bij de Tweede Kamer, dat het bij aanneming leidt tot de introductie van een aparte strafbaarstelling van het witwassen van eigen criminele opbrengsten.10
Opzettelijk witwassen is strafbaar gesteld in artikel 420bis Sr en bevat in lid 1 sub a en b twee verschillende strafbare feiten: (a) het verhullen van de criminele herkomst van een voorwerp en (b) het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van voorwerpen afkomstig uit een misdrijf.11 De Nederlandse wetgever stelt met dit artikel uitvoering te geven aan internationale overeenkomsten. Hoe de nationale bepaling zich verhoudt tot die internationale overeenkomsten en of er is gekozen voor strengere strafbepalingen, wordt niet toegelicht.12
Artikel 420bis Sr valt ten eerste onder de reikwijdte van de derde witwasrichtlijn.13 Dat is echter – zoals bij veel onderwerpen die in EU-verband worden geregeld – niet de enige verplichting waaraan Nederland dient te voldoen: de aanbevelingen van de Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) zijn weliswaar niet bindend, maar hebben grote invloed op de wetgeving van de lidstaten. In 1988 werd bovendien in VN-verband al de eerste verplichting aangegaan tot het strafbaar stellen van opbrengsten uit drugshandel.14 Daarnaast zijn er verdragen gesloten binnen de Raad van Europa.15 De omschrijving van witwassen in de verschillende witwasrichtlijnen is nagenoeg identiek aan die uit de internationale verdragen.16
Ondanks de gelijkenis in de omschrijving van witwassen, bestaan tussen de Europese en internationale instrumenten relevante verschillen. De verdragen van de VN en de Raad van Europa stellen strafrechtelijke handhaving verplicht; de witwasrichtlijn verplicht alleen tot het ‘verbieden’ van de gedragingen en laat daarmee ruimte voor een keuze tussen bestuurs- en strafrecht. Belangrijker is de afwijking ten aanzien van de normadressaten: waar de internationale verdragen geen beperkingen kennen, is de richtlijn blijkens artikel 2 slechts van toepassing op kredietinstellingen, financiële instellingen en bepaalde natuurlijke of rechtspersonen die in het kader van de uitoefening van hun beroepsactiviteiten te maken kunnen krijgen met sommen geld met een criminele herkomst (accountants, makelaars, casino’s, etc.). Dat onderscheid hangt samen met het derde (mogelijke) verschil: de vraag naar strafbaarheid van het witwassen van eigen criminele opbrengsten. In het verdrag van Straatsburg is het de lidstaten toegestaan dit witwassen van eigen opbrengsten uit te sluiten van de delictsomschrijving.17 Ook in artikel 6 lid 2 sub e van het Palermoverdrag is een uitzondering gemaakt voor dit fenomeen dat wordt aangeduid met de wat wonderlijke term self-laundering.18 In meerdere landen bestaat er behoefte aan die uitzonderingsmogelijkheid omdat de strafbaarstelling van self-laundering wordt gezien als een schending van het ne bis in idem-beginsel.19 De Europese witwasrichtlijnen bevatten geen dergelijke mogelijkheid tot het beperken van het witwasverbod.
Betekent het ontbreken van de mogelijkheid tot uitzondering van het witwassen van eigen criminele opbrengsten nu dat de richtlijn zich inderdaad uitstrekt tot die gedragingen? Daarover zijn de meningen verdeeld. Buisman stelt dat de richtlijn ook verplicht tot het verbieden van self-laundering.20 Zij verwijst ter ondersteuning naar een voorgesteld – maar afgewezen – amendement waarin werd voorgesteld een bepaling op te nemen inhoudende dat de richtlijn ook van toepassing is op de pleger van het grondfeit.21 Dit amendement is niet aangenomen, volgens Buisman omdat de tekst van de richtlijn geen onderscheid maakt naar kwaliteit van de dader, en dus op zichzelf al voldoende duidelijk maakt dat daaronder ook de pleger van het grondfeit kan worden verstaan. Uiteraard is een concurrerende verklaring, die Buisman ook noemt, dat niet werd beoogd de pleger van het grondfeit als normadressaat op te nemen.22 Voor die lezing pleiten verschillende argumenten. In enkele EU-lidstaten is het witwassen van eigen criminele opbrengsten in ieder geval niet strafbaar.23 Het directoraat-generaal binnenlandse zaken van de Commissie overwoog dat eventuele toekomstige strafbaarstelling van self-laundering tot bezwaren uit de lidstaten zou kunnen leiden.24 Vegter heeft tot slot in één van zijn conclusies gewezen op de beperkte categorie normadressaten van de richtlijn, namelijk financiële en kredietinstellingen en nog enkele andere specifiek genoemde normadressaten. Hij stelt op grond daarvan dat voor plegers van het grondfeit (niet zijnde een normadressaat van de richtlijn) alleen het verdrag van Straatsburg relevant is.25
Dit laatste argument is mijns inziens doorslaggevend: de richtlijn verplicht niet tot het strafbaar stellen van self-laundering. Uit die beperkte categorie normadressaten blijkt namelijk dat de strekking van het Europees witwasdelict beperkt is, terwijl de Nederlandse witwasbepaling in wezen een tweeledige strekking heeft. In de preambule bij de richtlijn uit 2005 wordt verwezen naar de soliditeit, integriteit en stabiliteit van het financiële stelsel.26 Vertegenwoordigers van dat stelsel mogen niet langer de ogen sluiten voor de mogelijk criminele herkomst van het geld waarmee ze worden betaald. Hun handelen wordt aan een stelsel van normen onderworpen, waarvan de verbodsbepaling er slechts één is. In dit kader bestaat geen noodzaak tot strafbaarstelling van het witwassen van eigen criminele opbrengsten. De richtlijn richt zich daarmee niet op degenen die criminele activiteiten hebben ontplooid en daarvan willen profiteren.
De Nederlandse strafbepaling strekt zich wél uit tot de plegers van het grondfeit. Een voor de Nederlandse wetgever belangrijke reden voor het überhaupt introduceren van de witwasbepalingen is juist het strafbaar maken van de pleger van het grondfeit die zijn opbrengsten zelf wil witwassen.27 Dit betekent dat de reikwijdte van de bepaling zeer ruim is: zo is in artikel 420bis sub b Sr strafbaar gesteld hij die een voorwerp voorhanden heeft of gebruikt terwijl hij weet dat dit uit een misdrijf afkomstig is. Naar de letter genomen betekent dit dat wie na het stelen van een fiets op die fiets wegrijdt, zich niet alleen schuldig heeft gemaakt aan diefstal, maar ook aan het witwassen van de opbrengst van die diefstal. In de parlementaire geschiedenis is inderdaad door de minister (hoewel met enige kennelijke aarzeling28) bevestigd dat een dergelijke gedraging inderdaad witwassen constitueert,29 ook al noemde Keijzer dat ‘te dwaas […] om aannemelijk te zijn.’30 De Nederlandse strafbepaling heeft blijkens het voorgaande een tweeledige strekking. Net als de richtlijn heeft de bepaling primair tot doel de bescherming van de integriteit van het financiële stelsel en de openbare orde.31 Maar de bepaling wil ook het ontplooien van strafbare activiteiten onaantrekkelijk maken.32 Witwassen wordt dan gezien als een strafbaarstelling in de ‘nafase’ van een strafbaar feit, een uitbreiding van strafbaarheid. Die strekking is bij uitstek gericht op de pleger van het grondfeit zelf. Ter illustratie: stel dat een overvaller bij een gewapende overval op een winkel een som contant geld heeft buitgemaakt. Hij wil dat geld vervolgens witwassen in een casino. De verbodsnorm uit de richtlijn is uitsluitend gericht op de casinomedewerker. De Nederlandse strafbepaling richt zich gezien de tekst en strekking ervan tevens op de overvaller.
De vervolgvraag is of de wetgever met deze ruime invulling van de witwasbepaling bewust heeft afgeweken van de richtlijn. De Nederlandse wetgever stelt met het wetsvoorstel uitvoering te geven aan internationale overeenkomsten en maakt – althans niet met zoveel woorden – gebruik van de mogelijkheid tot het stellen van strengere regels, hoewel dat wel is toegestaan.33 In de memorie van toelichting bij artikel 420bis Sr stelt de Minister dat ‘internationale overeenkomsten’ het onderscheid tussen witwassen van opbrengsten uit eigen criminele activiteit en die van anderen niet kennen, met dien verstande dat het verdrag van Straatsburg wel de mogelijkheid biedt dit onderscheid te maken, maar dat die niet is aangegrepen.34 De richtlijn wordt hier echter niet afzonderlijk genoemd, waardoor het onduidelijk is of dat één van de internationale overeenkomsten is waar de wetgever op doelt. Van een expliciete en ondubbelzinnige intentie om aan de Nederlandse strafbepaling een ruimere reikwijdte te geven dan bedoeld in de richtlijn geeft de memorie van toelichting in ieder geval geen blijk.
Die verschillende reikwijdte en strekking stellen de rechter voor de vraag of het nationale recht conform de richtlijn kan en dus moet worden geïnterpreteerd. Enerzijds blijkt uit de wetsgeschiedenis de omzettingstrekking van artikel 420bis Sr. Op grond van de arresten Wagner Miret en Björnekulla Fruktindustrier leidt die omzettingsstrekking tot de veronderstelling dat de wetgever de norm getrouw heeft willen omzetten. Daarom moet die norm, tenzij de tekst daaraan in de weg staat, conform het Europees recht worden geïnterpreteerd.35 Een afwijkende wetsgeschiedenis is volgens het Hof geen reden om een conforme interpretatie onmogelijk te achten. Anderzijds is het duidelijk dat de wetgever deze gedragingen hoe dan ook wilde criminaliseren, ongeacht het bestaan van een Europese verplichting. De wetsgeschiedenis biedt voldoende aanleiding te veronderstellen dat indien duidelijk was geweest dat een dergelijke plicht niet bestond, de wetgever van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt om ervoor te zorgen dat deze gedragingen toch strafbaar zijn.
De Hoge Raad gooit het intussen in zijn rechtspraak over een andere boeg. Voor de Hoge Raad is het belangrijkste probleem dat de strafbepaling in sommige gevallen automatisch leidt tot dubbele strafbaarheid, zoals in het geval waarin een dief een fiets steelt en erop wegrijdt. Om die dubbele strafbaarheid te voorkomen heeft de Hoge Raad door de jaren heen enkele ‘kwalificatie- uitsluitingsgronden’ geformuleerd, waarvan er één betrekking heeft op opbrengsten uit eigen misdrijf.36 In 2010 stelde de Hoge Raad dat
‘indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.’37
In 2013 heeft de Hoge Raad een vijftal arresten gewezen waarin de uitsluitingsgrond wordt verduidelijkt (in de woorden van de Hoge Raad38) en verruimd (in de woorden van Borgers39). In het arrest uit 2010 was de strekking dat de gedraging moet kunnen hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen, oftewel daar objectief geschikt voor moet zijn. In deze latere serie arresten voegde de Hoge Raad na herhaling van de hierboven geciteerde rechtsoverweging hieraan toe:
‘Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.’40
Even later werd bepaald ten aanzien van de motivering:
‘Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.’41
Het gaat dus niet alleen om een objectieve geschiktheid van de gedraging voor het verhullen of verbergen van de herkomst van het voorwerp, er is een subjectief vereiste dat de gedragingen ook daadwerkelijk gericht zijn op het verhullen of verbergen van de criminele herkomst. Daarmee werd de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid nog iets verder ingeperkt dan in 2010 al het geval was.
Voordat de toelaatbaarheid van deze rechtspraak in het licht van het Europees recht wordt beoordeeld, moet eerst worden vastgesteld wat de Hoge Raad eigenlijk precies doet wanneer hij een kwalificatie-uitsluitingsgrond formuleert. Allereerst heeft de Hoge Raad de betekenis van de gedragsomschrijving uit de strafbepaling vastgesteld, met name aan de hand van de grammaticale en wetshistorische interpretatiemethode. Op basis van die uitleg vallen de bewezenverklaarde gedragingen onder de delictsomschrijving. Dat resultaat is echter onwenselijk, omdat het ertoe leidt dat bepaalde misdrijven min of meer automatisch ook leiden tot overtreding van de witwasbepaling. Dat de witwasbepalingen naast een gedragsomschrijving een kwalificatie bevatten,42 geeft de Hoge Raad de mogelijkheid te oordelen dat de gedraging weliswaar voldoet aan de omschrijving uit de strafbepaling, maar niet aan de kwalificatie. De Hoge Raad wijzigt dus de uitleg van de bepaling op basis van het resultaat van de interpretatie. Deze vaststelling van de reikwijdte van de witwasbepaling heeft niet alleen gevolgen voor het concrete geval dat voorligt, dus in de toepassing, maar voor het resultaat of product van de interpretatie. Daardoor heeft de kwalificatie-uitsluitingsgrond ook betekenis voor toekomstige gevallen.
In de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad komt het vraagstuk van conforme interpretatie niet aan de orde, terwijl de vraag of de kwalificatieuitsluitingsgrond in strijd is met de derde witwasrichtlijn al in 2012 is gesteld door advocaat-generaal Aben.43 In een recent arrest namen advocaat-generaal Vegter en annotator Keijzer tegenovergestelde standpunten in ten aanzien van de vraag of de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen toelaatbaar is in het licht van Europese en internationale verplichtingen. Vegter is van mening dat de plicht tot richtlijnconforme interpretatie niet geldt, omdat de strafbepaling andere normadressaten heeft dan de richtlijn. Hij gaat daarom uit van een verdragsconforme interpretatie in het licht van het verdrag van Straatsburg en komt tot de conclusie dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond geen strijd oplevert met dat verdrag.44 Keijzer meent juist dat de wil van de wetgever om de richtlijn getrouw om te zetten van doorslaggevende betekenis is. Hoewel afwijkingen zijn toegestaan, heeft de wetgever niet aangegeven daar gebruik van te willen maken. Artikel 420bis Sr vormt – de goede bedoelingen ten spijt – geen correcte omzetting van de richtlijn: De wetgever heeft met de toevoeging van het woord ‘onmiddellijk’ expliciet het verwerven, voorhanden hebben en gebruik maken van eigen criminele opbrengsten onder de reikwijdte van het artikel gebracht, terwijl de richtlijn daar niet op ziet (deze bestanddelen komen uit artikel 1 lid 2 sub c van de richtlijn, terwijl omzetting en overdracht uit sub a van datzelfde artikel komen en daarom in relatie staan tot het oogmerk van verhelen of verhullen). Omdat de bepaling voortvloeit uit een verplichting tot een verbod gaat de wetgever nog slechts over de omzetting van Europees recht en verdragen. Daarom acht Keijzer de nationale wetsgeschiedenis ‘slechts van secundair belang’. Bij ‘naïeve (ook wel genoemd: grammaticale)’ interpretatie, aldus Keijzer, zou éénzelfde handeling per definitie leiden tot de overtreding van twee strafrechtelijke verboden. Omdat de Hoge Raad van een naïeve letterlijke lezing van de bepaling is uitgegaan, is hij genoodzaakt geweest de dubbele strafbaarheid alsnog te voorkomen met de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Deze leidt weliswaar in grote lijnen tot dezelfde uitkomsten, maar heeft belangrijke processuele nadelen, reden voor Keijzer om toch voor een richtlijnconforme interpretatie te pleiten.45 Met een richtlijnconforme interpretatie wordt voorkomen dat een verdachte, wil hij zich beroepen op de kwalificatie-uitsluitingsgrond, het grondmisdrijf moet bekennen. Met een richtlijnconforme interpretatie zou het de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie zijn om aan te tonen dat er geen sprake is van uit eigen misdrijf verkregen gelden, dan wel om de tenlastelegging toe te spitsen op artikel 420bis lid 1 sub a Sr.46
Vegter en Keijzer kunnen zich door de innerlijke tegenstrijdigheid in de wetsgeschiedenis beiden beroepen op de wil van de wetgever en toch verschillende uitkomsten bereiken, omdat een meer inhoudelijke lezing van de wetsgeschiedenis (welke gedragingen beoogde de wetgever strafbaar te stellen?) tegenover een meer abstracte lezing (beoogde de wetgever af te wijken van de richtlijn?) staat. Ik heb in 6.2.3 betoogd dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de meer abstracte ‘omzettingswil’ van de wetgever moet worden gevolgd. In het voorliggende geval leidt die benadering wellicht tot een voor sommigen onbevredigend resultaat, omdat het waarschijnlijk lijkt dat de wetgever, had hij de richtlijn correct geïnterpreteerd, expliciet gebruik had gemaakt van de bevoegdheid daarvan af te wijken. De omzettingsstrekking is waarschijnlijk gebaseerd op een misverstand ten aanzien van de betekenis van de richtlijn. Met Keijzer moet echter worden geconstateerd dat, met een Europeesrechtelijke blik bezien, de nationale wetsgeschiedenis van beperktere relevantie is. Indien er dus geen dwingende redenen zijn om van een conforme interpretatie af te zien, moet daarvoor worden gekozen.
Dat het internationaal en Europees recht geen merkbare rol speelt in de witwasjurisprudentie is vanuit Europeesrechtelijk oogpunt te betreuren: juist de Hoge Raad zou zich in zijn richtinggevende jurisprudentie steeds rekenschap moeten geven van de Europeesrechtelijke dimensie van het nationale recht waar die aanwezig is. Bovendien is het jammer dat nu niet duidelijk is geworden hoe de Hoge Raad om zou gaan met de tegenstrijdige uitlatingen van de wetgever in het kader van conforme interpretatie. Juist omdat het een beperkende uitleg van het nationale recht zou opleveren, hoeft een conforme interpretatie niet af te stuiten op het rechtszekerheidsbeginsel. Ook in richtinggevende rechtspraak van de Hoge Raad inzake mensenhandel wordt de Europeesrechtelijke herkomst van het delict wel genoemd, maar wordt niet duidelijk wat daarvan de implicaties zijn voor de uitleg van de Nederlandse strafbepaling.47 Uit de beperkte hoeveelheid jurisprudentie die voorhanden is komt het beeld naar voren dat in het strafrecht de wetsgeschiedenis voor de Hoge Raad nog steeds van grote betekenis is.48 Dat is ook in het kader van conforme interpretatie wel toegestaan, al gaat het daarbij – anders dan in de rechtspraak van de Hoge Raad – voornamelijk om het aanwezig zijn van een intentie tot adequate omzetting. Daarnaast is er te weinig bruikbare jurisprudentie voorhanden om te kunnen beoordelen of de Hoge Raad in het strafrecht ook méér waarde hecht aan de wetsgeschiedenis dan in de andere rechtsgebieden.