Hof Amsterdam, 28-01-2009, nr. 23-002828-06

Van de condensed consolidated financial statements die in de reconciliation note volgens mededelingen van Ahold werden opgemaakt naar maatstaven van US GAAP kan daarentegen wel worden vastgesteld dat zich naar aanleiding van een materiële wijziging in de consolidatiekring verschillen zullen voordoen. De hiervoor aangehaalde verklaring van [getuige 4] eindigde met een uitlating van die strekking.

De oorzaak daarvan is in voorgaande paragrafen al uitgebreid ter sprake gekomen. In deze condensed consolidated financial statements wordt méér gerapporteerd dan alleen het nettoresultaat en het eigen vermogen, maar ook geconsolideerde ‘net sales’, ‘operating results’, activa en schulden die als gevolg van consolidatie ten opzichte van de equity method in opwaartse zin worden bijgesteld.

Dergelijke verkorte jaarrekeningen conform US GAAP waren in de Nederlandse jaarverslagen echter niet opgenomen in de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP.

Dit betekent dat een materieel verschil in consolidatiekringen naar enerzijds Nederlandse, anderzijds Amerikaanse maatstaven in de aansluiting in de Nederlandse jaarverslagen niet, en in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F wel automatisch zichtbaar zou worden, althans in de vorm waarin deze onderdelen door Ahold gangbaar werden ingericht.

Op basis van het voorgaande en vooruitlopend op de conclusies die zullen worden getrokken in de hoofdstukken 3 en 4, stelt het hof vast dat de waardering van posten als ‘net sales’ en ‘operating results’ op de verkorte geconsolideerde winst- en verliesrekening, alsmede de ‘assets’ en ‘liabilities’ op de verkorte geconsolideerde balans, die beide werden opgesteld en gepresenteerd in note 23/27 bij Item 18 in de annual reports on Form 20-F, niet voldeden aan de maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht, en dat deze reconciliation notes dus een onjuiste voorstelling van zaken gaven. Indien Ahold zulks willens en wetens heeft bewerkstelligd, zijn deze reconciliation notes telkens valselijk opgemaakt doordat zij niet overeenstemmen met de werkelijkheid zoals die naar normen van Amerikaans jaarrekeningenrecht heeft te gelden.

Doordat een verschil in consolidatiekringen geen aantoonbare wijzigingen teweeg brengt in de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen, zulks vanwege de wijze waarop die aansluiting telkens was ingekleed, kan daarentegen thans niet tot de aantoonbare onjuistheid daarvan worden geconcludeerd.

Deze conclusie over de onjuistheid van de verkorte jaarrekening naar US GAAP in de onderscheidene reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F laat buiten beschouwing of deze verkorte jaarrekening door Ahold op vrijwillige basis werd opgenomen in de reconciliation note, zoals Meurs heeft aangevoerd. Ook vrijwillig verstrekte informatie moet immers correct zijn.

Die vermeende vrijwilligheid komt thans aan de orde. De vraag doet zich immers voor welke informatie de aansluiting en de reconciliation note behoren te bevatten, en of Ahold hoe dan ook niet meer informatie had moeten opnemen in deze onderdelen van het jaarverslag c.q. annual report on Form 20-F.

Behoren de verschillen in consolidatiekring naar Dutch GAAP enerzijds en US GAAP anderzijds tot uitdrukking te worden gebracht door de mededeling daarvan in de aansluiting c.q. de reconciliation note dan wel anderszins?

Omtrent de voorschriften voor de reconciliation note bij de financial statements in Item 18 heeft de FIOD op 10 mei 2004 twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission (de SEC) gehoord, te weten [getuige 8] en [getuige 9], zulks in aanwezigheid van nog eens drie medewerkers van de SEC. Het daarvan door de FIOD gemaakte gespreksverslag is vervolgens aan de twee genoemde SEC-medewerkers voorgelegd, waarop zij een e-mail hebben teruggestuurd. De neerslag van een en ander is (in de indirecte rede) te vinden in een als ambtshandeling opgemaakt proces-verbaal, genummerd AH/82. De functieomschrijving van de genoemde medewerkers indiceert dat de FIOD heeft gesproken met SEC-medewerkers van wie een zekere competentie mag worden verwacht. Aan de wijze waarop de ambtshandeling is opgesteld, naar het hof begrijpt aan de hand van het verslag dat door die SEC-medewerkers is voorzien van correcties, ontleent het hof het vertrouwen dat de door de SEC opgestelde voorschriften correct zijn weergegeven.

Het ontbreken van desbetreffend bronmateriaal acht het hof desalniettemin een onbegrijpelijk gemis. Het hof wil volstaan met enkel deze constatering.

Het hof haalt uit AH/82 het volgende aan:

Geheel verrassend kan deze informatie niet zijn voor de bij het opmaken van de jaarrekening betrokken medewerkers van Ahold. [getuige 2] (Deloitte US) heeft bij faxbericht van 21 juli 1998 heeft het volgende bericht aan [getuige 3] (Ahold), door wie aan [getuige 2] de vraag was voorgelegd of rapporteren onder het eventueel minder strenge Item 17 in de annual reports on Form 20-F het mogelijk maakt in de reconciliation note US GAAP-informatie in meer beperkte vorm weer te geven :

Het hof concludeert dat de SEC de volgende eisen stelt aan de reconciliation note bij de financial statements:

Kortom, aan de inhoud van de reconciliation note worden door de SEC geen geringe eisen gesteld. Met het weergeven van de condensed consolidated financial statements vervulde Ahold haar informatieverplichtingen. Die weergave was dus niet slechts op vrijwillige basis, bij wijze van serviceverlening aan de lezer van de annual reports on Form 20-F.

Over de onjuistheid van de in die condensed consolidated financial statements opgenomen gegevens heeft het hof reeds het een en ander overwogen. Gelet op bovengenoemde verplichtingen ontkwam Ahold er daardoor niet aan om in de reconciliation note expliciet melding te maken van het verschil in consolidatiekring dat zich zou manifesteren bij een correcte toepassing van de maatstaven van Dutch GAAP, onderscheidenlijk die van US GAAP. Aholds reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F bevatten derhalve — blijkens voorgaande paragraaf — niet alleen onjuiste gegevens, maar waren ook onvolledig.

Thans komt aan de orde welke implicaties de inhoud van de reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F hadden op de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen.

Voor de reden waarom in de Nederlandse jaarverslagen een aansluiting naar US GAAP is opgenomen wordt door getuigen al dan niet impliciet verwezen naar artikel 25 van het Fondsenreglement.

Nederland heeft met — onder meer — het Fondsenreglement (oud) uitvoering gegeven aan een aantal EEG-richtlijnen. Het Fondsenreglement is uitgevaardigd door de als zodanig aangewezen bevoegde autoriteit , te weten de toenmalige houder van de Amsterdamse effectenbeurs, Amsterdam Exchanges N.V. en nadien Euronext Amsterdam N.V. Daardoor heeft (had) het Fondsenreglement een status die verder gaat dan die van een civielrechtelijke verplichting die een vennootschap waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd, zoals Ahold, ten opzichte van de houder van de effectenbeurs is aangegaan bij het sluiten van de noteringsovereenkomst. Het Fondsenreglement betreft een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling, die op behoorlijke wijze bekend is gemaakt.

[getuige 1], directeur administratie van Ahold, heeft over de aansluiting naar US GAAP het volgende verklaard:

[getuige 11], directeur Listings & Primary Market van Euronext N.V., heeft verklaard :

Dit artikel luidt:

In dit voorschrift wordt aan de rechtspersoon die een jaarverslag of prospectus opstelt een verplichting opgelegd tot het verschaffen van additionele informatie, gelijkwaardig aan de informatie die door hem wordt verschaft aan de buitenlandse markt. Dit voorschrift stelt eisen aan het jaarverslag en het prospectus die naar luidt van deze bepaling alleen voortvloeien uit de wijze waarop feitelijk gevolg wordt gegeven aan voorschriften die samenhangen met een notering aan een buiten de EG gelegen effectenbeurs, en niet uit de wijze waarop gevolg zou behoren te worden gegeven aan de — kort gezegd — buitenlandse voorschriften.

Zoals overwogen zijn de reconciliation note en de aansluiting naar US GAAP inhoudelijk niet volstrekt congruent. In de reconciliation note zijn immers — anders dan in de aansluitingen die zijn opgenomen in de jaarverslagen — telkens tevens condensed financial statements verwerkt, en wordt over meer (twee) boekjaren voorafgaande aan het afgelopen boekjaar informatie gegeven dan in de aansluitingen naar US GAAP. Daarentegen werd in de Nederlandse jaarverslagen tot en met boekjaar 2000 ten behoeve van de lezer melding gemaakt van de publicatie van annual reports on Form 20-F en de manier waarop een exemplaar daarvan kon worden verkregen.

Het is denkbaar dat de aansluiting naar US GAAP door de hier omschreven betrekkelijk beperkte informatievoorziening telkens tekort schoot ten opzichte van de reconciliation note. Deze eventuele tekortkoming is echter niet tenlastegelegd en is voor zover het hof bekend ook overigens nimmer opgeworpen in en buiten deze strafzaak. Het hof begrijpt de tenlastelegging namelijk aldus dat niet wordt gevraagd om een rechterlijk oordeel over de vraag of Ahold op deze wijze aan de Nederlandse kapitaalmarkt informatie heeft verschaft die ongelijkwaardig is aan de informatie die wordt verstrekt in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F. De tenlastelegging stelt in dit verband alleen dat in de aansluiting naar US GAAP in strijd met de waarheid is nagelaten te vermelden of te verwerken dat volledige consolidatie van de vijf genoemde joint ventures naar Amerikaans (en Nederlands) jaarrekeningenrecht niet was toegestaan. Deze informatie was echter ook niet vermeld in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Zulks ten onrechte, maar dat terzijde.

Het verwijt dat is nagelaten om bepaalde informatie te verschaffen, dat wil zeggen een verzuim daartoe, vooronderstelt een verplichting tot het verstrekken van die informatie.

Daartoe heeft de officier van justitie — naar het hof begrijpt — expliciet gewezen op artikel 25 van het Fondsenreglement, onder toevoeging van de onjuiste stellingen

Een en ander kan het hof in het Fondsenreglement niet lezen.

Artikel 25 van het Fondsenreglement (oud) vormt onder de concrete omstandigheden van het geval derhalve niet de grondslag van een verplichting tot het vermelden van de bedoelde consolidatieverschillen. Hierop kan de stelling dat de aansluiting naar US GAAP misleidend was niet worden gebaseerd.

Het hof werpt ambtshalve nog de vraag op of het onvermeld laten van de mededeling dat bepaalde joint ventures naar US GAAP niet mogen worden geconsolideerd, niet sowieso valselijk en misleidend is, dat wil zeggen ongeacht het bepaalde in artikel 25 Fondsenreglement (oud).

Herhaald zij dat de informatie die daadwerkelijk in de aansluiting naar US GAAP was opgenomen in deze strafzaak niet aantoonbaar onjuist was, in het bijzonder doordat een verkorte jaarrekening naar US GAAP telkens ontbrak. Mutaties in de consolidatiekring maken geen (materieel) verschil voor de financiële gegevens die in de verloopschema's in de aansluiting naar US GAAP waren vermeld, althans het tegendeel is niet bewezen. Van belang is voorts om daarbij in ogenschouw te nemen welk verwijt de tenlastelegging verwoordt, en dat is het valselijk opmaken van een (onderdeel van het) jaarverslag met het oogmerk dat als echt en onvervalst te gebruiken.

Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt echter alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.

Naar 's hofs oordeel is dat ten aanzien van de in jaarverslagen opgenomen aansluiting naar US GAAP echter niet het geval, met name vanwege de — betrekkelijk bescheiden — vorm waarvoor door Ahold was gekozen. De aansluiting naar US GAAP pretendeert niet te voorzien in informatie over de consolidatiekring, aangezien uitsluitend de verschillen tussen het nettoresultaat en het eigen vermogen naar maatstaven van enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP werden gekwantificeerd. Daarmee wordt geen vals beeld van de werkelijkheid voorgespiegeld, want voor die financiële gegevens is de omvang van de consolidatiekring irrelevant. Met andere woorden, aan de aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen van Ahold kon op zichzelf geen informatie worden ontleend over de consolidatiekring die daaraan ten grondslag was gelegd. Aan het onvermeld laten van verschillen in consolidatiekring kon dus ook geen (onjuiste) betekenis worden toegekend.

Dit onderdeel van de tenlastelegging kan niet tot veroordeling leiden.

Een ander document waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn de zogeheten ‘letters of representations’. Dat zijn wat zij zijn: brieven op briefpapier van Aholds CEO, die in alle gevallen zijn ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], en waarin zij jegens de externe accountant, steeds vertegenwoordigd door [getuige 12], uitspraken (‘representations’) doen voor de juistheid waarvan zij naar beste weten instaan. De relevante passages komen hierna aan de orde. Het hof gaat ervan uit dat de brieven zijn opgemaakt ten kantore van Ahold, waarvan het adres is vermeld in het brievenhoofd.

Dat het hier brieven betreft die afkomstig zijn van de ondertekenaars tezamen en gericht aan Deloitte, wordt niet anders doordat de tekst van de letters of representations telkens in concept is opgesteld door de geadresseerde. Door brieven te ondertekenen geven de ondertekenaars ieder voor zich te kennen dat zij kunnen instaan voor de inhoud ervan. Door ondertekening met ieders handtekening is de brief niet langer een concept, maar kan deze worden aangemerkt als een door de ondertekenaars voltooide brief, waaraan alle ondertekenaars ieder voor zich hebben bijgedragen.

Een van deze brieven dateert van 9 maart 1999 , is ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] en is gericht aan Deloitte, ter attentie van (‘John’) [getuige 12]. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

De brieven van 10 maart 1998 en van 7 maart 2000 beginnen analoog.

De brief van 6 maart 2001 bevat een iets afwijkende passage die volgens het hof in het licht van de tenlastelegging geen materiële betekenis heeft. Overigens is de brief in het aangehaalde deel analoog.

De brief van 7 maart 2002 bevat ten opzichte van de hierboven geciteerde brief van 9 maart 1999 in het aangehaalde deel een drietal afwijkingen, waarvan de eerste ook al was opgenomen in de brief van 6 maart 2001. Die afwijkingen zijn naar 's hofs oordeel in het licht van de tenlastelegging telkens niet van materiële betekenis. Het hof zal die passages niettemin voor de duidelijkheid hieronder onderstrepen.

Bovendien bevat deze brief van 7 maart 2002 een passage onder punt 10 die het hof hierbij aanhaalt:

De brief van 16 mei 2000 , wederom ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], heeft betrekking op de prospectus-supplementen. De brief bevat de volgende passages:

Het hof oordeelt dat onder ‘financial records and related data’ redelijkerwijze niet anders kan worden verstaan dan de financiële administratie van Ahold en alle gegevens die daarmee verband houden, voor zover ook maar enigszins relevant voor de beoordeling van de juistheid en getrouwheid van datgene waarover het onderzoek van de externe accountant zich uitstrekt. Dat de externe accountant toegang heeft gekregen tot alle voor hem relevante gegevens is immers een fundamenteel vertrekpunt van het accountantsonderzoek.

Uiteraard is de omvang van de financiële administratie van Ahold aanzienlijk. Om die reden staan Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] dan ook ‘naar beste weten’ in voor de juistheid van het in de brief gestelde. Vergissingen leiden niet tot valsheid van de letter of representations. Dat wordt anders als een document dat essentieel is voor de juridische beoordeling van de zeggenschap binnen joint ventures welbewust wordt achtergehouden, zoals het geval is met de tweede sideletters. Hoe omvangrijk een administratie ook moge zijn, vergissingen acht het hof in deze kwestie uitgesloten.

Zelfs als het document naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht uiteindelijk niet doorslaggevend wordt geoordeeld voor de vraag of Ahold feitelijk overwicht had op de joint venture, dan nog is het document zeer relevant voor de externe accountant. Het is immers aan hem om daar als deskundige een oordeel over te hebben. Degene die naar eigen zeggen in dit verband ‘ten onrechte op de stoel van de accountant is gaan zitten’ bekent naar 's hofs oordeel schuld aan het verhullen van relevante gegevens.

Het opzettelijk achterhouden van de tweede sideletters leidt dus tot valsheid van de betreffende letter of representations.

De externe accountant brengt omtrent zijn door artikel 2:393, lid 1 (oud) BW voorgeschreven onderzoek van de jaarrekening verslag uit aan de ondernemingsleiding en hij geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.

De verklaringen van de externe accountant (Deloitte) hadden in het geval van Ahold in de tenlastegelegde periode telkens de vorm van een goedkeurende verklaring. De bewoordingen van alle (en meer) van de in de tenlastelegging genoemde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn hierboven reeds besproken, onder vermelding van vindplaatsen in het dossier.

Naar algemeen bekend wordt de goedkeurende verklaring van een accountant op schrift gesteld, zulks ter kennisgeving van de verklaring aan onder meer het orgaan dat bevoegd is tot vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening . De verklaring dient bovendien, zoals hieronder ter sprake zal komen, aan de jaarrekening te worden toegevoegd. Dit laat zich in andere dan schriftelijke vorm slecht denken.

Met ingang van 27 juli 2005 is het vereiste van een schriftelijke vorm in de wet neergelegd , zijnde dus een codificatie van de in Nederland gangbare praktijk. Dat Deloitte zich aan deze praktijk had geconformeerd blijkt overigens ook uit de aanbiedingsbrieven en de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen die zich in het dossier bevinden. Dit betreffen de aanbiedingsbrief d.d. 26 maart 2001 van de goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2000, de (vermoedelijk daarbij behorende) Engelstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring van 6 maart 2001, en de aanbiedingsbrief van 26 april 2002, met als bijlage de Nederlandstalige en Engelstalige versies van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001. De redactie van de Nederlandstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001 is — naar mocht worden verwacht — gelijkluidend aan de tekst die in dat jaarverslag is opgenomen.

Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat Deloitte zijn goedkeurende verklaringen ten aanzien van Item 18 (financial statements en notes) in de annual reports on Form 20-F — anders dan ten aanzien van de Nederlandse jaarverslagen — niet aan het papier toevertrouwde. [getuige 14] heeft in algemene bewoordingen over de accountantsverklaring van 10 maart 1998 in het annual report on Form 20-F over 1997 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard in antwoord op de vraag wanneer deze accountantsverklaring is afgegeven:

Je kunt niet zien wanneer deze is afgegeven. Hij is gedateerd op de datum van de laatste dag van onze controlewerkzaamheden, te weten 10 maart 1998, net als bij de verklaring ten behoeve van de Nederlandse jaarrekening. Ter afsluiting van de controle vindt er over het algemeen een vergadering van het audit committee plaats waarin Deloitte & Touche aan de onderneming toestemming verleent om een goedkeurende accountantsverklaring te gebruiken. Enige tijd later wordt dan daadwerkelijk een ondertekende verklaring aan de onderneming afgegeven. Indien inderdaad zo'n afsluitende vergadering van het audit committee heeft plaatsgevonden wordt de accountantsverklaring op de datum van die vergadering gedateerd.

Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat Deloitte in alle gevallen de ondertekende, goedkeurende verklaring in schriftelijke vorm aan Ahold deed toekomen.

De aldus schriftelijk vastgelegde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn telkens ‘enig goed’ als bedoeld in artikel 326 Sr. Het geschrift dat getuigt van de goedkeurende verklaring betreft in de woorden van de twee aanbiedingsbrieven die het strafdossier rijk is ‘de originele getekende accountantsverklaringen’.

Dat voor Ahold in alle gevallen de essentie slechts was gelegen in ‘de onstoffelijke’ verklaring, in de ‘intrinsieke’ goedkeuring, zoals de verdediging van Van der Hoeven in dit verband heeft aangevoerd, blijkt overigens niet en ligt ook niet bepaald voor de hand. Desnoods moest Ahold immers kunnen aantonen dat de externe accountant werkelijk een goedkeurende verklaring had afgegeven en dat gaat nu eenmaal beter indien zij is belichaamd in een geschrift. Daarin ligt besloten dat het document waarin de accountantsverklaring is vastgelegd voor Ahold waarde heeft.

Weliswaar werd de inhoud daarvan, de tekst, overgenomen in de betreffende jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, maar uiteindelijk moet in alle gevallen kunnen worden teruggegrepen op het origineel. Dat werd overhandigd door Deloitte aan Ahold en dat geraakte zodoende uit de beschikkingsmacht van Deloitte.

Het strafdossier bevat niet alle ‘originele getekende accountantsverklaringen’. Dat is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het bewijs dat telkens daadwerkelijk een dergelijk goed is afgegeven. Op grond van het bovenstaande acht het hof vaststaan dat in alle gevallen waarin een jaarverslag, een annual report on Form 20-F of een prospectus-supplement melding maakt van de goedkeurende verklaring van de externe accountant door de tekst daarvan integraal weer te geven op één van de bladzijden van dat document, een originele getekende brief met die goedkeurende verklaring door Deloitte aan Ahold is verstrekt.

Omtrent het, door de accountant te verrichten onderzoek van de jaarrekening schrijft lid 3 van artikel 2:393 (oud) BW het volgende voor:

Voor een beter begrip van deze bepaling is van belang te weten dat de wet in artikel 2:391 (oud) BW aan het begrip ‘jaarverslag’ een andere, meer beperkte betekenis toekent dan de betekenis naar het wijdverbreid spraakgebruik dat door het hof in dit arrest is gevolgd. Onder het jaarverslag (in ruime zin) verstaat het hof het gehele document waarin een rechtspersoon (Ahold) verslag doet van het afgelopen boekjaar, haar toekomstplannen ontvouwt en waarin de jaarrekening (inclusief toelichting) is opgenomen. De documenten die in dit dossier bekend zijn onder de nummer D/98 tot en met D/102 zijn dus jaarverslagen in ruime zin.

De wet heeft daarentegen een beperkter begrip ‘jaarverslag’ op het oog.

Artikel 2:391 (oud) BW luidt voor zover in dit verband relevant als volgt:

Bovendien dient het bestuur van de onderneming krachtens artikel 2:392 BW ‘overige gegevens’ aan het jaarverslag en de jaarrekening toe te voegen, waaronder de accountantsverklaring en een opgave van gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in de consolidatie betrokken maatschappijen, onder mededeling van de omvang van de gevolgen. Het wettelijke jaarverslag, kortom het jaarverslag in enge zin, in de literatuur ook wel bestuursverslag genoemd, omvat derhalve berichten van de ondernemingsleiding over verleden, heden en toekomst van haar onderneming, en mededelingen als hierboven in lid 2 van artikel 2:391 (oud) BW opgesomd, een en ander met uitzondering van de jaarrekening en van de ‘overige gegevens’ waarvan artikel 2:392 (oud) BW melding maakt.

Indien deze bepalingen in onderling verband en samenhang worden bezien, leidt dat tot de volgende conclusie.

Bondig geformuleerd: het jaarverslag in ruime zin bestaat uit

De accountant is dus niet alleen wettelijk verplicht te onderzoeken of de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft en voldoet aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften, maar ook of het jaarverslag — in enge zin -, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is. Bovendien moet hij onderzoeken of bepaalde overige gegevens zijn toegevoegd.

Het is de vraag waarop de goedkeurende verklaringen van Deloitte in dit Ahold-dossier betrekking hebben, en tot welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP telkens behoort.

De bepalingen van titel 9 van Boek 2 BW schrijven niet voor dat een aansluiting naar US GAAP onderdeel is van de jaarrekening, noch van het jaarverslag in enge zin, noch van de overige gegevens. Hierboven heeft het hof reeds overwogen dat Ahold met de paragraaf over de aansluiting voldeed aan artikel 25 van het Fondsenreglement, althans daarmee niet in strijd handelde. Deze laatste bepaling schrijft niet voor in welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de aansluiting moet worden opgenomen.

Wat betreft feitelijke positionering van de aansluiting naar US GAAP in de relevante jaarverslagen in ruime zin die zich in het dossier bevinden, valt op dat de bedoelde aansluiting telkens is opgenomen na het onderdeel van het jaarverslag in ruime zin dat als jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) moet worden aangemerkt, en vervolgens ná de tekst van goedkeurende verklaring, die naar luidt van artikel 2:392 BW tot de ‘overige gegevens’ moet worden gerekend. Een en ander acht het hof een aanwijzing dat in de optiek van zowel Ahold als Deloitte de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen buiten de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) viel. Het tegendeel is in elk geval niet aantoonbaar.

De goedkeurende verklaring van Deloitte had evenwel naar zeggen van externe accountants die ten behoeve van Deloitte aan de Ahold-account werkten slechts betrekking op de jaarrekening en — zo begrijpt het hof — niet op het jaarverslag in enge zin, en in het bijzonder niet op de aansluiting naar US GAAP.

[getuige 13] verklaarde over het Nederlandse jaarverslag over 1997 in antwoord op de vraag (in rechtop staand schrift):

Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?

[getuige 12] heeft verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris in antwoord op de volgende vragen :

Op welke onderdelen van het jaarverslag ziet de accountantsverklaring?

Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?’

Ook de beide eerdergenoemde aanbiedingsbrieven van goedkeurende verklaringen hechten kennelijk wat betreft het bereik van Deloitte's goedkeurende verklaring alleen gewicht aan de jaarrekening en niet aan het jaarverslag (in zowel enge als ruime zin). De term ‘jaarverslag’ komt in die brief zelfs niet voor. De bewoordingen van de goedkeurende verklaringen zelf refereren evenmin aan een onderzoek naar en beoordeling van de betrouwbaarheid van andere gegevens dan vermeld in de jaarrekening.

In een en ander ligt besloten

Hieraan doet niet af dat de externe accountant kennis had van de inhoud van de aansluiting en daar vermoedelijk zelfs een oordeel over had, aangezien — naar hieronder zal blijken — het onderzoek van de externe accountant ten behoeve van het annual report on Form 20-F zich wel uitstrekte over de inhoud van de reconciliation note waarin voor een niet onbelangrijk deel dezelfde en zelfs meer gegevens naar US GAAP waren verwerkt.

In hoeverre Deloitte daarmee het bepaalde in artikel 2:391 (oud) BW helder voor ogen stond kan in het midden blijven, nu het hof in dit verband doende is vast te stellen of een accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP feitelijk van invloed kan zijn geweest op de afgifte van de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen ten behoeve van de Nederlandse jaarverslagen, en niet of het accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP daarop van invloed had behoren te zijn.

Ten aanzien van de annual reports on Form 20-F zijn de conclusies afwijkend.

In de eerste plaats volgt dat al uit de tekst van die accountantsverklaring, waarin een opmerking wordt gemaakt over US GAAP en waarin wordt verwezen naar de reconciliation note. Het hof citeert wederom uit het desbetreffende onderdeel van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 2001:

Uit de dagtekening volgt dat de goedkeurende verklaring ook ziet op ‘notes’ in het algemeen. In de andere annual reports on Form 20-F zijn analoge passages te vinden.

Bij de consolidated balance sheets en de consolidated statement of net earnings, etc., in Item 18 van de annual reports on Form 20-F wordt in de tweede plaats telkens verwezen naar de bijgaande notes. In het annual report over 2001 wordt zelfs opgemerkt dat bijgaande notes (evenals naar Nederlands jaarrekeningenrecht) integraal onderdeel zijn van de financial statements.

In de derde plaats zal hieronder blijken dat omtrent de financiële gegevens die in de reconciliation note zijn opgenomen tussen Ahold en Deloitte (in het algemeen) en tussen Deloitte en de Amerikaanse branche (het National Office in Wilton) veel en heftig is gecorrespondeerd. Deze activiteiten laten zich alleen begrijpen indien die financiële gegevens voorwerp van accountantsonderzoek zijn en zijn begrepen in de verklaring (het ‘auditors’ report') die omtrent de betrouwbaarheid van financial statements al dan niet goedkeurend wordt afgegeven.

In de vierde plaats schrijft Deloitte met zoveel woorden in de hieronder te bespreken brief d.d. 24 augustus 1998 van Deloitte aan Meurs, over de consolidatie van joint ventures onder US GAAP :

De beoordeling van de consolidatie van joint ventures naar maatstaven van US GAAP valt binnen het bereik van het ‘auditors’ report' dat omtrent het annual report on Form 20-F zal worden opgemaakt, aldus begrijpt het hof Deloitte in deze brief. Bovendien is daartoe de instemming van Deloitte's US National Office vereist.

Ten slotte haalt het hof enkele passages aan uit de getuigenverklaringen van medewerkers van Deloitte die bij de Ahold-account waren betrokken .

De al eerder genoemde [getuige 13], als accountant werkzaam bij Deloitte tot 1999, heeft over de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 1997 verklaard :

Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?

D/118 Form 20-F 1997; p. 52 note 1, ‘Significant accounting policies’, en p. 73, Note 23 ‘Reconciliation to US GAAP’:

14. Op basis waarvan is er volledig geconsolideerd, en op basis waarvan is Deloitte & Touche akkoord gegaan met de volledige consolidatie van JMR en Bompreço in de Form 20-F 1997:

Hieruit volgt dat naar de verklaring van [getuige 13] door Deloitte, in samenspraak met de Amerikaanse branche, een beoordeling plaatsvond van de juistheid van de consolidatiekring die aan de basis stond van de financiële gegevens die in de reconciliation note naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht waren opgesteld.

[getuige 12] heeft verklaard in zijn al eerder aangehaalde proces-verbaal van verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris:

D/118 Form 20-F 1997; p47 de accountantsverklaring 10 maart 1998 23. Is dit de verklaring die Deloitte & Touche heeft afgegeven?

Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?

[getuige 16], werkzaam bij Deloitte, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op de volgende vraag verklaard :

Ziet de accountantsverklaring bij de 20-F ook op de reconciliation naar US Gaap?

Slotsom van dit alles is dat de goedkeurende verklaring van de externe accountant in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F mede betrekking had op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens in de reconciliation note die Ahold naar haar zeggen overeenkomstig US GAAP had opgesteld. Indien het de externe accountant zou blijken dat deze gegevens naar maatstaven van US GAAP een onjuist c.q. onbetrouwbaar beeld gaven, zou dus zonder meer mogen worden verwacht dat de accountant hieraan consequenties zou verbinden.

Voor dat laatste bevat het dossier diverse bewijsmiddelen, die hieronder ter sprake zullen worden gebracht bij de behandeling van de totstandkoming van de controlletters en de tweede sideletters.

Van belang daarbij is dat Deloitte Nederland niet louter gewicht toekende aan het oordeel van Deloitte US vanwege hun expertise op het terrein van US GAAP. Deloitte Nederland was gehouden om alleen een goedkeurend ‘auditors’ report' te verstrekken na instemming van Deloitte US op straffe van eventuele aansprakelijkheid.

Het al eerder besproken proces-verbaal van het gesprek van de FIOD met SEC-medewerkers, AH/82, vermeldt hierover:

[getuige 14] verklaarde hierover ten overstaan van de rechter-commissaris:

Dezelfde conclusie wordt gestaafd door de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs , waarin onder meer is vermeld:

Het hof leidt hieruit af dat in het geval Deloitte US onoverkomelijke bezwaren had tegen de joint venture-accounting van Ahold, Deloitte Nederland niet zou overgaan tot het afgeven van een goedkeurend ‘auditors’ report' ten aanzien van de jaarrekening die in het annual report on Form 20-F was opgenomen in Item 18, met inbegrip van de ‘reconciliation note’.

Aan de orde komt thans de vraag in hoeverre de hiervoor beschreven gang van zaken binnen het bereik van het strafrecht moet worden gebracht. Daartoe is van belang te onderzoeken welke betekenis aan de controlletter moet worden toegekend.

De eerste vraag die het hof daartoe opwerpt is of aan de controlletter — door Ahold — rechtens aanspraken kunnen worden ontleend indien de totstandkoming en het bestaan van de tweede sideletter geheel buiten beschouwing zouden worden gelaten.

Zo ja, dan is de controlletter een op schrift gestelde obligatoire overeenkomst, waaruit vorderingsrechten voor de één en — dus — verplichtingen voor de ander voortvloeien. Mochten die rechten en verplichtingen afwijken van de verbintenissen die bij akte zijn vastgelegd in de ‘Shareholders' Agreement’ , dan is de controlletter in zoverre de vastlegging van een wijziging van de contractuele rechtsverhouding waarvoor partijen hebben getekend bij het opmaken van de Shareholders' Agreement. In de verbintenissen van partijen wordt dan immers ten dele verandering gebracht.

Van der Hoeven drukt het kernachtig uit:

In de eerste plaats heeft het hof acht geslagen op de bewoordingen van de controlletter.

Geparafraseerd heeft de controlletter voor zover in dit verband van belang de volgende inhoud:

Ahold begrijpt/interpreteert de Shareholders' Agreement die op basis van een consensusmodel is opgesteld aldus dat Aholds voorstel — bij een onoplosbaar verschil van mening tussen de aandeelhouders van de joint venture — uiteindelijk doorslaggevend zal zijn.

Indien de aandeelhouders beiden instemmen met deze inhoud en daarvan vervolgens blijk geven door beiden voor akkoord te ondertekenen, dan betreft deze brief de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst waaraan door Ahold aanspraken kunnen worden ontleend. Van belang is namelijk dat de inhoud van de controlletter hiermee Aholds beschrijving c.q. interpretatie geeft van een rechtsverhouding tussen de aandeelhouders van de joint venture, en er wordt daaraan toegevoegd dat Aholds voorstel doorslaggevend is. Uiteindelijk is Aholds voorstel beslissend, en de andere aandeelhouder heeft zich daaraan te houden, in weerwil van wat de eerder opgemaakte Shareholders' Agreement daaromtrent bepaalt. Dit betekent dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die effectief voortvloeien uit de Shareholders' Agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel op basis van een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).

Anders dan de verdediging van Meurs ingang heeft willen doen vinden betreft deze passage dus geen adequate beschrijving van de feitelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders van de joint venture. Er wordt immers geen melding gemaakt van feiten en omstandigheden die blijk geven van control, overwicht, overheersing of dominantie van de zijde van Ahold. Er wordt zelfs geheel niet verwezen naar feiten of omstandigheden. De enige relevante verwijzing in deze controlletter betreft de (inhoud van de) schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen beiden, de Shareholders' Agreement.

Tegen Meurs' feitelijke uitleg van de controlletter pleit ook de grammatica van deze passage:

In de meer letterlijke zin des woords is de controlletter evenmin Aholds ‘best interpretation’ van de Shareholders' Agreement. In de tekst van de Shareholders' Agreement is nergens een bepaling te vinden waaruit volgt dat Aholds stem uiteindelijk doorslaggevend is. De Shareholders' Agreement is eenvoudigweg in volle omvang de uitwerking van een consensusmodel. De controlletter is dus naar de letter genomen geen interpretatie van de Shareholders' Agreement, hooguit een interpretatie van een rechtsverhouding die tussen partijen zal gaan gelden indien zij daarover wilsovereenstemming hebben, en ten bewijze daarvan de controlletter hebben getekend.

In de tweede plaats heeft het hof acht geslagen op de ontstaansreden van de controlletter. Die is hierboven al aan de orde gekomen en kan worden aangetroffen in de meerbesproken brief van 24 augustus 1998 . Het hof heeft uit een belangrijke en veelbesproken passage afgeleid dat Ahold jegens Deloitte de intentie had uitgesproken om de in de joint venture agreements neergelegde rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij

De tekst van de brief van 24 augustus 1998 laat niet de uitleg toe dat met de verzochte controlletter een aanpassing of harmonisering aan de feitelijke werkelijkheid werd beoogd, zoals door de verdediging van Meurs is betoogd.

Meurs heeft ervoor gekozen gehoor te geven aan de tweede door Deloitte gedane suggestie: het gebruik van sideletters, die thans controlletters worden genoemd. De hiervoor beschreven bewoordingen van de controlletter stroken met deze suggestie van Deloitte. De controlletter — indien voor akkoord ondertekend — betreft inderdaad het verlangde bewijs van een aanpassing van de uit de Shareholders' Agreement voortvloeiende rechtsverhouding aan een consolidatievoorwaarde van US GAAP.

In de derde plaats is van belang hoe partijen aankijken tegen de controlletter.

[getuige 21] was daar heel duidelijk in. Hij erkende het feitelijke overwicht van Ahold (de ‘supremacy’), vanwege onder meer de technologische voorsprong, de naamsbekendheid en de financiële middelen van Ahold, maar hij was het uitdrukkelijk niet eens met de controlletter.

Bovendien laten de zorgen van [getuige 21] zich alleen begrijpen indien Ahold aan een door hem ondertekende controlletter zeggenschapsaanspraken kon ontlenen.

Het hof loopt de door Meurs geformuleerde zorgen van [getuige 21] nog eens langs.

Kortom, er was een duidelijke reden waarom [getuige 21] niet wilde instemmen met de controlletter. Hij was zich ervan bewust dat hij daarmee zeggenschapsaanspraken zou overdragen. Hij zou zijn vetorecht kwijtraken. Het bezit van een vetorecht kan wel degelijk van belang zijn, ook al had hij van dat recht nog nooit gebruik hoeven maken en was hij tevreden over de gang van zaken binnen de joint venture.

Hieronder zal blijken dat de wederpartijen in andere joint ventures, met inbegrip van ICA Förbundet in de persoon van Fahlin (‘bij nader inzien’), dezelfde mening waren toegedaan.

Juist om die reden ondertekende [getuige 21] de controlletter met ‘aware’. Daar komt het hof op terug.

De verklaring van Meurs is meer diffuus. Enerzijds verklaart hij dat de controlletter een interpretatie was van de wijze van besluitvorming binnen de joint venture en dat met de controlletter een ‘deadlock procedure’ kon worden voorkomen. Afgezien van het oneigenlijke gebruik van het begrip ‘interpretatie’ is dat hier geformuleerde standpunt van Meurs op zich correct en duidt dat op een vastlegging van een rechtsverhouding inzake de wijze van besluitvorming. In diezelfde sfeer past zijn opmerking dat de controlletter betrekking had op de paragraaf ‘major decisions’ in de Shareholders' Agreement. Voorts is de hele discussie over de zorgen van [getuige 21] ook voor Meurs alleen inzichtelijk als hij heeft beseft dat door de controlletter nieuwe contractuele zeggenschapsverhoudingen zouden worden gevestigd. Aan een brief die louter de feitelijke gang van zaken bij de besluitvorming binnen een joint venture beschrijft, kunnen voor de toekomst geen aanspraken worden ontleend ook als Ahold in die controlletter als de dominante joint venture-partner naar voren komt.

Ten slotte zijn opmerking dat Ahold nooit een beroep zou hebben gedaan op de controlletter. Die verklaring veronderstelt dat zij er wel een beroep op had kunnen doen.

Neutraal is Meurs' constatering dat aan de hele feitelijke situatie, te weten dat Ahold domineert, door ondertekening van de controlletter niets veranderde. Die waarneming kan inderdaad correct zijn. Het achterwege laten van een beroep op zeggenschapsaanspraken die voortvloeien uit de controlletter doet evenwel (in beginsel) niets af aan de geldigheid van die aanspraken. Die waarneming is met andere woorden niet in strijd met de conclusie dat die aanspraken wel zijn vastgelegd door ondertekening van de controlletter.

Anderzijds zijn uit de verklaringen van Meurs ook diverse passages aan te halen die tot andere conclusies aanleiding kunnen geven. De controlletter is in zijn ogen geen aanvulling op de Shareholders' Agreement en bovendien niets meer dan een vastlegging van hoe het feitelijk was. Zijn raadsman valt hem daarin bij. De bewoordingen van de controlletter spreken hen echter tegen.

De kern van de zaak betreft derhalve het volgende: een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke, aan dominantie gerelateerde machtsverhoudingen binnen een joint venture, waaraan géén aanspraken kunnen worden ontleend, en anderzijds de contractuele zeggenschapsverhoudingen, waaraan wél aanspraken kunnen worden ontleend.

Klaarblijkelijk heeft Van der Hoeven het uit de mond van diezelfde Meurs wel goed begrepen, getuige zijn verklaring:

De uitleg van Meurs omtrent de reden van de eerste side letter was voor mij volstrekt logisch, omdat men volgens US GAAP een nadere uitwerking van de overeenkomst nodig had om te kunnen blijven consolideren, gegeven de 50/50 in de Shareholders Agreement. Ik heb recentelijk zelfs nog gelezen dat Deloitte & Touche zelfs heeft gemeld dat er nadere uitwerking moest komen van de Shareholders Agreement.

Uit de tekst van de controlletter, de reden waarvoor en de wijze waarop die tot stand is gekomen, de verklaring van [getuige 21], alsmede bepaalde onderdelen van zijn eigen verklaring en die van Van der Hoeven leidt het hof af dat Meurs, in weerwil van zijn in rechte volgehouden standpunt, ervan op de hoogte was dat de controlletter een aanpassing was van de contractuele zeggenschapsverhouding tussen de joint venture-partners, en dus een annex was van de Shareholders' Agreement, terwijl hij ook wist dat de joint venture-partners zulks in werkelijkheid niet waren overeengekomen.

Bijzondere aandacht verdient de vermelding van ‘aware’ bij de handtekening van [getuige 21]. Hierin onderscheidt de Bompreço controlletter zich van de andere drie controlletters, waarin telkens met ‘agreed’ is ondertekend. Het ‘aware’ was een vondst van [getuige 21], dan wel zijn advocaat. Niet van Meurs. Die heeft aan deze vondst geen vervolg gegeven in de control- en tweede sideletters met betrekking tot de andere joint ventures. In zoverre kan Meurs dan ook niet de listigheid worden aangewreven die de advocaat-generaal hem toedicht.

Het zij toegegeven, de ondertekening met ‘aware’ duidt niet zonder meer op instemming, als bijvoorbeeld wél de betekenis is van ‘agreed’. Het ondertekenen met ‘aware’ geeft voeding aan verweren dat aan deze brief geen aanspraken kunnen worden ontleend.

Daar staat tegenover dat als een wederpartij niet kan instemmen met hetgeen in een brief is opgenomen, van hem mag worden verwacht dat hij geheel niet ondertekent of sterker, anderszins uitdrukkelijk kenbaar maakt dat hij het oneens is met de inhoud van de brief. Het eerste dat in het maatschappelijke verkeer zou worden tegengeworpen aan degene die voor ‘aware’ heeft getekend en zich er vervolgens op beroept dat zulks geen blijk geeft van instemming met de inhoud van de brief is: waarom heeft u dan niet simpelweg geweigerd te tekenen en waarom heeft u niet uitdrukkelijk aangegeven dat u niet kon instemmen met de inhoud van de brief?

Kern van de zaak is dus: het enkele ‘aware’ schetst nog immer een vals beeld van de werkelijkheid. [getuige 21] was zich niet slechts bewust van Aholds ‘interpretatie’. Hij was het er beslist niet mee eens. Meurs wist dat, getuige alleen al zijn kennisneming van de inhoud van de tweede sideletter voorafgaande aan het ondertekenen van de controlletter. Door louter te ondertekenen met ‘aware’ en niet tevens melding te maken van afwezigheid van instemming werd door Meurs en [getuige 21] bewust een zodanig onvolledig beeld voorgespiegeld dat het als een misleidende omschrijving van de werkelijkheid moet worden beschouwd.

Het hof heeft eerder het volgende overwogen. Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.

Zulks is hier het geval. Anders laat zich niet verklaren dat er überhaupt nog een tweede sideletter nodig was.

Ten slotte wijst het hof nog op een passage uit de verklaring van Meurs:

Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het hof voorbij gaat aan deze interpretatie van Meurs dat de joint venture-partners instemden met de inhoud van de controlletter. Er was dus naar 's hofs oordeel géén overeenstemming. Het feitelijke overwicht van Ahold, waaromtrent partijen volgens Meurs eensgezind waren, betreft een andere kwestie. Desalniettemin is deze verklaring van Meurs van belang doordat hierin tot uitdrukking komt dat naar Meurs' visie het gebruik van ‘aware’ voor hem geen bijzondere inhoudelijke betekenis had.

's Hofs conclusie is dan ook dat aan de controlletter door Ahold zeggenschapsaanspraken zouden kunnen worden ontleend, ware het niet dat er heimelijk nog een tweede sideletter was opgemaakt.

Uit deze passage volgt dat de overeenstemming tussen de joint venture-partners omtrent een aanpassing van de contractuele zeggenschapsverhouding waarvan de controlletter zou moeten getuigen, niet de werkelijkheid weerspiegelt. Indien deze tekst reeds was vastgesteld op het moment waarop de controlletter werd ondertekend door de onderscheidene joint venture-partners, dan vormt de controlletter het gefabriceerde en valselijk opgemaakte bewijs van een overeenkomst die nooit tot stand is gekomen.

Het volgende dient hierbij in aanmerking te worden genomen. De tweede sideletter constitueert niet de valsheid van de controlletter. Zij is slechts (het niet exclusieve) bewijs van valsheid, en dat zowel in deze strafzaak als indertijd ten behoeve van het wegnemen van de zorgen van [getuige 21].

De controlletter wordt valselijk opgemaakt zodra betrokkene zijn handtekening plaatst in de wetenschap dat deze brief een onjuiste voorstelling van zaken geeft door te doen voorkomen alsof er een wilsovereenstemming is bereikt. Dat [getuige 21] vervolgens voor ‘aware’ tekent in plaats van (bijvoorbeeld) ‘agreed’ doet er niet aan af dat de controlletter voor wat betreft het aandeel van Meurs valselijk werd opgemaakt zodra hij zijn handtekening plaatste.

Er was immers geen wilsovereenstemming over de inhoud van de controlletter, te weten een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen, en dat wist Meurs vanzelfsprekend ook. Het was hem gezegd door [getuige 21]. Die wilde immers door middel van een tweede sideletter waarvan de inhoud met Meurs was besproken, vastgelegd zien dat er géén wijziging van de contractuele zeggenschapsverhouding zou optreden.

Er is met andere woorden geen enkel ondeelbaar moment geweest waarop door ondertekening van de controlletter een wijziging van de zeggenschapsverhouding is opgetreden, die vervolgens — korte tijd later — weer zou zijn geredresseerd door het ondertekenen van een tweede sideletter. Het opstellen van beide brieven behoort aldus tot één samenstel van handelingen dat door Meurs en [getuige 21] was overeengekomen en dat er enkel toe strekte

In die betekenis verstaat het hof het begrip ‘package deal’.

Het gebrek aan wilsovereenstemming over wijziging van de contractuele zeggenschaps-verhouding tussen de joint venture-partners moet niet worden verward met de wilsovereenstemming die er wél was, namelijk om gezamenlijk ten behoeve van de externe accountant een — valse — controlletter op te maken. Meurs heeft uitvoering gegeven aan dat voornemen door — nog wel met hulp van de (onwetende) accountant — de tekst op te stellen, en wat zijn aandeel betrof te voltooien zodra hij zijn handtekening plaatste.

Het hof concludeert als volgt. Dat er geen civiele wilsovereenstemming omtrent een aanpassing van de zeggenschapsverhouding bestond blijkt, zoals overwogen, uit de tweede sideletter, maar de valsheid van de controlletter ontstaat niet pas zodra de tweede sideletter is gefinaliseerd. Het bestaan van de tweede sideletter toont aan dat met de controlletter door Meurs en [getuige 21] enkel een overeenkomst tussen joint venture-partners werd gesimuleerd. Het opmaken van de controlletter betreft een schijnhandeling. Uit de tweede sideletter volgt mede het bewijs dat Ahold géén aanspraken had jegens de joint venture-partner. Zodoende suggereert de controlletter een beschrijving van een contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Aldus, en onder meer in die bewoordingen (‘suggereren’) begrijpt het hof de tenlastelegging, en die is op dit punt dan ook correct.

Meurs en zijn raadsman hebben meermalen benadrukt dat noch de controlletter, noch de sideletter vals was. Beide brieven dienden simpelweg een ander doel.

Het hof ontgaat de relevantie van dit argument. Uiteraard dienden beide brieven een ander doel. De controlletter moest de accountant de illusie geven dat hij het bewijs in handen had van contractuele overdracht van ‘control’ (van 50/50 naar ‘uiteindelijk’ 100 voor Ahold), waardoor hij zou instemmen met voortzetting van consolidatie naar maatstaven van US GAAP. De tweede sideletter diende om de zorgen van [getuige 21] weg te nemen juist vanwege de — voorgewende — contractuele overdracht van ‘control’. Wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motieven, overdracht van ‘control’ laat zich nu eenmaal niet rijmen met het tegelijkertijd behouden van ‘control’.

Hierboven in subparagraaf 2.6.3 heeft het hof langer stilgestaan bij de totstandkoming van de tekst van de controlletter, en daarbij bleek dat [getuige 21] een wijziging had voorgesteld in de tekst van de ‘draft’-controlletter, te weten invoeging van de frase ‘the foreseeable future’.

Uit de discussie die zich hierover ontspon tussen Deloitte US en Deloitte Nederland bleek dat Deloitte US akkoord ging met dit wijzigingsvoorstel en dat met de vastlegging van de interpretatie van die frase in ‘workpaper documentation’ kon worden volstaan.

De verdediging van Meurs heeft betoogd dat hij, Meurs, hieraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de tweede sideletter niet ter beoordeling aan Deloitte (US) behoefde te worden voorgelegd en dat opname daarvan in de ‘workpaper documentation’ volstond. Deloitte accepteerde immers dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken controlletter door [getuige 21] nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de controlletter. Er werd dus geen relevante informatie achtergehouden door het niet-produceren van wat de tweede sideletter wordt genoemd, aldus de verdediging.

Dit verweer kan echter niet slagen.

Het hof heeft uit de inhoud van de in 2.6.3 weergegeven e-mailwisseling afgeleid dat Deloitte US geen problemen had met een betrekkelijk geringe beperking op de geldigheid van de (voorgestelde) controlletter. Zolang Ahold de joint venture-partner van [getuige 21] was, gold de tekst van de controlletter onverkort. Voor de consolidatiekwestie was deze temporele beperking van de geldigheid van de controlletter dan ook irrelevant: Ahold consolideert de joint venture Bompreço naar US GAAP uiteraard alleen zolang zij joint venture-partner is. Voor de periode waarvoor Deloitte US om bewijs van contractuele zeggenschap had verzocht werd dat bewijs door de controlletter na ondertekening ervan geleverd. Daaraan doet geenszins af dat een specificatie van de temporele beperking niet in de brief zelf was vermeld maar wel vastlag in de ‘workpaper documentation’.

Nog daargelaten dat Meurs de tweede sideletter geheel niet in de ‘workpaper documentation’ heeft opgenomen of doen opnemen, is de strekking van de tweede sideletter volkomen anders dan die van [getuige 21]'s voorstel tot wijziging van de concept-controlletter, te weten invoeging van ‘the foreseeable future’. Is de laatste voor de consolidatiekwestie van Aholds joint ventures een irrelevante beperking zolang Ahold de joint venture-partner in Bompreço is, de tweede sideletter ontkracht de controlletter in alle opzichten. Meurs moet als ieder ander hebben beseft dat de tekst van de tweede sideletter kwalitatief van geheel andere orde was dan de toevoeging van meergenoemde frase over de voorzienbare toekomst, en dat de tekst van de tweede sideletter dus aan de externe accountant had moeten worden voorgelegd. Omtrent het antwoord op de vraag hoe de externe accountant over die tekst zou hebben geoordeeld heeft het hof geen twijfel.

De controlletter inzake Disco Ahold is gedateerd 14 april 2000, ondertekend door Meurs en gericht aan Juan [getuige 26] (Grupo Velox). De controlletter vermeldt:

[getuige 26] ondertekende ongedateerd onder ‘agreed’.

De tweede sideletter is gedateerd 19 april 2000 , ondertekend door [getuige 26] en gericht aan Meurs. In de sideletter valt onder meer het volgende te lezen:

Meurs ondertekende onder ‘agreed’ op 25 april 2000.

Bij fax van 26 april 2000 heeft [getuige 16] kopieën van de controlletters inzake Bompreço en Disco Ahold toegezonden aan Deloitte US, ter attentie van [getuige 7] en [getuige 24]. Hieruit volgt dat zowel Deloitte Nederland als Deloitte US in het bezit was gesteld van de betreffende controlletters.

Een bevestiging daarvan vormt het memo van 21 april 2000 van [getuige 12], [getuige 24] en [getuige 16] aan ‘audit file’. Daarin is het volgende vermeld in de rubriek ‘Disco — Argentina/Chile’:

Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/138, p. 2, is getoond:

De control letter is in Zaandam opgemaakt. De reden van deze control letter was het verzoek van Deloitte & Touche om de control die wij hadden in Disco Ahold te documenteren. Door middel van deze control letter is deze control gedocumenteerd.

U vraagt mij of deze control letter is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat ik weet dat Deloitte & Touche deze control letter heeft. Ik weet niet wie deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche en ook niet wanneer. Ik vermoed dat [getuige 1] deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche. Ik weet niet hoe de routing van deze control letter is gelopen. De basis van deze control letter is de control letter ten aanzien van Bompreço geweest.

(…)

U vraagt mij wat de reden is van de 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Hierop kan ik verklaren dat de control letter de feitelijk situatie weergaf. Zoals ik eerder heb verklaard was de heer [getuige 26] geen retailer, maar een bankier. Verder was de heer [getuige 26] sterk afhankelijk van de financiële kracht van Ahold. De heer [getuige 26] was zonder meer bereid om de control letter te tekenen. Ik heb de heer [getuige 26] verteld dat wij een soortgelijke control brief hadden gemaakt en getekend ten aanzien van Bompreço. Verder heb ik hem verteld dat er ten aanzien van Bompreço ook een 2e brief was gemaakt en getekend. Ik heb hem toen aangegeven wat de reden voor deze 2e brief was. Ik heb verteld, zoals ik eerder heb verklaard, dat de reden voor de 2e brief ten aanzien van Bompreço was om de waarde van zijn aandelen te beschermen.

De heer [getuige 26] heeft toen gezegd dat hij ook een 2e brief wilde hebben. [getuige 26] is meer een financiële man, voor hem was niet zo zeer van belang de kwaliteit van de persoonlijke relatie met de betreffende liason officer, maar meer de waarde van zijn aandelen. Hierbij wil ik opmerken dat het voor iedereen duidelijk was, dat de aandelen die [getuige 26] bezat op een bepaald moment over zouden gaan naar Ahold. Voor [getuige 26] was daarom van belang dat de waarde van zijn aandelen op een zo hoog mogelijk peil zouden blijven. Ik wil opmerken dat juli 2002 de aandelen van [getuige 26] zijn overgegaan naar Ahold.

Ik weet dat [getuige 21] en [getuige 26] elkaar kennen en spraken. Ik vind dat je partners op een eerlijke en gelijke manier moet behandelen. Ik heb toen ingestemd met het maken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Ik wil hierbij opmerken dat deze 2e brief niet de control die Ahold had zou raken, de feitelijk situatie was en bleef dat Ahold in control was.

U vraagt mij of het instemmen met het opmaken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold lag voor of na het tekenen van de control letter. Hierop kan ik verklaren dat dit was nadat [getuige 26] had toegezegd de control letter te zullen tekenen.

(…)

U vraagt mij of deze 2e brief is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat deze 2e brief niet is overhandigd aan Deloitte & Touche. De reden voor het niet overhandigen was, dat deze 2e brief een heel andere bedoeling had. Deloitte & Touche heeft om de control letter gevraagd en ontvangen, de 2e brief doet daar niets aan af. Ik heb de beoordeling, dat deze 2e brief niet relevant was voor de control vraag, zelf gemaakt.

Meurs heeft voorts verklaard:

Het hof concludeert het volgende:

Ahold heeft in de tweede week van april 2000 een ‘conference call’ plaatsgehad met de banken, Deloitte, [getuige 1] en [getuige 27] . De uitkomst was dat als Deloitte akkoord zou gaan met integrale consolidatie van ICA Ahold de banken dit ook zouden doen. [getuige 27] zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis daarvan zou verder worden gesproken. Dit memo is inderdaad geschreven en dateert van 19 april 2000 . Het komt in subparagraaf 3.13.2 nader ter sprake.

De e-mail van [getuige 7] aan [getuige 24] en [getuige 16] (Deloitte Nederland) van 21 april 2000 houdt het volgende in:

Slotsom is dat consolidatie van de financiële gegevens van ICA Ahold naar US GAAP alleen de instemming van Deloitte US zou krijgen in het geval — wederom — een controlletter zou worden opgemaakt en daadwerkelijk geproduceerd, gelijk aan de situatie bij Bompreço en (kort na verzending van deze e-mail: ) Disco.

De betreffende controlletter is gedateerd 2 mei 2000 en ondertekend door Andreae. In de controlletter valt onder meer het volgende te lezen:

Fahlin (ICA Förbundet) en [getuige 28] (Canica) hebben de controlletter getekend onder ‘agreed’ en de handgeschreven datumvermelding van 5 mei 2000.

De tweede sideletter van 5 mei 2000 is door Fahlin en [getuige 28] ondertekend . Deze sideletter vermeldt het volgende:

Andreae heeft deze brief zonder datumvermelding getekend onder ‘agreed’.

Meurs heeft verklaard dat het opstellen van de controlletter op zijn initiatief heeft plaatsgehad en dat hij de tekst heeft geconcipieerd, waartoe de controlletters van Bompreço en Disco Ahold als basis hebben gediend. Zijn secretaresse, [getuige 23], heeft deze controlletter getypt.

Fahlin en Andreae hebben hun handtekeningen onder de genoemde brieven herkend.

Deloitte heeft een afschrift van de controlletter inzake ICA Ahold ontvangen op of omstreeks 11 mei 2000. Bij Deloitte is dienovereenkomstig een afschrift van (dit exemplaar van) deze controlletter aangetroffen.

Aan de hand van de originele controlletters en originele tweede sideletters is inktvergelijkend en doordrukonderzoek verricht. De resultaten zijn neergelegd in een NFI-rapport d.d. 17 januari 2005, opgemaakt door Ing. W. Glas.

Voor het goede begrip daarvan is van belang te weten dat er van de controlletter twee originele exemplaren bestaan (met gelijke datum en gelijke tekst), en wel (aan de hand van de dossiernummering):

Van de tweede sideletters zijn eveneens twee originele exemplaren. Dat zijn:

Volgens het NFI-rapport heeft de deskundige bevonden dat de drie verschillende handtekeningen van Andreae op de twee exemplaren van de controlletter en op het van ICA Ahold afkomstige exemplaar van de tweede sideletter waarschijnlijk zijn geschreven met dezelfde inkt.

Bovendien is in dit rapport geconcludeerd dat het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de controlletter (D/139-2) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bovenop het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de tweede sideletter (D/139-3) heeft gelegen, aangezien in dat laatstgenoemde document (getuige de contrastafdruk die als bijlage bij het NFI-rapport is gevoegd) doorgedrukt schrift aanwezig is dat afkomstig is van het eerstgenoemde document.

Hieruit leidt het hof af dat een exemplaar van de tweede sideletter zich onder de controlletter bevond op het moment dat Andreae het bedoelde exemplaar van de controlletter voorzag van zijn handtekening.

In het NFI-rapport zijn geen uitspraken gedaan over het tijdstip waarop en de plaats waar deze handtekening is gezet.

Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/139, p. 2, is getoond:

Meurs heeft verklaard over het overhandigen van de control- en sideletter in antwoord op vragen van de FIOD:

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de rechtspersoon Ahold en de natuurlijke persoon Meurs de controlletter heeft/hebben overhandigd, althans doen overhandigen aan de externe accountant, en dat zij beiden het bestaan van een tweede sideletter hebben achtergehouden.

Allereerst aandacht voor een door het openbaar ministerie opgeworpen kwestie, namelijk of concepten van de controlletter en de tweede sideletter reeds enkele maanden voorafgaande aan de ondertekening in begin mei 2000 circuleerden tussen de burelen van Ahold en ICA Förbundet. Dat wordt betwist door de verdachten, maar er zijn — inderdaad — aanwijzingen die enige bespreking behoeven.

[getuige 29], een externe accountant van ICA Förbundet, heeft onder meer verklaard op 22 oktober 2003:

Bij gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 9 maart 2005 verklaarde [getuige 29] te volharden bij zijn eerdere mededelingen. Evenwel voegde hij er thans aan toe dat hem de twee bedoelde brieven wél waren getoond door Fahlin in februari 2000. Het door hem beschreven gesprek duurde naar zijn zeggen hooguit 30 seconden. Fahlin had aan hem, [getuige 29], gevraagd of één van de brieven voor Ahold voldoende zou zijn om ‘control’ aan te tonen. [getuige 29] relateert het moment van dit gesprek met Fahlin aan de werkzaamheden die hij indertijd verrichtte voor een audit voorafgaande aan de emissie van mei 2000.

Van de consolidatiediscussie werd [getuige 29] overigens wel op de hoogte gehouden.

In deze — door het openbaar ministerie voorgestane — lezing van de feiten moet worden aangenomen dat in elk geval Meurs en Fahlin grondig hebben nagedacht over de tekst van de controlletter en de tweede sideletter. De onverenigbaarheid ervan moet Fahlin zijn opgevallen. In deze lezing moet Fahlin ook hebben geweten dat de controlletter een voor ICA Förbundet onacceptabele inperking van de zeggenschap zou meebrengen. De onderhandelingen tussen Ahold en ICA Förbundet werden van ICA-zijde voornamelijk gedaan door [getuige 33] en Fahlin , zodat Fahlin een goed begrip moet hebben gehad van de consensusstructuur in de voorgestelde Shareholders' Agreement , alsmede van de pogingen van Ahold-zijde om daarin passages te verweven die voor Ahold grondslag zouden kunnen vormen voor consolidatie van ICA Ahold. Fahlin wist dat beide zijden in de ICA Ahold-structuur over vetorechten beschikten.

De vraag rijst dus in hoeverre geloof kan worden gehecht aan deze verklaring van [getuige 29].

Eerst de achtergronden.

In overeenstemming met deze lezing, doch sowieso door geen der verdachten betwist, is dat begin 2000 veel discussie gaande was over de vragen of ICA Ahold zou kunnen worden geconsolideerd door Ahold en hoe dat moest worden onderbouwd. Die discussie werd gevoerd binnen de gelederen van Ahold , in het overleg tussen Ahold en Deloitte , binnen de gelederen van Deloitte , binnen die van ICA Förbundet , en uiteraard in het overleg tussen Ahold en ICA Förbundet .

Gelet op die achtergronden ligt het inderdaad in de lijn der verwachting dat Fahlin medio februari 2000 betrokken was bij het zoeken naar een oplossing voor de consolidatiekwestie. Weliswaar betrof dat niet een probleem voor ICA Förbundet, maar uitsluitend voor Ahold. Niettemin, de Shareholders' Agreement van (uiteindelijk) 24 februari 2000 moest nog worden getekend, en Fahlin is er de niet man naar, zo is de indruk van het hof, zich geheel niets aan te trekken van Aholds zorgen. Die zorgen over gebrek aan onderbouwing van de consolidatie van ICA Ahold zouden met een controlletter kunnen worden weggenomen. In zoverre past de lezing van [getuige 29] dat hij in februari 2000 al concepten van de control- en de tweede sideletter van Fahlin te zien had gekregen binnen deze schets van de achtergronden.

Er zijn echter ook contra-indicaties. Wat zich met voorgaande lezing namelijk minder goed laat rijmen is dat [getuige 27] in de tussentijd wel al bezig was met het schrijven van haar ‘fact file’ over de consolidatiemogelijkheden inzake ICA en dat de hoop daarop was gevestigd.

Bovendien ligt het meer voor de hand dat Fahlin niet zozeer met [getuige 29], maar met [getuige 33] zou hebben gesproken over de concepten van de control- en de tweede sideletter. De verstandhouding tussen beiden was goed, en zij hadden in die periode juist over het onderwerp consolidatie en zeggenschap van de zijde van Ahold veelvuldig contact, zulks in verband met de onderhandelingen over de totstandkoming van de Shareholders' Agreement. De juridische ICA-structuur werd er één van consensus tussen de partners, en met vetorechten aangaande belangrijke kwesties. Het ICA-idea viel zelfs buiten een ‘deadlock’-procedure. Met [getuige 33] heeft Fahlin echter niet eerder over concrete concepten van de sideletters gesproken dan op enig moment begin mei.

[getuige 33] verklaart namelijk over zijn communicatie met Fahlin met betrekking tot de control- en sideletter het volgende:

Daarbij komen nog enkele andere omstandigheden die in een andere dan in de door het openbaar ministerie voorgestane richting wijzen:

Over de verklaring van [getuige 29] zelf het volgende.

[getuige 29] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris inderdaad heel concreet verklaard over de controlletter en de tweede sideletter. Het valt op dat hij bij die gelegenheid is teruggekomen van zijn eerdere (hierboven aangehaalde) verklaring dat hij de concepten van de controlletter en de tweede sideletter niet zou hebben gezien. Weliswaar geeft hij voor deze discrepantie een reden op, maar toch.

Tussen het door hem beschreven voorval in februari 2000 en zijn daaromtrent afgelegde verklaringen ligt drieënhalf jaar, respectievelijk vijf jaren.

Bovendien verklaarde [getuige 29] over brieven die hij nadien nogmaals heeft aanschouwd, en is de publiciteit over het ‘boekhoudschandaal’ Ahold niet aan hem voorbij gegaan. De vraag rijst onder die omstandigheden of hij bij het afleggen van zijn verklaring heeft geput uit een betrouwbare herinnering aan het door hem beschreven voorval of dat hij de bron van zijn informatie per abuis heeft verward.

Hoewel de specificiteit van de verklaring van [getuige 29] opvallend is, kleven aan de betrouwbaarheid ervan in strafrechtelijk kader dus ook wel enige manco's. Aan de verklaring van [getuige 29] kan dan ook alleen waarde worden toegekend indien daarvoor in belangrijke mate steun in ander, betrouwbaar bewijsmateriaal is te vinden.

Dat is echter niet het geval. Niet dat de verklaring van [getuige 29] geheel geïsoleerd staat. De andere aanwijzingen voor een langer bestaan van concept control- en sideletters zijn wel te vinden in een notitie van [getuige 30] over een opmerking die Meurs zou hebben gemaakt, en in telefonische gespreksnotities van [getuige 12], doch telkens terloops en in niet meer dan een enkele opmerking die mogelijk voor een andere uitleg vatbaar is.

Het hof acht derhalve onvoldoende vaststaan dat concepten van de sideletters reeds enkele weken, zo niet maanden voorafgaande aan de daadwerkelijke ondertekening zouden hebben gecirculeerd tussen ICA Förbundet en Ahold.

Niet dat met het voorgaande oordeel duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop de controlletter en de tweede sideletter daadwerkelijk tot stand zijn gekomen. De lezing van Fahlin en Andreae mist namelijk een zekere natuurlijke plausibiliteit. Daarover later meer, al geeft het hof reeds thans te kennen dat het de exacte toedracht niet heeft kunnen vaststellen. Het hof verwijst allereerst naar de hierboven weergegeven verklaringen van Meurs, Fahlin, [getuige 28] en Andreae, en gaat over tot de bespreking ervan.

Aan twee, mogelijk vier momenten dient in dit verband aandacht te worden besteed:

Hierboven heeft het hof de verklaringen van Meurs, Andreae en Fahlin aangehaald. Meurs lezing houdt in dat hij de twee sideletters tegelijkertijd aan Andreae heeft doen toekomen, vergezeld van een toelichting. Andreae betwist dat. Hij heeft naar zijn zeggen aanvankelijk alleen de controlletter ontvangen, vrijwel zonder enige toelichting, en die brief heeft hij in Stockholm voorgelegd aan [getuige 28] en Fahlin. Zij zouden die brief vervolgens zonder veel discussie hebben ondertekend. Fahlin bevestigt dat laatste, en daarin zit volgens het hof onder meer het gebrek aan natuurlijke plausibiliteit.

In de eerste plaats moge duidelijk zijn dat de controlletter voor Ahold van betrekkelijk groot belang was. Ahold wilde ICA Ahold — net als alle andere joint ventures — graag consolideren. Alle discussie en moeite zijn niet goed verklaarbaar indien het Ahold alleen te doen was om transparantie.

Meurs liet het aanbieden van de controlletter aan Fahlin en [getuige 28] over aan Andreae, maar het is buitengewoon onwaarschijnlijk dat Meurs daaraan voorafgaand aan Andreae geen toelichting zou hebben gegeven. Uiteraard, tenzij Andreae geheel geen toelichting nodig had, maar dat wordt door hem betwist; accountancy-issues waren niet aan hem besteed, aldus Andreae. Een belangrijke brief als de controlletter, waarvan niet op voorhand evident is dat joint venture-partners bereid zijn die te ondertekenen, wordt niet ‘zomaar’ meegegeven aan een collega die — naar het hof moet aannemen — van deze materie geen verstand heeft, en dus niet uit zichzelf in staat is (of zou zijn) om eventueel gewenste tekst en uitleg te verschaffen.

In de tweede plaats komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat Fahlin zonder veel discussie overging tot ondertekenen van de controlletter. Fahlin wist uiteraard dat er door [getuige 33] en hemzelf tijd en energie was gestoken in de discussie over zeggenschap in het algemeen en over de consolidatie van ICA Ahold en de daartoe benodigde zeggenschap van de zijde van Ahold. Een en ander had plaats in het kader van de onderhandelingen over de Shareholders' Agreement. Fahlin wist bovendien zonder meer hoe belangrijk het ICA-idea was voor zijn achterban. Het hof vraagt zich in gemoede af of Fahlin onder die omstandigheden bereid zou zijn de controlletter te tekenen als hij niet wist dat er tevens een tweede sideletter zou worden opgemaakt. Niettemin houden Andreae, [getuige 28] en Fahlin staande dat pas na ondertekening van de controlletter door [getuige 28] en Fahlin van de zijde van Fahlin twijfels rezen over de aanvaardbaarheid van de controlletter voor de ICA-achterban. Met de zakelijke en maatschappelijke ervaring die Fahlin had opgedaan in zijn langdurige en bepaald niet onsuccesvolle carrière, komt dat weinig aannemelijk voor.

Voor het probleem van Fahlin had Meurs inderdaad een oplossing voorzien, dat staat buiten discussie. Naar Meurs' zeggen had hij de bedoelde tweede sideletter reeds meegegeven aan Andreae, klaarblijkelijk in de verwachting dat deze van pas zou komen. In Andreae's — hiervan afwijkende — lezing heeft hij Meurs evenwel ná ondertekening van de controlletter door in elk geval Fahlin en [getuige 28] telefonisch verzocht om een pasklare oplossing voor de door Andreae verwoorde zorgen van Fahlin, en die — door tussenkomst van [getuige 23] — aangereikt gekregen in de vorm van een tweede sideletter. Het kan onder die omstandigheden niet anders dan dat Andreae zowel de controlletter als de tweede sideletter heeft gelezen. Hij wist bovendien dat de controlletter voor de accountant was bestemd, en dat de tweede sideletter ertoe strekte om de zorgen van Fahlin weg te nemen, die waren gerezen als gevolg van zijn, Fahlins, ondertekening van de controlletter.

Centraal staat niet zozeer de vraag aan welke lezing meer gewicht wordt toegekend, maar de vraag of ten laste van een verdachte kan worden bewezen dat de door hem volgehouden lezing onjuist is. Bij de beoordeling daarvan spelen kwesties van plausibiliteit uiteraard wel een gewichtige rol, maar geen doorslaggevende.

Het hof vraagt nogmaals aandacht voor de verklaring van Meurs ten overstaan van de FIOD:

Hieromtrent overweegt het hof als volgt:

De betreffende controlletter is gedateerd 10 juli 2000, is ondertekend door Meurs en gericht aan Carlos [getuige 35].

De control letter vermeldt onder meer het volgende:

Carlos [getuige 35] heeft ondertekend onder het handgeschreven ‘agreed’ op 31 augustus 2000.

Dat de inhoud van de controlletter onvolledig is leidt het hof af uit de volgende brief van 4 september 2000 die Meurs schreef aan Carlos [getuige 35]:

Hieruit volgt dat in de controlletter essentiële informatie ontbrak. De bereidwilligheid van [getuige 35] om de controlletter te ondertekenen was — naar het hof begrijpt uit de mededeling van Meurs — onder het voorbehoud van goedkeuring door de (andere) aandeelhouders van Coban Holdings, de joint venture-partner van Ahold. Hoe relevant dat voorbehoud was, volgt uit de tweede sideletter die gedateerd is op 18 september 2000, aan Meurs is gericht, en door Carlos [getuige 35] is ondertekend. Deze (tweede) sideletter bevat de volgende mededelingen van [getuige 35] aan Meurs:

Meurs heeft getekend onder ‘agreed’ en de handgeschreven datumaanduiding van 23 oktober 2000.

Het hof heeft hierboven al het volgende overwogen. Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.

Dat laatste doet zich hier voor. Door het onvermeld laten van [getuige 35]' voorbehoud bij de controlletter, waarmee Meurs volgens zijn vervolgbrief van 4 september 2000 bekend was, wordt namelijk in het maatschappelijke verkeer aan de controlletter de betekenis toegekend van een onvoorwaardelijke instemming van Coban Holdings, Inc. met de zeggenschapsaanspraken van Ahold. Dat was geen juiste voorstelling van zaken.

Het hof komt hierop in onderdeel c van deze subparagraaf terug.

Meurs heeft over de totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter ter zake van Paiz het volgende verklaard in antwoord op vragen van de FIOD:

In zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris heeft [getuige 18] van deze verklaring geen afstand genomen. Hij heeft een toelichting gegeven over de setting en de toon van het gesprek tussen Meurs en Carlos [getuige 35].

Aan het voorgaande ontleent het hof de volgende conclusies:

Voor zover relevant verklaart het eerste lid van artikel 225 Sr (oud) strafbaar het valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. In deze strafzaak staat de zogeheten ‘intellectuele’ valsheid centraal, waarmee wordt bedoeld dat een geschrift vals is doordat de inhoud ervan niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Het hof bespreekt de bestanddelen van deze delictsomschrijving.

Het tweede lid van artikel 225 Sr (oud) verklaart voor zover relevant strafbaar:

Het hof loopt de bestanddelen van deze delictsomschrijvingen langs.

Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst Vervulling van dit bestanddeel vereist het daadwerkelijk aanwenden van het geschrift in het maatschappelijke verkeer, en dit als middel tot misleiding van derden. In het voorliggende geval heeft Ahold mede door ondertekening van de controlletter tegenover de externe accountant ingestaan voor de juistheid van de inhoud daarvan, terwijl de controlletter in werkelijkheid slechts een overeenkomst simuleerde. Daarin is de valsheid gelegen. Zie hiervoor onder a.

In drie van de vier gevallen waarin een controlletter is opgemaakt, is een afschrift van de controlletter daadwerkelijk overhandigd aan de externe accountant teneinde aan te tonen dat de contractuele zeggenschapsverhoudingen overeenstemden met de voor consolidatie naar US GAAP verlangde mate van ‘control’. Daarin is het misleidend gebruik gelegen.

Repeterend gebruik van valse controlletters laat zich in de onderhavige zaak wel denken. De controlletters geven uitdrukking aan (schijn)overeenkomsten met een geldigheid waarvan de duur onbepaald is. Ten aanzien van ieder boekjaar zal de deugdelijkheid van de consolidatiebeslissing opnieuw moeten worden getoetst door de externe accountant. Aan de betreffende controlletter zal derhalve bij herhaling gewicht worden toegekend. Daardoor heeft Ahold deze controlletter door de accountant doen gebruiken.

Onder ogen moet worden gezien of de tenlastelegging een dergelijk verwijt in zich bergt. Het begrip ‘gebruik maken’ van een vals geschrift is een bestanddeel van de delictsomschrijving dat — vanwege de uiteenlopende wijzen waarop het in de praktijk kan worden ingevuld — onvoldoende feitelijk is en nader moet worden omschreven. Het hof verstaat de tenlastelegging aldus dat het ‘gebruik maken’ nader is omschreven met de gedragingen ‘heeft overhandigd aan Deloitte’ en ‘heeft opgenomen in de administratie van Ahold’.

In die nadere omschrijving komt echter het verwijt van een repeterend (doen) gebruiken niet, althans onvoldoende tot uitdrukking. Bovendien rijst in dit verband de vraag welke administratie van Ahold hier wordt bedoeld. Is dat de bureaulade van mw. [getuige 23] , zijnde een onderdeel van de administratie van Ahold waarin zij alle originele, getekende controlletters op eigen initiatief bewaarde en waartoe alleen zijzelf en Meurs toegang hadden, of wordt ook verwezen naar het controledossier van Deloitte, waarin zich afschriften van de controlletters bevonden? In het eerste geval is naar 's hofs oordeel evenwel geen sprake van gebruik tot misleiding in het maatschappelijk verkeer, zulks vanwege het besloten en strikt vertrouwelijke karakter van de inhoud van de betreffende bureaulade van mw. [getuige 23].

Het hof acht evenwel het controledossier van de externe accountant anders dan de bureaulade van mw. [getuige 23] niet behoren tot de administratie van Ahold, al bevindt zich daarin ongetwijfeld een aanzienlijke hoeveelheid documenten die al dan niet in afschrift afkomstig zijn uit de administratie van Ahold.

Wat betreft gebruik maken van de valse controlletters acht het hof dan ook alleen bewezen het (doen) overhandigen van de (drie) valse controlletter(s) aan Deloitte, en dit uiteraard alleen indien het bedoelde gebruik maken opzettelijk heeft plaatsgevonden, met inbegrip van voorwaardelijk opzet.

Bij de bespreking van de onderscheidene controlletters is aandacht besteed aan de vraag omstreeks welk moment de controlletters — in afschrift — zijn overhandigd aan Deloitte. Door wie en wanneer dat exact is gebeurd, kon niet worden achterhaald. Dat afschriften van drie controlletters zijn overhandigd aan de externe accountant staat evenwel vast, en ook dat in elk geval Meurs dit mede namens Ahold heeft bewerkstelligd.

In artikel 326 Sr (oud) is onder meer strafbaar gesteld het een ander bewegen tot afgifte van enig goed door aanwending van oplichtingsmiddelen (zoals listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels), zulks met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

In de tenlastelegging van dit misdrijf is een verwijzing opgenomen naar de valse controlletters. Het verwijt is thans niet dat de controlletters valselijk zijn opgemaakt, zulks met het oogmerk van misleiding, maar dat dit geschrift daartoe daadwerkelijk is aangewend en dat (mede) die aanwending — wil van een voltooid misdrijf kunnen worden gesproken — het beoogde gevolg heeft gehad.

Het hof loopt wederom de bestanddelen van dit misdrijf langs.

Bij requisitoir en bij repliek heeft het Openbaar Ministerie een en andermaal geconcludeerd tot bewezenverklaring van dit feit in die zin dat Andreae heeft te gelden als medepleger en Van der Hoeven als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats houdt de officier van justitie aan Zaandam, althans Nederland.

Deze conclusie baseert het Openbaar Ministerie — zakelijk weergegeven — op het navolgende. Na het bekend worden van de ICA side letter is de accountant van Ahold (D&T Nederland en US) tot de conclusie gekomen dat ICA Ahold gedeconsolideerd moest worden. Vervolgens is met inzet van man en macht getracht de joint venture-partner in ICA Ahold een control letter te laten tekenen die de accountant zou kunnen overtuigen dat de consolidatie in stand kon blijven. Daartoe is een aantal brieven opgemaakt waarmee werd getracht dit doel te bereiken (D/12, D/13, D/14, D/15, D/16, D/17), welke brieven mede in samenspraak met de accountant zijn gemaakt.

Al deze brieven hebben uiteindelijk niet het gewenste resultaat opgeleverd.

Vervolgens is ook na contact van de accountant met Van der Hoeven (fax 3 februari 2003) afgesproken in het te ondertekenen ‘supplement to the shareholdersagreement’ op te nemen dat er geen andere afspraken zijn dan in deze overeenkomst opgenomen.

Nadien is evenwel gebleken — het Openbaar Ministerie verwijst daarbij ondermeer naar de verklaring van [getuige 39] (G/44) [getuige 7] (AH/78), [getuige 16] (D/490) — dat de accountant niet op de hoogte was van de aanvullende afspraak (ook wel aangeduid als de gentleman's agreement) die is neergelegd in D/151 (brief d.d. 20 maart 2003 van Andreae aan [getuige 36]) alsook in D/150 (brief d.d. 14 maart 2003 van Dettrnann (ICA Fbrbundet Invest AB) aan Andreae).

Dat betekent, aldus het Openbaar Ministerie, dat het eerder bedoelde supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt.

De verdediging van Van der Hoeven heeft daar tegenover geconcludeerd (pleitnotities, tekstblokken 560–565) dat vrijspraak moet volgen.

Dat doet zij allereerst steunen op het argument dat uit de verklaring van Andreae valt op te maken dat de te laste gelegde overeenkomst is gesloten op 20 februari 2003 en door ondertekening is vastgelegd op 21 februari 2003. Op laatst genoemde datum is aan de orde gekomen wat er moest gebeuren als het supplement werd ingetrokken, welke vraag gericht was aan Andreae en door hem is beantwoord op 23 februari 2003, en derhalve op een moment nadat het supplement al was overeengekomen.

Voorts voert zij tot haar verdediging aan dat niet is bewezen dat er buiten het supplement om tussen partijen andere afspraken zijn gemaakt, dan die betrekking hadden op de ‘influence of Ahold’.

Tenslotte wordt namens verdachte naar voren gebracht dat sinds oktober 2002 in alle openheid is gewerkt aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie met ICA. Met talloze besprekingen, concepten en getekende eindproducten is getracht te komen tot een voor D&T bevredigende control (=side) letter. Aldus ontstond een patroon dat voor alle betrokkenen inclusief D&T duidelijk was. Als een tekst niet acceptabel was zou deze vervallen Er was geen enkele reden om te verwachten dat dit bij de laatste brief anders zou zijn.

Bij dupliek is de verdediging bij haar standpunt gebleven (tekstblokken 46–47).

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat in deze het oogmerk van verdachte niet gericht moet zijn geweest op het vervalsen maar op het gebruik van het — in dit geval — supplement. Dat betekent dat het voor een bewezenverklaring van het oogmerk beslissend zal zijn of verdachte de bedoeling had en het dus een noodzakelijk en door hem gewild gevolg was het betreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken (NJ 1998, 610 en NJ 1998,694).

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank het standpunt van Van der Hoeven juist (zie V-2/7, pagina 35) dat in elk geval vanaf begin januari 2003 een grote groep mensen waaronder de Raad van Commissarissen, partners van D&T, advocaten, Raad van Bestuur Ahold, Senior Vice presidents Ahold, mangement ICA ([getuige 40], [getuige 36], [getuige 41]), management Canica ([getuige 28], [getuige 37]) en externe deskundigen op de hoogte zijn geweest van de onderhandelingen die moesten leiden tot de totstandkoming van een aanvullende overeenkomst waaruit zou blijken van ‘decisive influence’ waardoor Ahold ICA Ahold naar Dutch- en US GAAP kon blijven consolideren.

Aannemelijk is ook dat D&T vanaf het begin op de hoogte was van deze onderhandelingen, en daarbij een beslissende rol had omdat het document immers ten behoeve van haar werd opgemaakt.

In januari 2003 zijn meerdere door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende documenten opgesteld die naar het oordeel van D&T steeds niet voldeden. Uit de stukken van het dossier blijkt dit op overtuigende wijze. Zie bijvoorbeeld de fax van D&T aan Van der Hoeven, waarin de door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende brief niet wordt geaccepteerd:

De brief van 22 januari 2003 wordt dan vervolgens ook ingetrokken door ICA op 24 januari 2003, waarin ondermeer de volgende passage is opgenomen:

Nadien is er nog veelvuldig contact geweest met D&T, ten behoeve van wie de brief werd gemaakt, omdat zij met de consolidatie naar het verleden en naar de toekomst accoord zouden moeten gaan.

Zulks blijkt ondermeer ook uit de fax van [getuige 39] aan Van der Hoeven (D/493). Vervolgens is een nieuw ontwerp nog ter sprake gekomen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 februari 2003. Ook komt er rond 20 februari 2003 nog een rapport van prof. dr. J. Klaassen over de dan roulerende draft.

Uiteindelijk leiden het overleg en de onderhandelingen tot een brief die is ondertekend door alle betrokken partijen op 21 februari 2003. Deze gang van zaken wordt ook nog bevestigd door hetgeen de getuige [getuige 39] daarover heeft verklaard bij de rechter-commissaris (zie diens verklaring p. 25–41).

Door de gebeurtenissen die zich afspeelden in het weekend van 23 februari 2003 en onder meer leidden tot het besluit tot deconsolideren, is bij brieven van 14 en 20 maart 2003 het supplement ingetrokken.

Op grond van het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat voor eenieder duidelijk was dat als de ondertekende brief niet zou voldoen aan de voorwaarden die de accountant stelde deze zijn gelding zou verliezen. Dat was altijd de onderliggende gedachte. Niet valt in te zien waarom die gedachte ook niet leidend was bij het tot stand komen van de brief van 21 februari 2003. De verklaring van [getuige 39] in dit opzicht overtuigt de rechtbank niet van het tegendeel. Hoewel op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast staat dat een en ander niet is opgenomen in het supplement van 21 februari 2003, kan niet worden bewezen dat het niet opnemen van deze afspraak gebeurde met het oogmerk het als echt en onvervalst te gebruiken. Verdachte zal derhalve van het hem onder 7 primair en subsidiair te laste gelegde dienen te worden vrijgesproken.

De desbetreffende passages in het vonnis d.d. 22 mei 2006 van de rechtbank te Amsterdam in de zaak tegen Andreae zijn analoog.

De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat het hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gericht tegen dit oordeel van de rechtbank, zowel in de zaak tegen Van der Hoeven als in de zaak tegen Andreae. Deze mededeling is door het hof verstaan als een vordering tot vrijspraak in de onderscheidene zaken.

Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over, met inbegrip van de gronden waarop het berust. Van der Hoeven en Andreae zullen dus worden vrijgesproken van het onder 8, respectievelijk 7 tenlastegelegde.

Please let us know if you require any additional information or explanation on any of the subject described above.