HR, 04-09-2015, nr. 14/01834

14/01834

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 17 april 2015

Conclusie inzake

Gemeente Arnhem

tegen

[verweerder]

1. Inzet van deze procedure is een strook grond van ongeveer 70 m2 die deel uitmaakt van het kadastrale perceel dat blijkens de kadastrale registratie toebehoort aan eiseres tot cassatie (verder: de gemeente). Deze strook grond vormt ogenschijnlijk één geheel met het achtererf van het perceel dat verweerder in cassatie (verder: [verweerder] ) sinds 15 januari 1982 als erfpachter in gebruik heeft en dat hij op 24 juni 1994 in eigendom heeft verkregen. De gemeente vordert ontruiming van de strook. [verweerder] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat hij eigenaar van de strook is geworden. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [verweerder] door extinctieve verjaring eigenaar van de strook is geworden. Het hof oordeelde dat tot 24 juni 1994 geen sprake is geweest van bezit van de strook grond door [verweerder] nu niet duidelijk was dat [verweerder] de strook anders dan het perceel voor zichzelf hield, doch dat [verweerder] vanaf 24 juni 1994 wel als bezitter van de strook valt aan te merken en dat hier niet het interversieverbod geldt omdat [verweerder] geen erfpachter van de strook “en dus ook geen houder” is geweest. Het oordeelde voorts dat [verweerder] de strook grond onrechtmatig in gebruik had, dat de gemeente in ieder geval vanaf 1982 opheffing van de onrechtmatige toestand had kunnen vorderen, en dat sinds 1982 meer dan twintig jaren zijn verstreken waarin de gemeente geen stuitingshandelingen heeft verricht. Het hof concludeerde dat – gelet op art. 3:105 lid 1 BW juncto art. 3:306 BW en 3:314 lid 2 BW – de vordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van de strook grond is verjaard en [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden. [verweerder] heeft cassatie aangetekend.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vastgesteld in zijn arrest van 24 december 2013 (rov. 3.1.1 t/m 3.1.5):

i) [verweerder] woont sinds het begin van de jaren ‘50 van de vorige eeuw aan de [a-straat 1] in Arnhem, aanvankelijk met zijn ouders die de woning huurden. Hij is sinds 15 januari 1982 erfpachter van het desbetreffende perceel, kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A] nummer [001] , blijkens een door [verweerder] overgelegde akte van 25 november 1983 tot aanvulling van de erfpachtvoorwaarden groot 317 m2 (hierna: het perceel). [verweerder] heeft op 24 juni 1994 de blote eigendom van dit perceel van de gemeente verkregen. Bij die gelegenheid heeft hij een kadastrale kaart ontvangen, waarop de contouren van zijn perceel en de omliggende percelen, met daarop de contouren van de opstallen, zijn afgebeeld.

ii) In het verlengde van de achtertuin van het genoemde perceel ligt een strook grond van ongeveer 70 m2, die deel uitmaakt van het kadastrale perceel gemeente Arnhem, sectie [A] nummer [002] (in totaal groot 04.17.65 ha), welk perceel blijkens de kadastrale registratie toebehoort aan de gemeente (hierna: perceel [A 002] ). De genoemde strook grond (hierna: de strook) vormt samen met het achtererf van het perceel van [verweerder] ogenschijnlijk één geheel en is in ieder geval sinds de jaren ‘50 van de vorige eeuw samen met dat achtererf in gebruik als achtertuin (hierna: de achtertuin). De strook wordt begrensd door een steil oplopend talud dat eveneens deel uitmaakt van perceel [A 002] . Daar waar het talud begint heeft [verweerder] de achtertuin afgerasterd. Aan de hand van een door de gemeente overgelegde en inhoudelijk niet betwiste kaart, welke kaart aan het arrest van het hof is gehecht, is de situatie ter plaatse in beeld gebracht. De strook is hierop – schetsmatig – gearceerd weergegeven.

iii) Bij brief van 28 januari 2011 heeft de gemeente [verweerder] aangeboden dat hij de strook, onder voorwaarden, van de gemeente kon kopen voor € 77,- per vierkante meter. Bij brief van 18 februari 2011 heeft [verweerder] dit aanbod van de hand gewezen en zich beroepen op verkrijgende verjaring van de strook. Daarop heeft de gemeente aan [verweerder] bij brief van 22 april 2011 onder meer het volgende geschreven:

“Op 28 januari 2011 heeft u van ons een brief ontvangen met de mededeling dat u een strook openbaar groen achter uw woning aan de [a-straat 1] in gebruik heeft. Hier is in het verleden geen bruikleenovereenkomst voor afgesloten. (…)

Op 24 juni 1994 heeft u de erfpacht rustende op het perceel, bekend als gemeente Arnhem sectie [A], nummer [001] ter grootte van 317 m2 van de gemeente afgekocht. Aan de hand van de weergegeven afmeting in het koopcontract had u kunnen zien dat dit niet overeenkomt met de huidige ingebruikname, te weten 387 m2. Op basis hiervan had u kunnen en behoren te weten dat de strook gemeentegrond niet uw eigendom had kunnen zijn. Op basis hiervan bent u niet te goeder trouw en derhalve gaat een beroep op verkrijgende verjaring niet op.

Tevens bent u juridisch gezien nooit bezitter geweest van de strook grond. (…)

Nu een beroep op verkrijgende verjaring niet op gaat, hebben wij ook onderzocht of uw betoog in aanmerking kan komen voor een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring. Echter, ook hier zorgt de in het verleden afgekochte erfpacht voor afwijzing van het beroep op verjaring.

De juridische grondslag ligt hier in een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (LJN BC7188, 10 oktober 2007), waarbij allereerst ingegaan wordt op het feit dat degene die grond pacht, gezien wordt als houder van een stuk grond. Een houder kan in beginsel nooit bezitter worden (interversieverbod, artikel 3:111 BW) en dus ook geen verjaring claimen, want bezit is een vereiste voor verjaring.

De belangrijkste conclusie die getrokken kan worden uit deze jurisprudentie is dat bovenstaand interversieverbod van houderschap ook geldt voor de illegaal in gebruik genomen strook grond grenzend aan het afgekochte erfpachtperceel. Er valt derhalve niet in te zien dat het gebruik van de strook grond waarbij u zich beroept op verjaring, van een wezenlijk andere aard is dan het gebruik van het afgekochte perceel. Dit duidt volgens de rechtbank op (stilzwijgende) uitbreiding van het houderschap, wat tot gevolg heeft dat de strook grond waarbij u zich beroept op verjaring, niet in uw bezit is. (…) Hierdoor gaat een beroep op bevrijdende verjaring ook niet op.”

In de brief heeft de gemeente het aanbod tot koop gestand gedaan en [verweerder] verzocht, indien hij daarop niet wenst in te gaan, binnen drie maanden na dagtekening van de brief zijn afrastering in overeenstemming te brengen met de kadastrale grens en de strook te ontruimen.

iv) Bij brief van 26 mei 2011 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] het standpunt van de gemeente bestreden. Op basis van de kadastrale kaart die [verweerder] had ontvangen bij de akte van levering van 24 juni 1994 mocht hij erop vertrouwen, aldus zijn advocaat, dat het perceel dat hij kocht overeenstemde met de kadastrale grenzen. In ieder geval heeft hij het bezit over de strook gedurende 20 jaar uitgeoefend, zodat hij het eigendomsrecht op de strook (ook) langs die weg heeft verkregen. Daarop heeft de gemeente weer gereageerd bij brief van 15 juli 2011, waar zij haar standpunt uit de brief van 22 april 2011 heeft herhaald.

v) Bij brief van 12 augustus 2011 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] daarop onder meer geantwoord:

“Het beroep op verjaring van de strook grond blijft (…) gehandhaafd. Ten tijde van het in bezit nemen van de strook grond was er sprake van het oogmerk de grond voor zichzelf te houden. Hierbij is van belang dat de strook grond later dan de woning is betrokken. Onvoldoende is onderbouwd dat hiervan geen sprake is. Zoals u zelf reeds aangeeft (…) was de weergegeven afmeting in het koopcontract voldoende duidelijk en had cliënt kunnen zien dat het niet overeenkwam met de ingebruikname.”

3. Bij inleidende dagvaarding van 13 oktober 2011 heeft de gemeente gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te bevelen de aan de gemeente in eigendom behorende strook te ontruimen en ontruimd te houden, en in de oorspronkelijke staat te herstellen. De gemeente heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het gebruik van de strook door (de rechtsvoorganger(s)) van) [verweerder] berust op houderschap, dat sprake is van een (stilzwijgende) overeenkomst van bruikleen die die in feite verhindert dat gehouden is zonder recht of titel en voorts verhindert dat de revindicatie verjaart, dat deze overeenkomst is opgezegd bij brief van 22 juli 2011 (althans door middel van de dagvaarding) en dat [verweerder] de strook na het eindigen van het recht van bruikleen gebruikt zonder recht of titel.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij betwist dat een stilzwijgende overeenkomst van bruikleen is tot stand gekomen. Hij verwijst daarbij onder meer naar de inhoud van de brief van 22 april 2011. Hij stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 1982 toen hij erfpachter werd van het perceel aan de [a-straat 1] , bezitter van de strook is geworden en dat hij als bezitter te goeder trouw door verkrijgende verjaring eigenaar van de strook is geworden, althans dat hij als bezitter te kwader trouw door extinctieve verjaring eigenaar van de strook is geworden. Hij heeft in reconventie onder meer gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat hij door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond.

4. De rechtbank Arnhem heeft, na een tussenvonnis van 21 december 2011 en een descente op 7 maart 2012, bij eindvonnis van 18 april 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW5060) de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie verklaard voor recht dat [verweerder] door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

Vóór 24 juni 1994 (de dag waarop de eigendom van het in erfpacht uitgegeven perceel aan [verweerder] werd geleverd) is geen sprake geweest van bezit van de strook grond door [verweerder] . [verweerder] heeft zich tegenover de gemeente met betrekking tot de strook grond niet anders gedragen dan met betrekking tot het in erfpacht gegeven perceel, ook al kon de strook grond strikt genomen niet onder de erfpacht vallen. Dat betekent dat [verweerder] (of een eerdere gebruiker die de feitelijke macht over de grond uitoefende) vóór 1994 de strook grond niet “als eigenaar” in bezit heeft gehad en toen de eigendom daarvan niet langs de weg van artikel 3:105 BW kan hebben verkregen.

Vanaf 1994 (toen aan [verweerder] de eigendom van het perceel werd geleverd) heeft [verweerder] ook niet de strook grond in eigendom verkregen door de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW. [verweerder] moet als niet te goeder trouw worden aangemerkt wegens het kenbare verschil in oppervlakte van het perceel met of zonder de strook grond. Daarbij komt dat ook de toen overhandigde kadastrale kaart hem op een ander spoor had moeten zetten.

Toepassing van art. 3:306 BW, art. 3:314 lid 2 BW en art. 3:105 BW zou tot de conclusie kunnen leiden dat [verweerder] op 24 juni 1994 (of later) eigenaar is geworden van de strook grond. De rechtbank veronderstelt daarbij dat [verweerder] op 24 juni 1994 met de blote eigendom van zijn perceel ook het bezit van de strook verkreeg. Er was immers geen reden meer om die strook ‘als erfpachter’ nog te gaan houden voor de gemeente (vgl. art. 3:111 BW). Vereist is dan wel dat toen de revindicatie was verjaard. De gemeente tracht dit te voorkomen door ervan uit te gaan dat tussen partijen een stilzwijgende overeenkomst van bruikleen heeft gegolden, die geacht moet worden bij brief van 22 april 2011 te zijn opgezegd. Het contact van de gemeente met de toenmalige erfpachters tussen 1949 en 1968 leidt tot de situatie waarin de gemeente toelaat dat de strook grond door de erfpachters – ook de toenmalige erfpachter van [a-straat 1] – wordt gebruikt. Het is niet moeilijk uit deze feiten een stilzwijgende bruikleenovereenkomst af te leiden. De rechtbank gaat hiervan ook uit. [verweerder] heeft op 15 januari 1982 het erfpachtsrecht onder bijzondere titel verkregen. Daarmee is in ieder geval een bruikleenloze periode gegeven van 20 jaar tot 2002. Gesteld noch gebleken is immers dat de verplichtingen uit de aangenomen stilzwijgende bruikleenovereenkomst op [verweerder] zijn overgegaan en vaststaat dat over de periode na 15 januari 1982 tussen partijen over het gebruik van de strook grond op geen enkele wijze is gecommuniceerd tot 2010. De conclusie is dan ook dat [verweerder] – in ieder geval, maar het zou ook eerder kunnen zijn geweest – op 15 januari 2002 eigenaar is geworden van de strook grond.

5. De gemeente heeft hoger beroep ingesteld en [verweerder] heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Daarop heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) het eindvonnis van de rechtbank in zijn arrest van 24 december 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:9845) bekrachtigd op de volgende gronden.

Het hof verwerpt het primaire beroep van [verweerder] op verkrijging van de strook op grond van art. 3:99 BW (verkrijgende verjaring van de bezitter te goeder trouw), overwegende dat voor zover [verweerder] de strook ondubbelzinnig als eigenaar in bezit heeft gehad, geen sprake was van bezit te goeder trouw.

Met betrekking tot het beroep van [verweerder] op verkrijging door de verjaring van de vordering tot beëindiging van het bezit, stelt het hof het volgende voorop. Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn bedraagt twintig jaren (art. 3:306 BW). Deze verjaringstermijn tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW).

Het hof overweegt vervolgens dat tot 1994 geen sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook door [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers aangezien onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat gedurende de periode van de erfpacht van het perceel ten aanzien van de strook anders dan bij het perceel sprake was van bezit van de strook, dat wil zeggen het houden van deze strook voor zichzelf. Met name heeft [verweerder] onvoldoende uiterlijke omstandigheden gesteld op grond waarvan (voor de gemeente) duidelijk had moeten zijn dat hij de strook, anders dan het perceel, voor zichzelf hield. Uit de enkele omstandigheid dat de eerdere erfpachter(s) had(den) erkend dat het gebruik van de strook niet op erfpacht berustte, en had(den) geweigerd om ook voor deze strook een erfpachtovereenkomst aan te gaan, valt niet af te leiden – aldus het hof – dat die erfpachters de strook vervolgens zijn gaan/blijven gebruiken met de pretentie eigenaar van de strook te zijn. Het beroep van [verweerder] op voltooiing van de extinctieve verjaring vóór 1994 stuit hierop af. Daarop overweegt het hof:

“4.6 Na de koop en levering van het perceel van de gemeente op 24 juni 1994 is [verweerder] eigenaar van het perceel geworden. Naar het oordeel van het hof is [verweerder] vanaf dat moment wel als bezitter van de strook aan te merken. De gemeente betwist immers niet dat [verweerder] de reeds bestaande situatie heeft gehandhaafd waarbij de strook bij zijn achtertuin is getrokken en met een omheining wordt afgescheiden van het perceel van de gemeente, waardoor de toegang tot de strook voor derden, waaronder (medewerkers van) de gemeente, wordt ontzegd. Omdat [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest - en dus ook geen houder - geldt hier niet het interversieverbod van artikel 3:111 BW, nog daargelaten dat [verweerder] het eigendomsrecht van de gemeente in deze procedure en in de daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken met de ondubbelzinnige mededeling zelf eigenaar van de strook te zijn.

Sinds de aankoop van het perceel zijn nog geen twintig jaren verstreken. Er kan dan ook alleen sprake zijn van extinctieve verjaring in de onderhavige zaak wanneer er al vóórdat [verweerder] bezitter van de strook werd sprake was van een onrechtmatige toestand waarvan de onmiddellijke opheffing door de gemeente kon worden gevorderd, waarvan het bezit de voortzetting is en er sinds het ontstaan van een dergelijke toestand al twintig jaren zijn verstreken. Naar het oordeel van het hof is dit inderdaad het geval zoals uit het hiernavolgende zal blijken.”

Vervolgens beoordeelt het hof of sprake is van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst met [verweerder] (en zijn voorgangers). Het hof constateert dat uit de eigen uitlatingen van de gemeente blijkt dat zij de situatie als een onrechtmatige toestand en niet als een bruikleen heeft beschouwd. Onder de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet louter uit het feitelijke gebruik van de strook het bestaan van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst afgeleid worden. Gelet op het kennelijke, bij herhaling uitgedragen standpunt van de gemeente dat er geen sprake is (geweest) van een bruikleenovereenkomst, dient het daarom ervoor gehouden te worden dat de gemeente bij het uitblijven van het tot overeenstemming komen met alle bewoners, geen verdere actie heeft ondernomen tegen het onrechtmatige gebruik van de strook, terwijl zij dit wel had kunnen doen. Voor een dergelijke situatie is – aldus het hof – de mogelijkheid van extinctieve verjaring geschapen. Bij gebrek aan een grondslag voor het gebruik van de strook door [verweerder] (en zijn rechtsvoorgangers), was sprake van een onrechtmatige toestand. De gemeente had opheffing van deze toestand kunnen vorderen en had dat in ieder geval al kunnen doen op het moment dat [verweerder] erfpachter werd in 1982. Sindsdien zijn meer dan twintig jaren verstreken waarin de gemeente ook geen stuitingshandelingen heeft verricht. Nu [verweerder] bij de aankoop van het perceel ook bezitter van de strook is geworden, is de vordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van [verweerder] verjaard. Dit houdt in dat de vorderingen van de gemeente in conventie terecht zijn afgewezen en de vorderingen van [verweerder] in reconventie terecht zijn toegewezen.

Ten slotte concludeert het hof dat de grieven in het principale appel falen, dat de incidentele grieven geen bespreking behoeven nu de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6. De gemeente heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De gemeente heeft de zaak nog schriftelijk toegelicht.

7. Het cassatiemiddel formuleert een reeks klachten die zijn vervat in zeven onderdelen.

De onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen rov. 4.6 (hiervoor geciteerd), waar het hof oordeelt dat [verweerder] vanaf het moment waarop hij eigenaar is geworden van het perceel, namelijk op 24 juni 1994, als bezitter van de strook is aan te merken. De onderdelen strekken – kort samengevat – ten betoge dat [verweerder] niet vanaf 24 juni 1994 als bezitter van de strook kan worden aangemerkt aangezien het hof ervan is uitgegaan dat [verweerder] in de periode vóór 24 juni 1994 houder was van de strook, zodat het interversieverbod van art. 3:111 BW eraan in de weg staat dat [verweerder] bezitter werd aangezien van tegenspraak van recht in de zin van art. 3:111 BW op dat moment geen sprake is geweest. Betoogd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven voor zover het anders heeft geoordeeld.

De onderdelen 4 t/m 7 komen op tegen rov. 4.7 t/m 4.10, waar het hof – voortbouwend op zijn oordeel dat [verweerder] op 24 juni 1994 bezitter van de strook is geworden – tot het oordeel komt dat het bezit van [verweerder] de voortzetting vormt van een onrechtmatige toestand waarvan de onmiddellijke opheffing door de gemeente kon worden gevorderd – in ieder geval reeds sinds 1982 toen [verweerder] erfpachter werd van het perceel – en dat gelet hierop de vordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit is verjaard, aangezien sinds het ontstaan van de onrechtmatige toestand meer dan twintig jaar zijn verstreken, met als gevolg dat sprake is van verkrijging door extinctieve verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW. De onderdelen bestrijden (onder meer) het oordeel dat sprake was van een onrechtmatige toestand en betogen in dat verband dat (stilzwijgende) overeenstemming was bereikt over het gebruik van de grond tussen één van de rechtsvoorgangers van [verweerder] (de erfpachter [betrokkene] ) en de gemeente, welke overeenstemming [verweerder] als opvolgend gebruiker van de strook regardeert. Geklaagd wordt ook over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd.

8. Volledigheidshalve teken ik aan dat in de cassatiedagvaarding is opgemerkt, onder verwijzing naar de aangehechte bijlage, dat de litigieuze strook grond van 70 m2 die door rechtbank en hof is aangeduid als een deel van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A] , nummer [002] , inmiddels een deel vormt van het kadastrale perceel gemeente Arnhem, sectie [A] nummer [003] .

Vooropstelling

9. [verweerder] heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat hij de eigendom van de strook verkregen heeft door verjaring. [verweerder] heeft zich daarbij zowel beroepen op de verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW, stellende dat hij moet worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw, als op de extinctieve verjaring van art. 3:105 BW, stellende dat hij bezitter was op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit werd voltooid. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het beroep van [verweerder] op goede trouw en daarmee op de verkrijgende verjaring van art. 3:99 BW verworpen, doch het heeft het beroep op verkrijging door extinctieve verjaring als geregeld in art. 3:105 BW gehonoreerd en het voorwaardelijk incidenteel appel tegen de verwerping van de verkrijgende verjaring onbesproken gelaten. In cassatie gaat het uitsluitend om de verkrijging door de bezitter niet te goeder trouw door extinctieve verjaring. Voordat ik de cassatieklachten bespreek, stel ik het volgende voorop onder verwijzing naar mijn conclusie voor HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, RvdW 2011/1180 en de conclusie van mijn ambtgenote Rank-Berenschot voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754, RvdW 2013/344.

10. Art. 3:105 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het artikel regelt daarmee, evenals art. 3:99 BW, een vorm van verkrijgende verjaring. Gewoonlijk wordt ten aanzien van art. 3:105 BW echter gesproken van bevrijdende of extinctieve verjaring. De verkrijging ten gunste van degene die het goed bezit, vindt immers plaats op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is voltooid.

De regeling van art. 3:105 BW legt daarmee, anders dan art. 3:99 BW, het accent aan de kant van de rechthebbende, te weten op de extinctieve verjaring van diens rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit. De bepaling verheft tot rechthebbende degene die het goed bezit op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was dat bezit niet te goeder trouw.

De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin wordt bepaald dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden. Aldus de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 931.

Voor de toepassing van art. 3:314 lid 2 BW, in samenhang met art. 3:105 BW, is het niet noodzakelijk dat gedurende een periode van twintig jaren (art. 3:306 BW) een ander dan de rechthebbende het goed niet te goeder trouw bezit. Van de in art. 3:314 lid 2 BW bedoelde onrechtmatige toestand kan ook sprake zijn wanneer het houden van het goed onrechtmatig is jegens de rechthebbende. In de parlementaire geschiedenis wordt daarover opgemerkt dat het kan zijn dat de toestand hierin bestaat dat men de zaak van een ander in zijn geheel onder zich heeft, hetzij als bezitter, hetzij enkel als houder, bijvoorbeeld uit hoofde van een rechtsverhouding die inmiddels is geëindigd. In deze gevallen zal de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand de revindicatie zijn. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 930. Degene die zich beroept op verkrijging door extinctieve verjaring, behoeft dus niet gedurende twintig jaren het bezit te hebben gehad van het goed. Vereist is slechts dat hij bezitter is op het tijdstip waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, waarbij voldoende is dat zijn bezit voortvloeit uit een toestand die gedurende de verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortbestaan, welke termijn aanvangt op het tijdstip dat onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd had kunnen worden. Vgl.: HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5324, NJ 2012/484, rov. 3.4; Groene Serie Vermogensrecht (M.W.E. Koopmann), art. 3:105 BW, aant. 2; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/548; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/344 en 344a; A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A14) 2014/97; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 49-50; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B14) 2010/22.5.

De ratio van art. 3:314 BW en het daarop aansluitende art. 3:105 BW is dat na verloop van zekere tijd het recht zich bij de feiten behoort aan te passen. Aldus de Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 931.

11. Voor verkrijging door extinctieve verjaring is, als gezegd, bezit van het desbetreffende goed vereist op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.

De vraag of sprake is van bezit moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn neergelegd in art. 3:107 e.v. BW. Het eerste lid van art. 3:107 omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Art. 3:108 bepaalt dat naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten, wordt beoordeeld of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet.

Of de over een goed uitgeoefende feitelijke macht voldoende is om deze machtsuitoefening als houden van een goed te kwalificeren, moet mede worden beoordeeld naar verkeersopvatting. Dat de verkeersopvatting beslissend is, komt in het bijzonder tot uitdrukking bij bezit van onroerende zaken. Alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, moeten tegenover elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten.

Men houdt een goed ofwel voor een ander ofwel voor zichzelf. Van houden voor een ander is sprake wanneer degene die de feitelijke macht uitoefent, dat doet krachtens een rechtsverhouding tot die ander. Doorgaans berust het houderschap op een beoogde en voorafgaande rechtsverhouding tot de rechthebbende, maar er bestaan ook gevallen van houderschap zonder vooraf beoogde rechtsverhouding. In dat verband worden genoemd ‘joyriding’ en het ‘even lenen’ van andermans roerende zaak zonder diens toestemming. Men bedenke daarbij dat uitsluitend beslissend is de wijze waarop men het goed onder zich neemt: voor zichzelf of voor een ander, bijvoorbeeld als ‘oneerlijke vinder’ dan wel als zaakwaarnemer voor de eigenaar. Zie E.B. Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7) 2012/5 met verdere verwijzingen.

Bezit vereist een houden ‘voor zichzelf’. Het begrip ‘voor zichzelf’ geeft een rechtspretentie aan en brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking. Wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit – zo wordt aangenomen – dat hij ook een ander als rechthebbende erkent. Het criterium van de verkeersopvatting richt zich primair op uiterlijke feiten, met name de uitoefening van feitelijke macht. De wil van degene die de macht uitoefent, is zowel voor de vraag of hij houdt als voor de vraag voor wie hij dit doet, slechts relevant voor zover deze wil in zulke feiten tot uitdrukking komt. Het houden ‘voor zichzelf’ vereist dan ook een naar buiten blijkende pretentie van toebehoren. Vgl. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/121; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2012, nr. 131; Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7), 2012/11-18.

12. De maatstaven van art. 3:107 e.v. BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 (oud) BW sprake moest zijn van ‘openbaar en ondubbelzinnig’ bezit. Deze vereisten, voor zover zij reden van bestaan hebben, liggen reeds in het hebben van bezit besloten en zijn om die reden niet meer uitdrukkelijk in art. 3:107 e.v. BW vermeld. Zie: TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 408; Groene Serie Vermogensrecht (M.W.E. Koopmann), art. 3:99 BW, aant. 2.1.1.

Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178, waar in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was of sprake was van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ in de zin van art. 1992 (oud) BW. Uw Raad oordeelde dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ in de zin van genoemde bepaling wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. In lijn daarmee heeft uw Raad in HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601, NJ 2009/1 m.nt. F.M.J. Verstijlen het oordeel van het hof in stand gelaten dat de in die zaak gestelde feiten en omstandigheden niet wijzen op het, voor zodanige verjaring vereiste, ondubbelzinnige bezit van het recht van opstal. Verstijlen gaat in zijn noot bij dit arrest in op het begrip ‘ondubbelzinnigheid’ en geeft aan dat de Hoge Raad kennelijk aan het begrip ook onder het huidige recht verklarende kracht toekent. Zie over de eis van ‘ondubbelzinnigheid’ ook Van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW A-14), 2014/20 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140.

13. Art. 3:112 BW bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Het gaat hier om een niet-limitatieve opsomming. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 433. Inbezitneming (occupatie) is een originaire wijze van verkrijging: het bezit ontstaat bij de occupant.

Ten aanzien van onroerende zaken zal minder snel tot inbezitneming worden geconcludeerd dan ten aanzien van roerende zaken die men met zich mee kan voeren. In de literatuur worden als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond; het omwallen van heidegrond, schapen erop zetten, zand ervan afhalen en plaggen steken. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140-141 en Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/141. Zie ook mijn ambtgenoot Langemeijer die in zijn conclusie voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014 opmerkt dat hij hieraan het voorbeeld zou willen toevoegen van de bezitter die een bord bij de ingang plaatst waarop hij zich als eigenaar presenteert. Langemeijer parafraseert de regel van art. 3:113 lid 2 BW – waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden – als volgt: wanneer een zaak reeds bij een ander is bezit is, volstaat niet een voor anderen duidelijk zichtbare macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt, maar daarnaast zal duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.

14. Van de regels met inachtneming waarvan ingevolge art. 3:108 BW moet worden beoordeeld of sprake is van bezit, is in het bijzonder van belang art. 3:111 BW dat bepaalt dat wanneer men heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, men daarmee onder dezelfde titel voortgaat zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht. Men spreekt in dit verband van het ‘interversieverbod’, waarop de wet twee – limitatieve – uitzonderingen maakt.

Uit de bewoordingen van art. 3:111 BW (‘zolang niet blijkt’) wordt afgeleid dat de verandering in de titel van houderschap kenbaar moet zijn aan de bezitter voor wie gehouden wordt. De ratio van de eis dat aan de rechthebbende moet blijken dat de houder de aard van zijn houderschap wijzigt of, anders gezegd, zichzelf van houder tot bezitter maakt door inbezitneming, is dat de rechthebbende dan maatregelen kan nemen om dat bezit te beëindigen om rechtsverlies te voorkomen. Aan het begrip ‘tegenspraak’ plegen dan ook enige nadere eisen te worden gesteld. Onvoldoende is de enkele mededeling van de houder dat hij voortaan voor zichzelf gaat houden. De houder zal het recht van de ander voor wie hij houdt, openlijk moeten betwisten en zich daarnaar moeten gedragen. De tegenspraak moet overeenstemmen met de daden van de houder. In de literatuur wordt erop gewezen dat de eisen die moeten worden gesteld aan de tegenspraak van het recht van de bezitter samenhangen met het feit dat art. 3:111 BW gezien kan worden als complement bij art. 3:113 lid 2 BW (inhoudende dat ingeval het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende zijn) en art. 3:117 lid 2 BW (inhoudende dat aangevangen bezit van een bezitter voortduurt zolang zich niet een van de in het eerste lid van deze bepaling genoemde gronden van bezitsverlies – kennelijk prijsgeven van het bezit of bezitsverkrijging door een ander – heeft voorgedaan). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de tegenspraak rusten op de houder. Zie over de verboden interversie van bezit Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7) 2012/26-30, Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/167-169 en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012/363. In de literatuur wordt meestal betoogd dat de tegenspraak gegrond dient te zijn op een te goeder trouw gedane bewering van eigen recht. Zie: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/169; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2012/135; Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW B7), 2012/30. In andere zin: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012/363.

15. In de rechtspraak is meermalen de vraag aan de orde gekomen of degene die rechtmatig de feitelijke macht uitoefent over een stuk grond (hierna aan te duiden als ‘perceel’) door extinctieve verjaring eigenaar kan worden van het stuk grond dat vervolgens door de gebruiker van het perceel bij dat perceel is getrokken (hierna aan te duiden als ‘strook’). In deze gevallen wordt in de rechtspraak in de regel geoordeeld dat degene die de macht uitoefent over het perceel en de strook tezamen, heeft te gelden als houder van de strook indien hij geldt als houder van het perceel (wegens een hoedanigheid van bijvoorbeeld huurder of erfpachter). Dit met als motivering dat uit de feitelijke gedragingen ten aanzien van de strook grond niet kan blijken van een inbezitneming van de strook aangezien dezelfde handelingen als houder worden verricht ten aanzien van het perceel. Het interversieverbod van art. 3:111 BW voorkomt dan vervolgens dat de houder van de strook door enkele wijziging van zijn wil op een later moment alsnog bezitter wordt, zodat aan toepassing van art. 3:105 BW niet kan worden toegekomen. Zie: Rb. Amsterdam 10 oktober 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC7188; Rb. ’s-Hertogenbosch 29 april 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ8701, NJF 2009/389; Hof Leeuwarden 21 juni 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ8723, RVR 2011/98.

Indien in een geval als zojuist beschreven de erfpachter van het perceel op een later moment eigenaar en bezitter wordt van het perceel, rijst de vraag of hij op dat moment ook het bezit van de strook verkrijgt of dat het interversieverbod van art. 3:111 BW hieraan in de weg staat. Deze vraag staat centraal in het onderhavige geding. Het hof oordeelde, als gezegd, dat bezit van de strook werd verkregen. Dat oordeel wordt door het middel bestreden.

Middelonderdelen 1 t/m 3; [verweerder] kan niet als bezitter van de strook worden aangemerkt, ook niet vanaf 24 juni 1994

16. De onderdelen 1 t/m 3 komen op tegen rov. 4.6, waar het hof overwoog dat [verweerder] na de koop en levering van het perceel op 24 juni 1994, waardoor hij eigenaar van het perceel is geworden, als bezitter van de strook aan te merken, terwijl tot 1994 – aldus het hof in rov. 4.5 – geen sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook door [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers. Het hof motiveert zijn oordeel dat [verweerder] vanaf 24 juni 1994 wél als bezitter is aan te merken met de overweging dat de gemeente immers niet betwist dat [verweerder] de reeds bestaande situatie heeft gehandhaafd waarbij de strook bij zijn achtertuin is getrokken en met een omheining wordt afgescheiden van het perceel van de gemeente, waardoor de toegang tot de strook voor derden, waaronder (medewerkers van) de gemeente, wordt ontzegd. Het hof overweegt dat het interversieverbod van art. 3:111 BW hier niet geldt, omdat [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest – en dus ook geen houder – nog daargelaten dat [verweerder] het eigendomsrecht van de gemeente in deze procedure en in de daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken met de ondubbelzinnige mededeling zelf eigenaar van de strook te zijn.

17. Onderdeel 1 komt met een aantal (sub)onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] vanaf 24 juni 1994 wel als bezitter van de strook is aan te merken omdat de gemeente immers niet betwist dat [verweerder] de reeds bestaande situatie heeft gehandhaafd waarbij de strook bij zijn achtertuin is getrokken en met een omheining wordt afgescheiden van het perceel van de gemeente, waardoor de toegang tot de strook voor derden, waaronder (medewerkers van) de gemeente, wordt ontzegd. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof niet (voldoende kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf of voor een ander houdt, op de voet van art. 3:108 BW naar verkeersopvatting moet worden beoordeeld met inachtneming van het bepaalde in art. 3:109-117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de enkele handhaving van de bestaande situatie vanaf 24 juni 1994 door [verweerder] niet kan leiden tot kwalificatie als bezitter van de strook, althans niet in een geval als het onderhavige waarin het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.5) dat [verweerder] tot 24 juni 1994 houder was van de strook (evenals dat het geval was ten aanzien van het perceel), zoals ook voortvloeit uit het interversieverbod van art. 3:111 BW. Onderdeel 1.3 en onderdeel 1.4 strekken ten betoge dat indien het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] vanaf 24 juni 1994 wel voldoende uiterlijke omstandigheden heeft gesteld om hem als bezitter van de strook aan te merken, dat oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers, zo wordt betoogd, juist de handhaving van de reeds bestaande situatie ten aanzien van de strook, derhalve: handhaving van de situatie vóór 24 juni 1994, als redengevend aangemerkt voor zijn oordeel dat [verweerder] vanaf 24 juni 1994 bezitter van de strook is geworden. Bovendien heeft [verweerder] ook geen aanknopingspunten verschaft waaruit enige vorm van bezitsverkrijging in de zin van art. 3:112-116 BW kan worden afgeleid, nu de koop (van de blote eigendom van het perceel) geen betrekking had op de strook en de omheining om de strook al was geplaatst ruim vóór 24 juni 1994 en andere uiterlijke feiten die duiden op bezitsverkrijging en/of de uitoefening van feitelijke macht over de strook door [verweerder] vanaf 24 juni 1994 zijn gesteld noch gebleken.

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat het interversieverbod in het onderhavige geval niet geldt omdat [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest en dus ook geen houder. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest, en “dus” ook geen houder van de strook, de maatstaf van art. 3:108 BW miskent. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is want strijdig met rov. 4.5 waar het hof immers tot uitgangspunt nam dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerder] de strook vóór 1994 voor zichzelf hield, alsmede dat [verweerder] met name onvoldoende uiterlijke omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan (voor de gemeente) vóór 1994 duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] de strook, anders dan het perceel, voor zichzelf hield. Onderdeel 2.2 betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat van het interversieverbod van art. 3:111 BW eerst sprake kan zijn indien het houderschap is gegrond op een voorafgaande verbintenisrechtelijke en/of goederenrechtelijke rechtsverhouding, het hof blijk geeft van een rechtens onjuist oordeel.

Onderdeel 3 komt op tegen de overweging die het hof laat volgen op zijn overweging dat het interversieverbod niet geldt omdat hij geen houder van de strook is geweest, te weten de overweging “nog daargelaten dat [verweerder] het eigendomsrecht in deze procedure en in de daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken met de ondubbelzinnige mededeling zelf eigenaar van de strook te zijn”. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een bewering van eigen recht, wil zij leiden tot doorbreking van het interversieverbod, door de houder te goeder trouw moet zijn gedaan en dat voor zover het hof heeft gemeend dat de tegenspraak te goeder trouw is gedaan, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de vaststellingen van het hof in rov. 4.2-4.5 waar het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van goede trouw aan de zijde van [verweerder] . Het onderdeel klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat de in art. 3:111 BW bedoelde tegenspraak van recht zijdens de houder moet overeenstemmen met diens daden en dat uiterlijke feiten die duiden op bezitsverkrijging door [verweerder] over de strook in de door het hof in rov. 4.6 relevant geachte periode zijn gesteld noch gebleken. Bovendien is de door het hof bedoelde tegenspraak pas gedaan bij brief van 18 februari 2011 en deze tegenspraak kan niet leiden tot bezit vanaf 24 juni 1994.

18. De onderdelen 1 t/m 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat gelet op het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat hij gedurende de periode van 15 januari 1982 (toen hij opvolgend erfpachter en daarmee houder werd van het perceel) tot 24 juni 1994 bezitter was van de strook, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat [verweerder] wél als bezitter van de strook is aan te merken vanaf het moment dat hij eigenaar van het perceel is geworden. Dit oordeel motiveert het hof – als gezegd – aldus dat de feitelijke toestand (de ter plaatse aanwezige omheining) werd gehandhaafd en dat het interversieverbod niet geldt nu [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest en dus geen houder, nog daargelaten dat [verweerder] het eigendomsrecht in deze procedure en voorts daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken. Dat in de onderdelen 1 t/m 3 vervatte betoog slaagt. Ik licht dit toe.

19. Het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat tot 24 juni 1994 geen sprake is geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook door [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers (dat wil zeggen van een gebruik met de pretentie eigenaar van de strook te zijn), kan niet anders worden begrepen dan dat het hof van oordeel is dat [verweerder] gedurende de periode van de erfpacht van het perceel (dat wil zeggen tot 24 juni 1994), evenals zijn rechtsvoorgangers, houder was van de strook, die in de jaren ’50 van de vorige eeuw bij dat perceel was getrokken en met een omheining was afgescheiden van het perceel van de gemeente dat niet in erfpacht was uitgegeven. Dat oordeel baseert het hof immers daarop dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat gedurende de periode van deze erfpacht waarin [verweerder] houder was van het perceel, sprake was van bezit van de strook, aangezien [verweerder] onvoldoende uiterlijke omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het voor de gemeente, die eigenaar was van de strook, duidelijk had moeten zijn dat [verweerder] de strook, anders dan het perceel waarvan hij houder voor de gemeente was krachtens zijn recht van erfpacht, wél voor zichzelf hield. In dat oordeel ligt besloten dat de strook als het ware het perceel volgt nu de strook, zoals blijkt uit de vastgestelde feiten, samen met het achtererf van het perceel ogenschijnlijk één geheel vormt en samen met dat achtererf in gebruik is als achtertuin en met een omheining wordt afgescheiden. Nu de strook een onderdeel vormt van het perceel waarvan [verweerder] als erfpachter slechts houder is, kan uit de uiterlijke omstandigheden die met betrekking tot perceel en strook gelijk zijn, niet worden afgeleid dat met betrekking tot de strook geen sprake is van houderschap maar sprake is van bezit, dat wil zeggen van het houden voor zichzelf, terwijl met betrekking tot het perceel slechts sprake is van het houden voor de gemeente. Aldus het in rov. 4.5 vervatte oordeel van het hof. Ik merk hierbij op dat het wellicht meer voor de hand zou liggen om [verweerder] als bezitter van het recht van erfpacht met betrekking tot de strook aan te merken, en daarmee uit dien hoofde als houder van de strook. Deze optie is kennelijk niet aan de orde gekomen.

In rov. 4.6 heeft het hof vervolgens als het ware ook in die zin de strook het perceel laten volgen dat het heeft geoordeeld dat na de koop en levering van het perceel (de afkoop van de erfpacht) op 24 juni 1994 waarmee [verweerder] de eigendom en het bezit van het perceel verkreeg, [verweerder] ook als bezitter van de strook is aan te merken. In dat oordeel en de motivering van dat oordeel lijkt besloten te liggen dat – gelet op de wijziging in de rechtstoestand van het perceel – uit de uiterlijke omstandigheden, die overigens gelijk zijn gebleven aan de situatie die reeds voordien bestond, thans wél kan worden afgeleid dat met betrekking tot de strook sprake is van bezit, nu deze uiterlijke omstandigheden in de nieuwe setting naar verkeersopvatting anders moeten worden beoordeeld dan voorheen. Het hof heeft daarbij als onderdeel van zijn motivering expliciet genoemd dat hier het interversieverbod niet geldt omdat [verweerder] geen erfpachter van de strook is geweest, hetgeen juist is, en dus ook geen houder, hetgeen niet strookt met het kennelijke oordeel van het hof in rov. 4.5 dat [verweerder] houder was van de strook. De conclusie moet naar mijn oordeel derhalve zijn dat rov. 4.6 in zoverre reeds onbegrijpelijk is.

Het hof heeft naar mijn oordeel ook afgezien daarvan in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dat het uit de omstandigheid dat geen sprake was van erfpacht van de strook (doch van een onrechtmatige toestand, zoals het overwoog in de overigens in cassatie bestreden rov. 4.8-4.10 ) heeft afgeleid dat dus ook geen sprake was van houderschap. Zoals hiervoor onder 11 aangegeven kan ook sprake zijn van houderschap zonder vooraf beoogde rechtsverhouding. Het oordeel van het hof dat het interversieverbod van art. 3:111 BW niet gold, geeft eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van rov. 4.5 waar het hof kennelijk nog oordeelde dat [verweerder] houder van de strook was. Voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het verbod van interversie niet geldt in een geval als het onderhavige omdat hier sprake zou zijn van een handeling van degene voor wie men houdt als bedoeld in art. 3:111 BW (in welk geval overigens gesproken zou moeten worden van een uitzondering op het interversieverbod), geeft het oordeel van het hof eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu de handeling van de gemeente voor wie [verweerder] de strook hield uitsluitend het perceel en niet de strook betrof. In zoverre slaagt het in de onderdelen 1 t/m 3 vervatte betoog.

20. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat het hof aan zijn oordeel dat hier het interversieverbod niet geldt, nog heeft toegevoegd “nog daargelaten dat [verweerder] het eigendomsrecht van de gemeente in deze procedure en in de daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken met de ondubbelzinnige mededeling zelf eigenaar van de strook te zijn”. Het hof doelt met de correspondentie die aan de onderhavige (bij dagvaarding van 13 oktober 2011 geëntameerde) procedure is voorafgegaan, kennelijk op de brief van 18 februari 2011 waarin [verweerder] zich in reactie op het aanbod van de gemeente om het perceel te kopen, heeft beroepen op verkrijgende verjaring en voorts op de daarop volgende brieven van de toenmalige advocaat van [verweerder] van 26 mei 2011 respectievelijk 12 augustus 2011, waarin een beroep is gedaan op verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw van de strook gedurende meer dan tien jaar (te weten vanaf de datum van levering van het perceel) en subsidiair op bevrijdende verkrijging door bezit gedurende meer dan twintig jaar gelet op de reeds meer dan twintig jaar bestaande feitelijke toestand. Deze ‘tegenspraak’ heeft eerst plaatsgevonden jaren nadat het perceel werd verkocht en geleverd, zodat deze ‘tegenspraak’ reeds daarom geen grond oplevert voor het oordeel van het hof dat [verweerder] bij de aankoop van het perceel op 24 juni 1994 bezitter van de strook is geworden. Voor zover in het oordeel van het hof ligt besloten dat [verweerder] met deze brieven van 18 februari 2011 en van 26 mei 2011 en 12 augustus 2011 en voorts met zijn standpuntbepaling in de onderhavige procedure zichzelf in 2011 van houder tot bezitter van de strook heeft gemaakt, geeft dat oordeel – gelet op de vereisten die aan tegenspraak als bedoeld in art. 3:111 BW moeten worden gesteld – blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen hiervoor is vooropgesteld onder 14.

21. Nu het in de onderdelen 1 t/m 3 vervatte betoog slaagt, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling meer. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden