Hof Leeuwarden, 21-06-2011, nr. 200.070.210/01

Arrest d.d. 21 juni 2011

Zaaknummer 200.070.210/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[naam appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. K.A. Faber, kantoorhoudende te Heerenveen,

die ook heeft gepleit,

tegen

De gemeente Heerenveen,

zetelend te Heerenveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: de gemeente ,

advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudende te Leeuwarden,

die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 mei 2009 en 26 mei 2010 door de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 25 juni 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 20 juli 2010.

De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, sector civiel, d.d. 27 mei 2009 en 26 mei 2010 met zaaknummer/rolnummer 90963/HA ZA 08-665, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, dit met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, en dit met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellant op grond van voormelde vonnissen aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele terugbetaling."

[appellant] heeft een memorie van grieven genomen.

Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:

"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans deze hem te ontzeggen, althans deze af te wijzen en het vonnis van de rechtbank d.d. 26 mei 2010 te bekrachtigen, waar nodig onder aanvulling van gronden;

II. [appellant] te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, zowel in eerste aanleg als appel."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof op het pleitdossier van [appellant] arrest wijst.

De grieven

[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

1. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het vonnis van 27 mei 2009 gegeven beslissingen, zodat [appellant] in zijn tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet kan worden ontvangen.

De vaststaande feiten

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.5. van het vonnis d.d. 27 mei 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

3. Deze feiten luiden - voor zover thans van belang - als volgt:

3.1. [appellant] is sinds 1 april 2007 huurder van een woning, plaatselijk bekend de [adres] te [woonplaats]. Grenzend aan deze woning ligt een stukje grond van ongeveer één meter breed over de gehele lengte van de woning. Deze strook grond zal hierna de Strook genoemd worden.

3.2. Op het uittreksel van de kadastrale kaart is de Strook te zien als onderdeel van de gemeentegrond.

3.3. [appellant] heeft in mei 2007 tegels, houten vlonders en schuttingen geplaatst op de Strook. De Strook is afgesloten van de daaromheen liggende gemeentegrond en is betrokken bij het perceel van [appellant].

3.4. Bij brief van 13 februari 2008 heeft de gemeente aangegeven dat de Strook eigendom is van de gemeente en dat [appellant] de Strook diende te ontruimen. [appellant] heeft per email van 9 maart 2008 afwijzend gereageerd.

De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

4. De gemeente heeft in eerste aanleg in essentie gevorderd om voor recht te verklaren dat zij eigenaresse is van de Strook en om [appellant] te veroordelen deze strook te ontruimen en ter beschikking van de gemeente te stellen en te houden.

De rechtbank heeft [appellant] voor zover hier van belang toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat het recht van de gemeente om de eigendom van de Strook op te eisen, op grond van het bepaalde in artikel 3:105 in samenhang met artikel 3:306 BW is verjaard, doordat de Strook op 13 februari 2008 reeds 20 jaar voortdurend, onafgebroken en ondubbelzinnig in bezit was van de (oud) bewoners van de [adres].

In het vonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank [appellant] niet geslaagd geacht in het aan hem opgedragen bewijs en de vorderingen van de gemeente toegewezen.

Met betrekking tot de grieven

5. [appellant] stelt in de grieven I tot en met IV in essentie dat de rechtbank hem ten onrechte niet geslaagd heeft geacht in het aan hem opgedragen bewijs.

6. De gemeente heeft daartegen onder meer aangevoerd dat van verjaring op grond van artikel 3:105 in samenhang met artikel 3:306 BW slechts sprake kan zijn wanneer [appellant] en/of zijn rechtsvoorgangers onafgebroken bezitter van de Strook zijn geweest.

De gemeente is van mening dat, nu [appellant] en zijn rechtsvoorgangers huurders zijn dan wel waren van de woning aan de [adres], zij slechts houders zijn (geweest) van bedoeld perceel en de in gebruik genomen Strook.

In de visie van de gemeente kunnen [appellant] en zijn rechtsvoorgangers daarom en mede gelet op het bepaalde in artikel 3:111 BW, nimmer door verjaring bezitter/eigenaar zijn geworden van de Strook op grond van artikel 3:105 en

3: 306 BW.

7. [appellant] stelt dat de rechtbank voornoemd verweer van de gemeente niet heeft gehonoreerd, omdat dat verweer pas is opgeworpen nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. [appellant] is van mening dat, nu de gemeente tegen die beslissing geen hoger beroep heeft ingesteld, de gemeente dat verweer thans niet meer kan voeren.

8. Het hof overweegt als volgt.

De gemeente heeft in eerste aanleg voor het eerst in de conclusie na enquete het onder 6 beschreven verweer gevoerd.

De rechtbank is in het eindvonnis van 26 mei 2010 aan de behandeling van dat verweer niet toegekomen, omdat zij van oordeel was dat [appellant] niet was geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en het beroep van [appellant] op bevrijdende verjaring reeds daarom niet slaagde.

Het hof dient derhalve in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, het onderhavige verweer van de gemeente alsnog (ambtshalve) bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep te betrekken.

Aan het voorgaande doet niet af dat de gemeente geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen het vonnis van 26 mei 2010.

9. Het hof is van oordeel dat het verweer van de gemeente, als verwoord onder 6, slaagt en overweegt daartoe als volgt.

9.1. In artikel 3:105 BW is - voor zover van belang - bepaald dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, het goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.

Vorenbedoelde verjaring is op grond van artikel 3:306 BW voltooid nadat 20 jaar zijn verstreken sedert het moment dat de niet-rechthebbende bezitter van het goed is geworden.

10. [appellant] heeft gesteld dat op het moment dat hij in 2007 het perceel met de woning aan de [adres] is gaan huren, de Strook met een hekwerk was omheind en aldus bij het perceel was betrokken.

[appellant] heeft voorts tijdens het pleidooi onder meer gesteld dat ook zijn rechtsvoorgangers de Strook in gebruik hebben genomen alsof deze bij de woning hoorde en dat hij de vorige huurders in het bezit is opgevolgd.

10.1. Het hof verwerpt de stelling dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers de Strook in bezit hebben gehad, nu blijkens het bepaalde in artikel 3:107 lid 1 BW van bezit slechts sprake kan zijn wanneer men een goed voor zichzelf houdt.

Uit voorgaande stellingen van [appellant] blijkt echter dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers het recht van gebruik van de Strook hebben ontleend aan de door hen met de woningbouwvereniging gesloten huurovereenkomst, in die zin dat zij de Strook tot het gehuurde hebben gerekend. [appellant] en diens rechtsvoorgangers zijn daarom houders van de Strook (geweest) en geen bezitters.

Gelet daarop is de in artikel 3: 306 BW genoemde verjaringstermijn niet aangevangen en is het onderhavige vorderingsrecht van de gemeente niet verjaard.

11. Het hof overweegt voor het geval, ondanks het vorenoverwogene, zou moeten worden aangenomen dat [appellant] en diens rechtsvoorgangers de Strook in bezit hebben genomen, als volgt.

11.1. De voorgaande huurders hebben klaarblijkelijk ieder voor zich telkens de huur van het perceel met de woning aan de [adres], waartoe zij volgens [appellant] ook de Strook rekenden, beëindigd.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat de voorgaande huurders bij het beëindigen van de huur telkens het bezit van de Strook vrijwillig hebben prijsgegeven, als bedoeld in artikel 3:117 BW.

Op het moment dat sprake is van een vrijwillig prijsgeven van het bezit eindigt echter de voordien aangevangen verjaringstermijn. De verjaringstermijn vangt dan opnieuw aan wanneer een opvolgend huurder de Strook weer in bezit zou nemen.

11.2. Het voorgaande leidt ertoe dat voor [appellant] de in artikel 3:306 BW genoemde verjaringstermijn in 2007 is aangevangen en dat die termijn reeds op 13 februari 2008 door de gemeente is gestuit met de hiervoor genoemde brief, en daarmee op een moment dat minder dan twintig jaar waren verstreken.

11.3. Het vorderingsrecht van de gemeente is derhalve ook wanneer sprake zou zijn geweest van bezit van de Strook door [appellant] niet verjaard.

12. Het voorgaande betekent dat het belang aan de verdere behandeling van de grieven I tot en met IV is komen te ontvallen.

13. [appellant] stelt in grief V dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gemeente geen misbruik van bevoegdheid maakt.

14. Het hof neemt tot uitgangspunt dat, gelet op het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW van misbruik van bevoegdheid onder meer sprake is wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

15. [appellant] heeft in verband daarmee een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft daartoe gesteld dat bij andere woningen, namelijk aan de [adres], eveneens stroken gemeentegrond bij de tuinen van die woningen zijn getrokken en dat de gemeente daartegen niet is opgetreden. [appellant] heeft voorts tijdens het pleidooi gesteld dat de gemeente met één van die huurders heeft afgesproken dat hij de naast zijn woning gelegen strook zal onderhouden. In de visie van [appellant] zou een dergelijke afspraak ook met hem kunnen worden gemaakt.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat hij schade lijdt wanneer hij de Strook moet ontruimen.

16. De gemeente heeft daartegen onder meer aangevoerd dat zij in 2007 onder de titel "Groene Snippers, van één, of van allen" een nieuw beleid heeft vastgesteld inhoudende instandhouding structureel openbaar groen. Volgens de gemeente wordt dat nieuwe beleid ook gehandhaafd en worden op basis van dat beleid geen bruikleenovereenkomsten meer gesloten.

De gemeente heeft verder gesteld dat tegen de bewoner van [adres] het huidige beleid terzake instandhouding openbaar groen al is gehandhaafd en dat ook ten aanzien van andere gebruikers van gemeentegrond handhavend zal worden opgetreden.

De gemeente betwist voorts dat [appellant] door handhaving van het beleid onevenredige schade wordt toegebracht.

17. Het hof overweegt dat [appellant] niet heeft bestreden dat de gemeente tegen de bewoner van [adres] het huidige beleid terzake instandhouding openbaar groen heeft gehandhaafd.

[appellant] heeft voorts, wat betreft zijn stelling dat de gemeente met de bewoners van één van de door hem genoemde percelen afspraken heeft gemaakt, niet gesteld dat die afspraken zijn gemaakt nadat de gemeente in 2007 een nieuw beleid had vastgesteld.

17.1. Het hof is gelet op het voorgaande en mede rekening houdend met de omstandigheid dat de gemeente in 2007 een nieuw beleid heeft ontwikkeld en dat zij er belang bij heeft dat ook te kunnen uitvoeren, van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente jegens hem het handhavingsbeleid willekeurig heeft uitgeoefend.

18. [appellant] heeft voorts niet voldoende gesteld om aan te nemen dat de gemeente bij de handhaving van haar beleid zijn belangen op onevenredige wijze heeft geschaad.

[appellant] heeft immers niet betwist dat hij bij ontruiming van de Strook een toegang houdt tot de achterzijde van het door hem gehuurde perceel.

Daarbij komt dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat hij, wanneer hij de Strook en daarmee de kortste route naar vorenbedoelde toegang, niet meer zal kunnen gebruiken, dusdanig zal worden belemmerd in zijn bedrijfsvoering dat hij daardoor substantiële schade zal lijden.

Gelet op het voorgaande zijn de omstandigheden dat bij een ontruiming van de Strook die strook niet meer kan worden gebruikt en er een grotere afstand moet worden afgelegd om bij voornoemde toegang te komen dan thans het geval is, niet voldoende zwaarwegend om de belangen van de gemeente bij handhaving van haar beleid inzake de instandhouding van structureel openbaar groen ter zijde te kunnen stellen.

De omstandigheid dat [appellant] in het geval hij de Strook zal moeten ontruimen onnodig kosten zal hebben gemaakt voor de inrichting en het onderhoud van de Strook, acht het hof evenmin voldoende om te kunnen concluderen dat de belangen van [appellant] onevenredig worden geschaad wanneer de gemeente haar onderhavige beleid jegens hem handhaaft, nu hij de strook zonder titel in gebruik heeft genomen.

19. Grief V faalt.

De slotsom

20. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in het door hem tegen het vonnis van 27 mei 2009 ingestelde hoger beroep en het vonnis van 26 mei 2010 bekrachtigen.

21. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II , 3 punten).

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het door hem tegen het vonnis van 27 mei 2009 ingestelde hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis van 26 mei 2010, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, voorzitter, W. Breemhaar en

G.T. de Jong, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.