HR, 22-12-2017, nr. 17/01410

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (verzoekschrift tot cassatie letters A t/m E), die geen klachten bevat, en twee onderdelen.

Onderdeel 1: ontvankelijkheid [verweerder] in hoger beroep

Onderdeel 1 (verzoekschrift tot cassatie § 1) klaagt na een inleiding (§ 1.1), die geen klachten bevat, dat de rechtbank heeft miskend dat [verweerder] – als procedurele wederpartij of als vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschappen16.– geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel. De rechtbank heeft verzuimd ambtshalve vast te stellen dat art. 67 Fw [verweerder] (en/of [A] B.V.) dientengevolge niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De rechtbank had [verweerder] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn hoger beroep, aldus het onderdeel (§ 1.2).

Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw wordt daarvan niet uitgezonderd. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden, aldus art. 67 lid 1 Fw. In de bepaling wordt niet aangegeven wie tot het instellen van dit hoger beroep gerechtigd is.

In de zaak die aan de beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ 2008/244 ten grondslag lag, ging het om de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, gerechtigd is op de voet van art. 67 Fw hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarbij die machtiging is verleend. De Hoge Raad stelde in zijn uitspraak voorop (in rov. 3.3) dat bij de beantwoording van deze vraag tot uitgangspunt dient dat alleen degene die “partij” was bij de beschikking van de rechter-commissaris het recht heeft van hoger beroep, dat als “partij” in ieder geval kan worden aangemerkt (samengevat) degene die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en dat ook als “partij” kan worden aangemerkt degene tot wie de beschikking is gericht. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad (in rov. 3.4) dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, om die enkele reden niet als “partij” bij de beschikking kan worden aangemerkt, omdat de beschikking niet door hem verzocht of tot hem gericht is. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt (met mijn cursivering):

“3.4 (....) Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen.”

De toelichting op de klacht haakt aan bij de hiervoor geciteerde en door mij gecursiveerde overweging van de Hoge Raad (§ 1.1.4). Het middel leidt uit (onder meer) deze overweging af dat – omdat [verweerder] volgens het middel geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel – art. 67 Fw [verweerder] dientengevolge niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris en de rechtbank [verweerder] ambtshalve niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep.

Volgens vaste rechtspraak17.– waaronder de door het middel aangehaalde uitspraak uit 2008 – komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als “partij” bij de beschikking, te weten:

(i) degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan, en

(ii) degene tot wie de beschikking is gericht.

Uit de door het middel aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 volgt mijns inziens dat de omstandigheid dat iemand geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel als gezichtspunt een rol speelt bij de beantwoording van de vraag of degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, dient te worden aangemerkt als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris aan wie tegen die beschikking het recht van hoger beroep op de voet van art. 67 Fw toekomt. Uit deze uitspraak noch uit andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt echter dat deze enkele (door het middel aangevoerde) omstandigheid in het onderhavige geval – waarin [verweerder] als partij bij de beoogde schikking beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris om haar goedkeuring als bedoeld in art. 104 Fw te onthouden – reeds tot gevolg heeft dat de rechtbank [verweerder] ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep. Voor zover het middel berust op een andere opvatting, faalt het.

Voor zover het middel aldus moet worden opgevat dat het erover klaagt dat het hof [verweerder] ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn hoger beroep omdat hij niet als “partij” bij de beschikking kan worden aangemerkt op de grond dat hij geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer van de boedel, faalt het eveneens.

In deze procedure staat vast dat niet [verweerder] , maar de curator degene is die het inleidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan (rov. 2.4 van de bestreden beschikking). De vraag of aan [verweerder] op grond van art. 67 Fw het recht van hoger beroep toekomt, is derhalve afhankelijk van de vraag of degene die partij is bij een beoogde schikking of vaststellingsovereenkomst (i.c. [verweerder] ) behoort tot degenen tot wie de beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw is gericht. Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten.

In zijn beschikking van 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117 oordeelde de Hoge Raad, samengevat, dat een partij bij een door de rechter-commissaris goedgekeurde vaststellingsovereenkomst als “belanghebbende” in de zin van art. 67 lid 1 Fw het recht heeft om in de door een derde geëntameerde beroepsprocedure te worden gehoord. In die zaak ging het echter niet om de vraag aan wie op grond van art. 67 Fw het recht van hoger beroep toekomt. Het recht van de beoogde contractspartij om in de beroepsprocedure te worden gehoord impliceert, anders dan [verweerder] in cassatie stelt (s.t. nr. 26), niet dat aan deze partij het recht van beroep toekomt.18.

In het onderhavige geval is het belang van [verweerder] , als partij bij de beoogde schikking, rechtstreeks betrokken bij de beschikking van de rechter-commissaris. Bovendien betekent deze (afwijzende) beschikking een aantasting van zijn rechtpositie in die zin dat hem de mogelijkheid wordt ontnomen om, ter afwending van (mogelijk) verdergaande aansprakelijkheid, een schikking aan te gaan. Het stelsel van de wet voorziet niet in een alternatieve wijze van rechtsbescherming tegen (de gevolgen van) de beslissing van de rechter-commissaris. Gelet op deze omstandigheden moet mijns inziens worden geoordeeld dat [verweerder] een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris. [verweerder] dient in zoverre te worden beschouwd als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw en kon daarom in zijn daartegen gerichte beroep worden ontvangen.19.De door het middel aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] zelf geen belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel maakt dit naar mijn mening – anders dan het middel betoogt – niet anders. Ook het gegeven dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement behoefde de rechtbank in de onderhavige situatie niet tot een ander oordeel te leiden.

Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank heeft verzuimd ambtshalve vast te stellen dat art. 67 Fw [A] B.V. niet de mogelijkheid bood hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet [A] B.V. maar (enkel) [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris.

Gezien het vorenstaande faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2: hoor en wederhoor

Onderdeel 2 (verzoekschrift tot cassatie § 2) bevat een inleiding (§ 2.1 t/m 2.3), die geen klachten bevat, en valt vervolgens uiteen in drie subonderdelen (§ 2.4).

Subonderdeel 2.1 (§ 2.4.1) klaagt dat de rechtbank het recht op een eerlijk proces en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden omdat de beschikking van de rechtbank berust op bescheiden en gegevens waarvan zij wist dat [verzoeker] c.s. er geen kennis van hadden genomen of hadden kunnen nemen.

Subonderdeel 2.2 (§ 2.4.2) betoogt dat de rechtbank voorts het recht op een eerlijk proces en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat [verzoeker] c.s., anders dan bijvoorbeeld [verweerder] , te laat door de curator zijn opgeroepen en geïnformeerd over het procesverloop. Daardoor zijn zij geschaad in hun mogelijkheden hun verweer afdoende voor te bereiden en uit te werken. Zij waren daardoor ook niet meer in de gelegenheid om de zitting bij te wonen aangezien deze op het laatste moment niet meer kon worden ingepast. Zij hebben dit alles ook aangegeven. Daar waar de rechtbank wel inging op soortgelijke bezwaren van [verweerder] en daar uitdrukkelijk een voorziening voor trof, is zij niet ingegaan op de bezwaren van [verzoeker] c.s.

Ter onderbouwing van deze klachten wordt, samengevat, het volgende aangevoerd.

[verzoeker] c.s. betogen (§ 2.2.1) dat zij in hun verweerschrift d.d. 16 februari 2017 reeds hebben toegelicht dat het beginsel van hoor en wederhoor "in hoge mate"20.was geschonden. Het betreft volgens het middel de volgende stellingen:

a. [verzoeker] c.s. beschikken niet over het verzoek van de curator bij brief van 18 november 2016. [verzoeker] c.s. weten daardoor niet welk voorstel (precies) door de curator aan de rechter-commissaris is voorgelegd.21.

b. [verzoeker] c.s. beschikken niet over het beroepschrift van [verweerder] d.d. 27 december 2016.22.

c. [verzoeker] c.s. hebben bij brief van 20 december 2016 bij de curator en de rechter-commissaris hun zienswijze kenbaar gemaakt (als belanghebbenden),23.maar desondanks is de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris d.d. 23 december 2016 niet onverwijld aan hen doorgestuurd.

d. [verzoeker] c.s. hebben eerst op of omstreeks 6 februari 2017 vernomen dat een beschikking was gewezen en dat daartegen hoger beroep was ingesteld.24.De curator heeft op 7 februari 2017 aan (de advocaat van) [verzoeker] c.s. meegedeeld dat het hoger beroep op 20 februari 2017 te 15.30 uur bij de rechtbank te Arnhem zou worden behandeld. De curator heeft desgevraagd het zaaknummer niet meegedeeld.25.Andere schuldeisers zijn nog later geïnformeerd. Op 9 februari 2016 [bedoeld zal zijn 2017, A-G] heeft de curator bericht dat alle schuldeisers door hem werden aangeschreven en op de hoogte werden gesteld van de zitting.

Voorts stellen [verzoeker] c.s. (§ 2.2.2) dat [C] Holding B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) schuldeisers zijn (van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V.) en dat mr. Wiggers zich per e-mail d.d. 17 februari 2017 namens hen tot de rechtbank heeft gericht en daarin het volgende heeft geschreven:

a. De brieven van de curator van 9 februari 2017 hebben [C] en [D] niet bereikt omdat zij waren verstuurd naar een verkeerd adres.26.Zij vernamen eerst enkele dagen voor de zitting van 20 februari 2017 van de procedure.

b. [C] heeft op vrijdag 17 februari 2017 met de curator contact opgenomen en aangegeven dat hij zich gezien de korte termijn niet op de zitting van maandag 20 februari 2017 kon voorbereiden en evenmin daarbij aanwezig kon zijn.

c. [C] en [D] hebben kennis genomen van het verweer van [verzoeker] c.s. en kunnen daarmee instemmen "als begin van hun reactie". Zij verzoeken de rechtbank een termijn te stellen om zich nader uit te laten.

d. [C] en [D] vragen de rechtbank of de zitting van de maandag erop van 20 februari 2017 doorgang zal vinden.

Verder voeren [verzoeker] c.s. aan (§ 2.2.3) dat [verzoeker 2] , enkele uren voor de zitting van 20 februari 2017, een e-mail aan de rechtbank heeft verstuurd omdat hij niet in de gelegenheid was naar de zitting te komen en daarin heeft aangegeven te laat te zijn geïnformeerd over de procedure en dat hij vanwege werk in het buitenland niet afdoende tijd heeft gehad zijn standpunten uit te werken.

De rechtbank is volgens [verzoeker] c.s. (§ 2.3.1) niet kenbaar en voor derden op verifieerbare wijze ingegaan op hun bezwaren dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De rechtbank heeft volgens [verzoeker] c.s. evenmin gereageerd op de e-mail van 17 februari 2017 waar [C] en [D] aangaven dat zij (nader) gehoord willen worden en te weinig tijd hadden voor de voorbereiding.

Verder stellen [verzoeker] c.s. (§ 2.3.2) dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 20 februari 2017 volgt27.dat [verweerder] en de curator wél de gelegenheid kregen zich nader uit te laten over stukken waarover zij niet of slechts vier dagen beschikten.

Volgens [verzoeker] c.s. (§ 2.3.3) heeft de rechtbank haar oordeel gebaseerd op stukken waarvan [verzoeker] c.s. geen kennis hadden genomen:

a. het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris d.d. 18 november 2016,28.

b. het beroepschrift van [verweerder] d.d. 27 december 2016,29.

c. het e-mailbericht van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2017.30.

[verzoeker] c.s. voeren verder nog aan (§ 2.3.4) dat de rechtbank haar oordeel bovendien heeft gebaseerd op feiten en/of stellingen waarvan zij geen kennis hadden genomen:

a. [verzoeker] c.s. wisten niet dat de FIOD [verweerder] aan een verhaalsonderzoek zou hebben onderworpen,31.

b. [verzoeker] c.s. wisten niet dat de Rabobank te kennen zou hebben gegeven te kunnen instemmen met de schikking.32.

In het aanvullend verzoekschrift (p. 1) maken [verzoeker] c.s. er melding van dat zij de onder 3.16.6 genoemde stukken inmiddels hebben ontvangen. Deze stukken vormen geen aanleiding voor het formuleren van nieuwe klachten maar bevestigen volgens [verzoeker] c.s. wel dat het oordeel van de rechtbank berust op stukken en stellingen waarover zij zich niet afdoende hebben kunnen uitlaten.

Tot slot merken [verzoeker] c.s. in hun aanvullend verzoekschrift nog op (p. 3) dat een behandeling waarbij alleen [verweerder] en hem welgezinde partijen behoorlijk werden geïnformeerd terwijl andere (niet bevriende) schuldeisers niet afdoende werden gehoord, niet kan kwalificeren als een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM.

Hoewel het, zeker in procedures waarvoor korte termijnen gelden (zoals de onderhavige), wenselijk is dat ervoor gezorgd wordt dat de belanghebbenden relevante (proces)stukken zonder vertraging in geschrifte ter beschikking krijgen, maakt het gestelde niet (onverwijld) beschikken over het inleidende verzoek van de curator, de beschikking van de rechter-commissaris en het beroepschrift van [verweerder] in het onderhavige geval niet dat er sprake is van de gestelde schending van hoor en wederhoor.33.

Uit de stukken van het geding34.volgt dat [verzoeker] c.s. op of omstreeks 6 februari 2017 hebben vernomen dat de rechter-commissaris haar beschikking had gegeven en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Op dat moment wisten [verzoeker] c.s. van het bestaan van het inleidende verzoek, de daarop gegeven beschikking en het daartegen gerichte beroep. Het had vervolgens op de weg gelegen van [verzoeker] c.s., voor zover zij dit noodzakelijk vonden voor hun verweer, om nog ontbrekende stukken (tijdig) op te vragen bij de curator en/of de rechtbank. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] c.s. het inleidende verzoek en het beroepschrift hebben opgevraagd dan wel – ondanks verzoek daartoe – niet (tijdig) hebben ontvangen.

Door het niet (tijdig) zelf opvragen van voormelde stukken, het zonder enig voorbehoud indienen van een verweerschrift en het niet verschijnen op de zitting van 20 februari 2017, ondanks dat [verzoeker] c.s. op 7 februari 2017 (via de curator) hadden vernomen dat de mondelinge behandeling van het hoger beroep dan zou plaatsvinden,35.is het (mede) aan [verzoeker] c.s. zelf te wijten dat de beschikking van de rechtbank berust op stukken waarvan [verzoeker] c.s. volgens eigen stellingen geen kennis hebben genomen (ondanks dat zij wisten van het bestaan van deze stukken).

Anders dan het middel lijkt te suggereren, mochten [verzoeker] c.s. er niet op vertrouwen dat zij, na indiening van hun verweerschrift en het plaatsvinden van de mondelinge behandeling, nog(maals) op het inleidende verzoek, de daarop gegeven beschikking en het daartegen gerichte beroep zouden mogen reageren. Dit geldt te meer omdat zij geen daartoe strekkend verzoek hebben gedaan (in het verweerschrift hebben zij ook geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de gestelde nog ontbrekende stukken) en niet op de zitting zijn verschenen (en evenmin om uitstel van de mondelinge behandeling hebben verzocht). Dat [verzoeker] c.s. in hun verweerschrift (wel) hebben aangegeven (zie hiervoor onder 3.16.1) dat zij niet beschikten over het inleidende verzoek van de curator en het beroepschrift van [verweerder] en voorts hebben aangegeven dat de beschikking van de rechter-commissaris niet onverwijld aan hen is toegezonden, maakt het vorenstaande niet anders.

Door niet op de zitting te verschijnen hebben [verzoeker] c.s. voorts zelf het risico genomen dat er tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep (nieuwe) feiten en/of stellingen in de procedure naar voren zouden worden gebracht waarvan zij, door het niet verschijnen, geen kennis zouden kunnen nemen. Daaronder zijn begrepen de hiervoor onder 3.16.7 weergegeven feiten en/of stellingen (die, zo volgt uit rov. 4.6 van de bestreden beschikking, ter zitting zijn gebleken; zie ook p. 4 van het proces-verbaal van behandeling van het hoger beroep) en de (hiervoor onder 3.16.6 sub c bedoelde) e-mail van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2017 (die volgens p. 2 van het proces-verbaal door de voorzitter van de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling is voorgelezen).

Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, berust de beschikking van de rechtbank derhalve niet op bescheiden en gegevens waarvan zij wist dat [verzoeker] c.s. daarvan geen kennis hadden kunnen nemen. [verzoeker] c.s. hadden weldegelijk van een en ander kennis kunnen nemen, maar hebben dit (mede) door eigen toedoen niet gedaan. Van de door het middel gestelde schending van het recht op een eerlijk proces en/of schending van het beginsel van hoor en wederhoor is daarom geen sprake.

De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 faalt.

Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat de rechtbank op een hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris beslist “na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden”.

Uit oudere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het verhoor (of de behoorlijke oproeping) van belanghebbenden niet op straffe van nietigheid in de wet is voorgeschreven en ook overigens niet zozeer tot het wezen van het geding behoort dat, zonder uitdrukkelijk voorschrift, verzuim hiervan tot nietigheid van de beschikking zou moeten leiden.36.Zou die rechtspraak nog steeds gelding hebben dan faalt subonderdeel 2.2 reeds daarom.

Zoals door A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.8) vóór HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3892, NJ 2010/400 is uiteengezet in een procedure over art. 315 lid 1 Fw, dat is ontleend aan art. 67 Fw,37.moet worden aangenomen dat deze oudere jurisprudentie niet langer richtinggevend is.38.Heden ten dage kan als cassatiegrond ook ‘schending van het recht’ worden aangevoerd en geldt het recht om (de gelegenheid te krijgen om) in een geding te worden gehoord als een fundamenteel rechtsbeginsel.

Het onderhavige geding is een procedure op de voet van art. 67 Rv. Deze bepaling beoogt een procedure van eenvoudige aard voor te schrijven, ter voorkoming van kosten en tijdverlies.39.Het strikt volgen van de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure wordt niet verlangd. Op grond van de omstandigheden van het geval zal moeten worden bepaald op welke wijze aan het voorschrift in artikel 67 Fw, dat de rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden, uitvoering wordt gegeven.40.

Voor zover het al aan de curator (en niet de rechtbank) was om [verzoeker] c.s. op te roepen voor de mondelinge behandeling in de beroepsprocedure, mist de klacht van subonderdeel 2.2 dat “anders dan bijvoorbeeld [verweerder] ” [verzoeker] c.s. “te laat” door “de curator” zijn opgeroepen feitelijke grondslag. Niet uit de beschikking noch uit de overgelegde gedingstukken blijkt wanneer de rechtbank de datum van mondelinge behandeling van het beroep heeft bepaald. Voorts blijkt uit de overgelegde stukken niet wanneer de curator er van op de hoogte is geraakt dat de zitting op 20 februari 2017 zou plaatsvinden. Tot slot volgt uit deze stukken niet dat [verweerder] door de curator is opgeroepen, laat staan dat [verweerder] eerder dan [verzoeker] c.s. is opgeroepen (door de curator).

Zelfs indien, zoals het middel suggereert, de curator [verzoeker] c.s. (en de overige schuldeisers) niet onverwijld van de datum van mondelinge behandeling in kennis zou hebben gesteld, dan nog is van de gestelde schending van de door het middel aangevoerde fundamentele rechtsbeginselen geen sprake. Uit de stukken van het geding41.volgt dat [verzoeker] c.s. op of omstreeks 6 februari 2017 hebben vernomen dat de beschikking van de rechter-commissaris was gewezen en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Op 7 februari 2017 hebben [verzoeker] c.s. (via de curator) vernomen dat het hoger beroep op 20 februari 2017 te 15.30 uur bij de rechtbank te Arnhem zou worden behandeld. Vervolgens hebben [verzoeker] c.s. (via hun advocaat) zonder enig voorbehoud op 16 februari 2017 een verweerschrift ingediend. [verzoeker] c.s. noch hun advocaat zijn op de zitting van 20 februari 2017 verschenen (en zij hebben ook niet om uitstel van de zitting verzocht).

Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de rechtbank tekort is geschoten in het horen van [verzoeker] c.s. Zij hebben immers de gelegenheid gehad om gehoord te worden op de zitting van 20 februari 2017 maar hebben er zelf voor gekozen om niet op deze zitting te verschijnen en te volstaan met een schriftelijk verweerschrift.

Gezien de op snelheid gerichte aard van de procedure en de daarvoor geldende korte termijnen, valt zonder nader toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom [verzoeker] c.s. zijn geschaad in hun mogelijkheden hun verweer afdoende voor te bereiden en uit te werken (zoals door subonderdeel 2.2 wordt aangevoerd). Zij hebben daartoe immers bijna twee weken de tijd gehad.

De e-mail van [verzoeker 2] van enkele uren voor de zitting maakt het vorenstaande niet anders. In deze e-mail heeft [verzoeker 2] “ter voorkoming van enig misverstand” de rechtbank erover geïnformeerd dat hij pas “sinds kort”42.op de hoogte is van de zitting d.d. 20 februari 2017 en dat hij vanwege werk in het buitenland niet afdoende tijd heeft gehad om zijn standpunten “tot in detail” uit te werken.

Het wegens verblijf in het buitenland niet voldoende tijd hebben om het verweer(schrift) tot in detail uit te werken komt voor eigen risico, net als het niet (kunnen) verschijnen op de zitting (ondanks bekendheid met de zitting). Dit geldt temeer omdat [verzoeker] c.s. ook niet om een nadere termijn voor het indienen van een verweerschrift dan wel om uitstel van de zitting hebben verzocht.

Ook de omstandigheid dat [verweerder] en de curator op de zitting de gelegenheid is toegezegd – van welke gelegenheid zij aan het slot van de zitting hebben afgezien43.– om zich nader, binnen vijf dagen, uit te laten over de door de advocaat van [verzoeker] c.s. ingediende stukken (waaronder het verweerschrift van [verzoeker] c.s.) waarover zij (volgens het middel) niet of slechts (ten hoogste) vier dagen beschikten, maakt het vorenstaande niet anders. Integendeel. Hieruit volgt dat [verweerder] en de curator in de beroepsprocedure maximaal vijf resp. negen dagen de tijd zouden hebben gekregen om zich uit te laten over stukken die niet onverwijld aan hen zijn toegezonden. Zij zouden derhalve minder tijd krijgen dan [verzoeker] c.s. zouden hebben gehad indien zij onverwijld de stukken waarover zij niet beschikten zouden hebben opgevraagd en ontvangen.

Ook hetgeen door mr. Wiggers namens [C] en [D] is aangevoerd per e-mail van 17 februari 2017 (zoals hiervoor onder 3.16.2 is weergegeven) maakt niet dat het cassatieberoep van [verzoeker] c.s. slaagt. Het cassatieberoep namens [C] en [D] is ingetrokken en zelfs indien de rechtbank jegens [C] en [D] het recht op hoor en wederhoor zou hebben geschonden, dan kunnen [verzoeker] c.s. zich daar niet op beroepen. Datzelfde heeft te gelden voor hetgeen door het middel wordt aangevoerd inzake het gestelde niet reageren op deze e-mail van 17 februari 2017.

Het betoog van [verzoeker] c.s. in hun aanvullend verzoekschrift (p. 3) – dat een behandeling waarbij alleen [verweerder] en hem welgezinde partijen behoorlijk werden geïnformeerd terwijl andere (niet bevriende) schuldeisers niet afdoende werden gehoord, niet kan kwalificeren als een eerlijke behandeling in de zin van art. 6 EVRM – faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de omstandigheid dat (anders dan [verzoeker] c.s., [C] en [D] ) ABC Vastgoeddiensten B.V. en [A] B.V. wél op de zitting van 20 februari 2017 zijn verschenen en het verzoek van de curator hebben ondersteund, valt de door het middel gestelde schending van art. 6 EVRM niet af te leiden. Dit geldt temeer omdat, zoals toegelicht, (ook) [verzoeker] c.s. de gelegenheid hebben gehad om gehoord te worden door de rechtbank.

Gezien het vorenstaande faalt ook de rechtsklacht van subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.3 (§ 2.4.3) veronderstelt dat in de beschikking besloten ligt dat voldaan is aan de eisen van hoor en wederhoor. Het klaagt dat het oordeel van de rechtbank ontoereikend gemotiveerd is omdat niet is ingegaan op de essentiële stelling van [verzoeker] c.s. dat hun recht op hoor en wederhoor was geschonden. Ter onderbouwing wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.16.1 t/m 3.16.3 is weergegeven.

Op de aangegeven vindplaats44.is door [verzoeker] c.s. het volgende gesteld:

“De curator heeft het beginsel van hoor en wederhoor van belanghebbenden in hoge mate geschonden.”

In de beroepsprocedure ging het om de vraag of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure (vgl. rov. 4.4 van de bestreden beschikking). [verzoeker] c.s. hebben zich in hun verweerschrift op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris een juiste beslissing heeft genomen en dat die beslissing niet dient te worden vernietigd (vgl. rov. 3.5 van de bestreden beschikking). Dat de rechtbank de hiervoor geciteerde stelling van [verzoeker] c.s. en hetgeen volgens het middel in dat verband is aangevoerd (zoals hiervoor weergegeven onder 3.16.1 sub a t/m d) voor dat betoog en de door haar in de procedure te beantwoorden vraag kennelijk niet als essentieel heeft aangemerkt, is niet onbegrijpelijk. In de beroepsprocedure ging het immers niet om de handelwijze van de curator jegens belanghebbenden. Van het ontoereikend gemotiveerd passeren van een essentiële stelling is reeds daarom geen sprake.

Voor zover de klacht aldus moet worden begrepen dat [verzoeker] c.s. hebben gesteld dat in de procedure in hoger beroep het recht van [verzoeker] c.s. op hoor en wederhoor (in hoge mate) is geschonden en dat het oordeel van de rechtbank ontoereikend is gemotiveerd omdat zij niet is ingegaan op deze (volgens het middel) essentiële stelling, faalt de klacht wegens gemis aan feitelijke grondslag. Kennelijk heeft de rechtbank in de hiervoor onder 3.36 geciteerde stelling en de onder 3.16.1 sub a t/m d weergegeven (volgens het middel daarmee verband houdende) stellingen geen betoog van die strekking gelezen. Dat is – gezien hetgeen hiervoor onder 3.17-3.20 reeds is opgemerkt en dat mede inhoudt dat [verzoeker] c.s. geen consequenties aan de gestelde schending van hoor en wederhoor hebben verbonden – niet onbegrijpelijk, dit mede omdat [verzoeker] c.s. (slechts) hebben gesteld dat de curator (en niet de rechter-commissaris of de rechtbank) het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Ten overvloede merk ik nog op dat uit HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991, NJ 2004/637, m.nt. J. de Boer volgt dat indien in eerste aanleg is verzuimd een procespartij in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken, dit verzuim in hoger beroep kan worden hersteld door die partij alsdan haar standpunt te laten toelichten. Art. 6 EVRM is in zo’n geval niet geschonden, omdat de procedure in haar geheel moet worden bezien.45.Verder volgt uit HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378, NJ 2003/655, m.nt. W.D.H. Asser dat een schending van het beginsel van hoor en wederhoor ook geen grond is voor doorbreking van het verbod van terugwijzing.46.

Vast staat dat [verzoeker] c.s. in hoger beroep hun standpunten kenbaar hebben gemaakt door middel van een verweerschrift. Voorts hebben zij de gelegenheid gehad om op 20 februari 2017 door de rechtbank gehoord te worden. Daarmee is een eventueel verzuim in de procedure bij de rechter-commissaris hersteld.

Voor zover de klacht voortborduurt op de reeds verworpen subonderdelen 2.1 en 2.2 faalt zij ook daarom.

De e-mail van [verzoeker 2] van enkele uren voor de zitting (zie hiervoor onder 3.30) leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank daarin geen essentiële stellingen gelezen die noopten tot een inhoudelijk oordeel omtrent de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het wegens verblijf in het buitenland niet voldoende tijd hebben om het verweer(schrift) tot in detail uit te werken komt, zoals gezegd, voor eigen risico, net als het niet (kunnen) verschijnen op de zitting (ondanks bekendheid met de zitting). Dit geldt temeer omdat [verzoeker] c.s. ook niet om een nadere termijn voor het indienen van een verweerschrift dan wel om uitstel van de zitting hebben verzocht.

Hetgeen mr. Wiggers in zijn e-mail d.d. 17 februari 2017 namens [C] en [D] heeft gesteld (zie hiervoor onder 3.16.2) betreft geen stellingen van [verzoeker] c.s. Ook ten aanzien daarvan faalt de klacht.

De slotsom is dat van het ontoereikend gemotiveerd passeren van een (of meer) essentiële stelling(en) van [verzoeker] c.s. geen sprake is. De motiveringsklacht van subonderdeel 2.3 faalt.