Rb. Gelderland, 10-03-2017, nr. C/05/313822 / HA RK 17-3

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift ex artikel 67 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) van 27 december 2016

van [verzoeker] tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016 in de

onder 2.1. vermelde faillissementen

namens de crediteuren de heer [betrokkene namens de crediteuren] (hierna: [betrokkene namens de crediteuren] ) en FB Administratieve

Consulting B.V. (hierna: FB)

(mrs. E.R. Looijen en J.H. Steverink), de curator (mr. J.C.A. Herstel), de heren [betrokkene A namens ABC]

en [betrokkene B namens ABC] namens ABC Vastgoeddiensten B.V. en de heer [betrokkene namens Oogstland] namens Oogstland

Participaties II B.V., die hun standpunten in dezen hebben toegelicht, aan de zijde van

[verzoeker] mede aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Bij vonnis van 2 juli 2012 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming – na enkele personele wijzigingen – van mr. A.M.P.T. Blokhuis tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris) en mr. J.C.A. Herstel tot (opvolgend) curator (hierna: de curator).

Op 1 december 2015 heeft de curator bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een procedure aanhangig gemaakt tegen [verzoeker] , [verzoeker] Woningmakelaars B.V. en Oogstland Participaties II B.V. In deze procedure heeft de curator – kort gezegd – veroordeling van [verzoeker] gevorderd tot betaling van het tekort in beide faillissementen op grond van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW. Ook heeft de curator vorderingen ingesteld tegen [verzoeker] en de twee rechtspersonen op grond van paulianeus handelen en/of een betaling middels een niet-toelaatbare verrekening ex artikel 54 Fw.

De comparitie van partijen in voornoemde zaak heeft plaatsgevonden op

9 november 2016. Toen is onder meer gesproken over een minnelijke regeling. Het overleg daarover is voortgezet na sluiting van de comparitie. In het kader van die minnelijke regeling heeft [verzoeker] aan de curator voorgesteld tegen finale kwijting over en weer, welke finale kwijting dan ook moet worden verleend aan [verzoeker] Woningmakelaars B.V. en Oogstland Participaties II B.V., een bedrag van € 35.000,00 te betalen aan de boedels van de gefailleerde vennootschappen. Bij het voorstel van [verzoeker] is ten behoeve van de curator het recht opgenomen dat indien de door [verzoeker] ter onderbouwing van zijn voorstel gegeven opstelling van zijn privé-vermogen op enig moment onvolledig of onjuist zou blijken, de tussen partijen naar aanleiding van het voorstel overeen te komen vaststellingsovereenkomst te ontbinden en de procedure voort te zetten.

De curator heeft op 18 november 2016 de rechter-commissaris verzocht toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure. Op verzoek van de rechter-commissaris heeft de curator op 21 december 2016 de rechter-commissaris nader geïnformeerd over de vraag hoe een aantal schuldeisers van [verzoeker] waaronder de Belastingdienst aankijken tegen een schikking.

Op 23 december 2016 heeft de rechter-commissaris een beschikking op het verzoek gegeven, waaruit wordt geciteerd:

Ondanks dat de BD niet afwijzend staat tegenover een regeling, ga ik toch niet akkoord met de schikking met de heer [verzoeker] . Ik begrijp dat de procedure geen gelopen race is, maar ik wil toch het eindvonnis daarin zien. In geval van verlies, het zij dan zo, in geval van winnen is er nauwelijks verhaal. In dat geval zal het privé faillissement van [verzoeker] aangevraagd moeten worden. Het doorzetten van de procedure vind ik, nu het voor de schuldeisers eigenlijk niet uitmaakt, maatschappelijk gezien, het meest verantwoord.

In de onder 1.1. vermelde e-mail van 13 februari 2017 heeft de rechter-commissaris de volgende toelichting gegeven:

Ter aanvulling op mijn beslissing om het verzoek van de curator tot het aangaan van een schikking met de heer [verzoeker] af te wijzen, breng ik graag het volgende naar voren.

Omdat ik er onvoldoende van overtuigd ben dat er geen verhaal op de heer [verzoeker] mogelijk is, dient de procedure jegens hem te worden voortgezet.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van

23 december 2016 te vernietigen en te beslissen dat het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris alsnog wordt toegewezen, met dien verstande dat de curator goedkeuring krijgt met [verzoeker] een schikking aan te gaan zoals bedoeld in artikel 104 Fw.

[verzoeker] stelt dat hij niet inziet hoe en welke belangen van de betrokkenen zijn gewogen door de rechter-commissaris in de voorliggende beschikking. Voorts ziet [verzoeker] niet in waarom voortzetting van de procedure maatschappelijk het meest verantwoord is en waarom dat relevant is voor de beoordeling van de verzochte goedkeuring van de curator door de rechter-commissaris. De curator treedt immers niet op voor het maatschappelijk belang of wat maatschappelijk het meest verantwoord is, maar voor de gemeenschappelijke crediteuren, waarbij hij de taak heeft ten behoeve van die gemeenschappelijke crediteuren zoveel mogelijk boedelactief te realiseren. Onder bijzondere omstandigheden kunnen zwaarwegende maatschappelijke belangen prevaleren boven de belangen van een individuele crediteur, maar nooit boven de belangen van de gemeenschappelijke crediteuren.

In de onderhavige zaak heeft [verzoeker] de curator ervan weten te overtuigen dat bij een gewonnen zaak de vordering niet zal kunnen worden verhaald wegens het gebrek aan vermogensbestanddelen bij hem en bij de mede gedagvaarde entiteiten. Uiteindelijk zal een toewijzing van de vorderingen in de procedure slechts kunnen leiden tot een persoonlijk faillissement van [verzoeker] en zal er geen verhaal mogelijk zijn.

Het standpunt van de rechter-commissaris is hiervoor reeds weergegeven onder 2.5 en 2.6.

De curator heeft ter zitting aangegeven nog steeds achter het verzoek te staan dat hij bij de rechter-commissaris heeft neergelegd, te weten het verzoek om goedkeuring te verkrijgen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] .

Mr. Wiggers heeft namens [betrokkene namens de crediteuren] en FB betoogd dat de rechter-commissaris een juiste beslissing heeft genomen en dat die beslissing niet dient te worden vernietigd. Kort gezegd stelt mr. Wiggers dat het voortzetten van de procedure c.q. het verzoeken van vonnis door de curator niet in het nadeel is van de boedel en alleen maar in het voordeel kan zijn van alle schuldeisers in beide faillissementen. [verzoeker] is voor 50% (middellijk) aandeelhouder in [verzoeker] Woningmakelaars B.V. De daarin geëxploiteerde onderneming heeft een waarde van meer dan € 250.000,00. Dit was volgens een concept notariële akte uit maart 2012, zodat die waarde nu alleen nog maar hoger zal zijn. [verzoeker] heeft een jaarlijks beschikbaar inkomen van meer dan € 100.000,00. Een bod van € 35.000,00 is dan zeer laag. Bovendien geldt dat bod in beide faillissementen, waardoor preferente schuldeisers in de faillissementen mogelijk een zeer gering gedeelte betaald krijgen en concurrente schuldeisers helemaal niets. Een schikking is daarom niet acceptabel, aldus mr. Wiggers.

De termijn waarbinnen hoger beroep kan worden ingesteld tegen beschikkingen van de rechter-commissaris bedraagt vijf dagen, aan te vangen op de dag dat de beschikking is gegeven (artikel 67 lid 1 Fw). In deze zaak dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter-commissaris op 23 december 2016 haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure en dat [verzoeker] daartegen op 27 december 2016 hoger beroep heeft ingesteld. Aldus is dat beroep tijdig, want binnen de termijn van artikel 67 lid 1 Fw, ingesteld.

Op grond van artikel 104 Fw is de curator bevoegd een vaststellingsovereenkomst of schikking aan te gaan onder goedkeuring van de rechter-commissaris. Op grond van artikel 67 Fw is van de betreffende beschikking van de rechter-commissaris, ook indien deze zijn goedkeuring onthoudt, hoger beroep bij de rechtbank mogelijk.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn [betrokkene namens de crediteuren] en FB aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 67 lid 1 Fw. Zij zijn immers schuldeisers van Participatiemaatschappij Zuid-Holland B.V. en/of Investeringsmaatschappij Zuid-Holland B.V. en kunnen, evenals de overige schuldeisers, door de uitkomst van deze procedure in een eigen belang worden getroffen.

Kernvraag die dient te worden beantwoord is, of in de gegeven omstandigheden de rechter-commissaris terecht haar goedkeuring heeft onthouden aan het verzoek van de curator om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure.

De rechtbank stelt voorop dat de curator tot taak heeft de boedel te beheren en te vereffenen, terwijl de rechter-commissaris tot taak heeft daarop toezicht te houden. Bij het beantwoorden van de hiervoor geformuleerde vraag behoeft de rechtbank dan ook uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De belangen van individuele schuldeisers spelen bij die afweging geen rol.

Uit het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. [verzoeker] heeft na de comparitie van partijen een schikkingsvoorstel gedaan. De curator heeft beoordeeld of dat voorstel voor de gezamenlijke schuldeisers het best haalbare is. Volgens de curator is dat het geval. In het destijds door hem uitgevoerde verhaalsonderzoek werd door hem nog rekening gehouden met een te verdelen nalatenschap waarin [verzoeker] deelgerechtigd is . Die nalatenschap blijkt nu een behoorlijke tegenvaller en er is zelfs een gerede kans dat sprake is van een zogenaamde negatieve nalatenschap, aldus de curator. De FIOD heeft [verzoeker] eveneens aan een onderzoek onderworpen, maar ook daar zijn geen nadere verhaalsmogelijkheden gebleken. Wanneer wordt doorgeprocedeerd en de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen die vorderingen dan ook niet kunnen worden verhaald wegens een gebrek aan vermogensbestanddelen. Het voortzetten van de procedure zal leiden tot het faillissement van [verzoeker] , aldus opnieuw de curator. Verder is relevant dat twee grote schuldeisers, de Belastingdienst en Rabobank, hebben aangegeven in te kunnen stemmen met het aanbod van [verzoeker] . Ten slotte moet volgens de curator niet uit het oog worden verloren dat vanwege de beperkte middelen in de boedel wordt geprocedeerd op grond van de garantiestellingsregeling curatoren. Dit betekent dat met publieke middelen wordt doorgeprocedeerd terwijl er uiteindelijk geen verhaal mogelijk is.

De rechtbank stelt vast dat de rechter-commissaris hier nagenoeg niets tegenover heeft gesteld. Het enkele argument dat het doorzetten van de procedure maatschappelijk gezien het meest verantwoord is, is zonder nadere toelichting van de rechter-commissaris, die ontbreekt, onvoldoende. Het had op haar weg gelegen te onderbouwen en te preciseren om welk maatschappelijk belang het gaat en waarom dat dient te prevaleren boven het belang van de gemeenschappelijke schuldeisers. Ook het tweede argument van de rechter-commissaris, dat de procedure tegen [verzoeker] dient te worden voortgezet, omdat de rechter-commissaris onvoldoende ervan overtuigd is dat er geen verhaal op [verzoeker] mogelijk is, is in het licht van de door de curator ondersteunde en door [verzoeker] gemotiveerde stelling dat verhaalsmogelijkheden ontbreken, onvoldoende onderbouwd.

Het betoog van mr. Wiggers namens [betrokkene namens de crediteuren] en FB als onder 3.5. weergegeven kan niet tot een ander oordeel leiden. De daarin gestelde waarde van de onderneming is gebaseerd op oude cijfers. [verzoeker] heeft die waarde als actuele waarde bestreden. Door de slechte ontwikkelingen in de markt, is de onderneming een samenwerking aangegaan met een andere makelaardij en is er nu in feite sprake van een nieuwe onderneming zonder vermogen. [verzoeker] heeft tevens de gestelde hoogte van zijn persoonlijk inkomen bestreden. Hij heeft toegelicht dat de door hem aangeboden € 35.000,00 met leningen van familie en vrienden wordt gefinancierd. De rechtbank ziet deze toelichting door [verzoeker] ondersteund door het feit dat uit de hiervoor vermelde onderzoeken door de curator en de FIOD geen verhaalsmogelijkheden naar voren zijn gekomen en zal daarom van de juistheid daarvan uitgaan.

Bij dit alles komt dat onderdeel van het voorstel van [verzoeker] is, dat indien de door [verzoeker] voor hem privé afgegeven vermogensopstelling onvolledig of onjuist blijkt te zijn, de curator de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst kan ontbinden en alsdan de meergenoemde procedure kan voortzetten.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris om toestemming te verlenen voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] ter beëindiging van de gerechtelijke procedure in het belang van de boedel en dat van de gezamenlijke schuldeisers is. De rechter-commissaris heeft ten onrechte haar goedkeuring aan dat verzoek onthouden.

Dit betekent dat de beschikking van de rechter-commissaris zal worden vernietigd. De rechtbank zal het verzoek van 18 november 2016 van de curator aan de rechter-commissaris alsnog toewijzen en de curator toestemming verlenen om het voorstel van [verzoeker] te accepteren.

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 23 december 2016,

wijst toe het verzoek van de curator aan de rechter-commissaris van 18 november 2016 en verleent goedkeuring aan de curator om met [verzoeker] een schikking aan te gaan.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.S. van Nijen, mr. F.M.Th. Quaadvliet en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2017.

Coll.: MvG