HR, 23-12-2022, nr. 21/03724

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Op 28 juni 2012 is op het bedrijvencomplex van IFF tijdens dakdekkerswerkzaamheden brand ontstaan op het dak van gebouw 91.

(ii) IFF had die dakdekkerswerkzaamheden opgedragen aan [eiseres] , die de werkzaamheden (deels) heeft uitbesteed aan [betrokkene 1] , h.o.d.n. [het montagebedrijf] . Deze laatste heeft het werk op zijn beurt (deels) uitbesteed aan [betrokkene 2] , h.o.d.n. [het renovatiebedrijf] (hierna: [het renovatiebedrijf]).

(iii) De werkzaamheden op 28 juni 2012 werden uitgevoerd door [het renovatiebedrijf] , diens werknemer [de werknemer] (hierna: [de werknemer]) en de door [het renovatiebedrijf] ingeschakelde zzp-er [de zzp-er] (hierna: [de zzp-er]).2.

(iv) Het door de brand ontstane vuur en de daarbij vrijkomende rook en roet hebben schade toegebracht aan een luchtbehandelingsinstallatie op het dak en aan (de technische installaties in) het gebouw. Door de rookontwikkeling is voorts een automatische schuimblusinstallatie geactiveerd, als een gevolg waarvan het magazijn in het gebouw vol is komen te staan met blusschuim en de daar opgeslagen goederen verontreinigd zijn.

(v) IFF heeft de brandschade gemeld bij haar all-risk verzekeraar Zurich.

(vi) IFF heeft onder voornoemde verzekering een eigen risico van € 401.890 en dit bedrag is voor haar rekening gebleven. Zurich heeft een bedrag van € 110.886 aan IFF vergoed en is hiermee op grond van art. 7:962 BW gesubrogeerd in de vorderingsrechten van IFF. IFF en Zurich houden [eiseres] en [het renovatiebedrijf] aansprakelijk voor de door hen geleden schade.

Bij inleidende dagvaarding van 11 februari 2014 hebben IFF en Zurich gevorderd, samengevat, dat [eiseres] en [het renovatiebedrijf] hoofdelijk worden veroordeeld tot (i) vergoeding aan IFF van de door haar geleden schade ad € 401.890 en (ii) betaling aan Zurich van de schadevergoeding waarin zij is gesubrogeerd ad € 110.886.

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de brand is veroorzaakt door de werkzaamheden van de dakdekkers, die niet alleen onzorgvuldig hebben gewerkt, maar daarbij ook diverse veiligheidsvoorschriften hebben overtreden. [eiseres] is daarvoor aansprakelijk op grond van art. 6:74 jo. 6:76 BW, [het renovatiebedrijf] op grond van art. 6:162 jo. 6:170 en 6:171 BW, aldus IFF c.s.3.

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.4.De hoofdzaak voor zover gevoerd tegen [het renovatiebedrijf] is in cassatie niet van belang en blijft hierna grotendeels buiten beschouwing.

Tegelijk met de hoofdzaak is een vrijwaringsprocedure5.gevoerd tussen [eiseres] als eiseres en [betrokkene 1] , [het renovatiebedrijf] en [de zzp-er] als gedaagden (C/01/282944 / HA ZA14-621). Ook deze vrijwaringszaak blijft hierna buiten beschouwing.

In opdracht van (de verzekeraars van) verschillende partijen en betrokkenen zijn deskundigenonderzoeken uitgevoerd naar de toedracht van de brand. Dit heeft onder meer geleid tot de volgende in eerste aanleg overgelegde rapporten en reacties:

- het rapport van [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1]) van 14 september 2012.6.[deskundige 1] heeft onderzoek gedaan in opdracht van Crawford & Company (Nederland) BV (hierna: Crawford), die op haar beurt was ingeschakeld door Zurich, de verzekeraar van IFF;

- het rapport van [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2]) van 9 januari 20137., uitgebracht in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres] ;

- de brief van Crawford ( [deskundige 3] ) van 16 april 20138.;

- het rapport van [deskundige 2] van 18 juni 2013.9.

Bij tussenvonnis van 15 oktober 201410.heeft de rechtbank Oost-Brabant een comparitie van partijen bevolen. Deze is gehouden op 29 januari 2015. Er is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenvonnis van 12 augustus 201511.heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [eiseres] in beginsel van toepassing zijn; voor beoordeling van de stelling van IFF dat het beroep van [eiseres] op die voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet eerst de – omstreden – oorzaak van de brand zijn komen vast te staan (rov. 4.a.1.7). De rechtbank heeft voorts overwogen voor de vaststelling van de oorzaak van de brand een deskundigenonderzoek noodzakelijk te achten. Zij heeft IFF en Zurich in de gelegenheid gesteld bij akte aan te geven of zij ten behoeve van dat deskundigenonderzoek nog getuigen willen doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken op de dag van de brand (rov. 4.a.1.9).

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 mei 201612.IFF c.s. opgedragen bewijs te leveren van een aantal in het dictum opgesomde feiten. Naar aanleiding daarvan heeft IFF c.s. bij brief van 12 september 2016 een aantal producties (nrs. 34-46) overgelegd. Voorts hebben op 27 en 28 september 2016 en 12 december 2016 (tegen)getuigenverhoren plaatsgevonden.

Nadat partijen ieder een conclusie na enquête hadden genomen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 juli 201713.op grond van de getuigenverklaringen het aan de deskundige(n) voor te leggen ‘feitencomplex’ vastgesteld (rov. 2.a.3). Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich (nader) uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen.

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 januari 201814.een deskundigenonderzoek bevolen ter beantwoording van, samengevat, de vragen of, uitgaande van het door de rechtbank vastgestelde feitencomplex, (a) de brand (mogelijk) is veroorzaakt door de dakdekkerswerkzaamheden en (b) daarbij veiligheidsnormen zijn overtreden. Bij tussenvonnis van 6 juni 201815.heeft de rechtbank Ing. M.P. de Feijter, verbonden aan Efectis Nederland (hierna: de rechtbankdeskundige) als deskundige benoemd.

De rechtbankdeskundige heeft op 17 januari 2019 zijn deskundigenbericht ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

Partijen hebben elk een conclusie na deskundigenbericht genomen.

Bij eindvonnis van 4 december 201916.heeft de rechtbank de vorderingen van IFF c.s. afgewezen. Zij is tot het oordeel gekomen dat [eiseres] en [het renovatiebedrijf] geen verwijt kan worden gemaakt dat tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden (rov. 2.a.1.10). Daarbij is de rechtbank niet toegekomen aan vaststelling van de (mogelijke) oorzaak van de brand als zodanig.

In hoger beroep heeft IFF c.s. gevorderd de vonnissen van 12 augustus 2015, 12 juli 2017 en 4 december 2019 te vernietigen en – samengevat en voor zover in cassatie van belang – opnieuw rechtdoende:

- [eiseres] en [het renovatiebedrijf] hoofdelijk te veroordelen om aan IFF te vergoeden de door haar geleden schade ad € 401.890;

- [eiseres] en [het renovatiebedrijf] hoofdelijk te veroordelen om aan Zurich te betalen de schadevergoeding waarin zij is gesubrogeerd ad € 110.886.

Onder aanvoering van 28 grieven heeft IFF c.s. het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De te beantwoorden vragen zien o.m. op de oorzaak van de brand en de causaliteit, de aansprakelijkheid en de algemene voorwaarden.17.

[eiseres] en [het renovatiebedrijf] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij zijn in cassatie bestreden arrest van 1 juni 202118.heeft het hof ’s-Hertogenbosch de vonnissen waarvan beroep vernietigd en [eiseres] en [het renovatiebedrijf] hoofdelijk veroordeeld om aan IFF een bedrag van € 154.326,44 en aan Zurich een bedrag van € 110.886 te voldoen.

Het hof heeft daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

i. Oorzaak van de brand

- Het hof gaat uit van (passages uit) (I) het rapport van [deskundige 1] d.d. 14 september 201219., (II) de getuigenverklaringen en (III) het rapport van de rechtbankdeskundige. (rov. 3.4)

- In hoger beroep heeft IFF c.s. aangevoerd dat:

(a) op 28 juni 2012 de dakdekkers vóór de (niet buiten bedrijf gestelde) luchtbehandelingsinstallatie met de werkzaamheden zijn gestart, (b) de brand rond 14.45 uur is ontdekt en volgens getuige [getuige 1] toen twee dakdekkers onder en [het renovatiebedrijf] voor de installatie met een brander aan het werk waren, (c) de afstand vanaf een door een dakdekker onder de installatie gehanteerde brander tot het luchtinlaatrooster korter is dan 80 cm en relevant is dat rondom en onder de installatie losliggend, licht en zeer brandbaar materiaal lag (o.m. pur-schuim), (d) vaststaat dat de brand is ontstaan in het zeer brandbare filtermateriaal achter het luchtinlaatrooster; de brand niet anders kan zijn ontstaan dan door vonken en/of hitte van de brandervlam bij de luchtinlaat of gloeiend en/of brandend (isolatie)materiaal dat de luchtinlaat is ingezogen, (e) (ook) volgens de rechtbankdeskundige de brand als enig mogelijke oorzaak de dakdekkerswerkzaamheden heeft, en (f) de twee door getuige [getuige 1] onder de installatie aangetroffen dakdekkers in de periode voor de ontdekking van de – toen al een bepaalde tijd aan de gang zijnde – brand met hun brander vóór de installatie hebben gewerkt. (rov. 3.5)

- De rechtbank heeft de voorgaande stellingen (a) t/m (f) onvoldoende in haar oordeel betrokken. (rov. 3.6)

- De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 juli 2017 ten onrechte niet vastgesteld dat de brand is ontstaan in het filtermateriaal achter het luchtinlaatrooster dat zich aan de buitenkant van de filterkast bevindt. (rov. 3.6)

- De rechtbank kan niet worden gevolgd in de overweging in het vonnis van 12 juli 2017 dat omstreden is of de luchtbehandelingskast lucht in- of uitblies, nu zulks in strijd is met de verklaring van de rechtbankdeskundige dat de lucht werd aangezogen. (rov. 3.6)

- Het hof laat in het midden of bij de werkzaamheden is gehandeld in strijd met de voorschriften van NEN 6050, Vebidak en BDA Dakboek. Niet is in geschil dat in een geval als het onderhavige, waarbij open vuur wordt gebruikt, zodanig voorzichtig te werk moet worden gegaan dat het risico van brand hoe dan ook moet worden vermeden; [eiseres] en [het renovatiebedrijf] kenden het extra risico van werken in de nabijheid van een luchtbehandelingsinstallatie. (rov. 3.7)

- Er zijn drie omstreden onderwerpen die van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid. (rov. 3.8)

- (a) De plaats van de werkzaamheden. Het staat vast dat ter plaatse van de installatie nieuwe dakbedekking is gelegd met hulp van branders. Er is dus gebruik gemaakt van open vuur. De dakdekkers hebben op enig moment ook in de ruimte voor de installatie gewerkt. Het tijdstip waarop het vuur is ontstaan behoeft niet gelijk te zijn aan het tijdstip waarop de brand is ontdekt. Een filterbrand begint altijd met broei en er zal dus enige tijd verstreken zijn voordat de brand uitbrak en zichtbaar werd. De deskundige heeft ‘met zekerheid’ vastgesteld dat de brand is ontstaan in het filtermateriaal van de installatie. (rov. 3.9 sub a)

- (b) De vraag of de installatie lucht uitblies dan wel aanzoog. Er kan op basis van de rapporten van de deskundigen geen twijfel over bestaan dat de installatie lucht aanzoog. (rov. 3.9 sub b)

- (c) Een elektrische storing als mogelijke oorzaak. De mogelijkheid dat de brand is ontstaan door een elektrische storing is (vrijwel) uitgesloten. Het hof verwijst daarbij naar het deskundigenrapport dat IFF heeft overgelegd, naar het rapport van de rechtbankdeskundige en naar de reactie daarop van onderzoeksbureau Gorpa Schadeonderzoek (hierna: Gorpa20.), zoals vermeld in de conclusie na deskundigenbericht zijdens IFF c.s., nr. 6-8. (rov. 3.9 sub c)

- Het vorenstaande betekent dat op grond van al het aanwezige bewijsmateriaal de meest aannemelijke oorzaak van de brand is geweest dat door het gebruik van branders en de aanwezigheid van brandbaar materiaal vuurdeeltjes terecht zijn gekomen in het filtermateriaal in de installatie en daar een brand hebben veroorzaakt. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit met enige mate van waarschijnlijkheid een andere oorzaak zou kunnen volgen. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat de luchtbehandelingsinstallatie in werking was tijdens de branderwerkzaamheden. Het is uitermate onwaarschijnlijk dat er plotsklaps een elektrische storing is ontstaan die door niemand is opgemerkt.

Het hof verwerpt hiermee de verweren van [eiseres] en [het renovatiebedrijf] . De aanwezigheid van brandbaar materiaal is zowel door deskundigen als getuigen bevestigd. Het staat vast dat die dag ook op het gedeelte van het dak vóór de installatie werkzaamheden zijn verricht en niet staat vast op welk tijdstip die werkzaamheden gereed waren. Enige andere oorzaak voor het ontstaan van de brand kan worden uitgesloten. In elk geval staat vast dat in de nabijheid van de installatie met open vuur is gewerkt. (rov. 3.10)

ii. Causaliteit

- Het hof neemt de bevindingen over die zijn vermeld op pagina 14 van het rapport van [deskundige 1] :

‘9.1 Causaliteit

Met zekerheid is vastgesteld dat de brand primair ontstond in het filtermateriaal, direct achter de grote luchtinlaat opening. Juist onder of in de nabijheid van die grote luchtinlaatopening werden branderwerkzaamheden verricht aan de dakbedekking. Behoudens de dakdekkers waren er op dat dak in die omgeving ook geen andere personen werkzaam of aanwezig. Voorts werd vastgesteld dat de brand ontstond, c.q. werd ontdekt tijdens de branderwerkzaamheden. Een technische oorzaak in de luchtbehandelingsinstallatie werd niet aangetroffen en is ook hoogst onwaarschijnlijk. Met een grote mate van waarschijnlijkheid moet dan ook geconcludeerd worden dat er sprake is van een causaal verband tussen de door de dakdekker uitgevoerde [branderwerkzaamheden] enerzijds en het ontstaan van de brand anderzijds.’ (rov. 3.11)

iii. De aansprakelijkheid

- Uit de verklaringen van de getuigen en de rapporten van de deskundigen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende voorzichtig te werk is gegaan in de buurt van de installatie waardoor daarin brand is ontstaan. Dit levert voor [eiseres] een tekortkoming op bij het uitvoeren van de opdracht en voor [het renovatiebedrijf] een onzorgvuldigheid bij de uitvoering van werk die onrechtmatig is ten opzichte van IFF.Voor beide partijen geldt dat bij de uitvoering van het werk onvoldoende oplettendheid is betracht om te voorkomen dat brandbare stoffen in de luchtbehandelingsinstallatie terecht zouden komen waardoor brand is ontstaan. Uit de verklaringen van de als getuigen gehoorde dakdekkers blijkt dat zij niet bekend waren met bepaalde veiligheidsvoorschriften en uit de verklaringen van deskundigen blijkt dat niet alle voorschriften, over de toepasselijkheid waarvan geen overeenstemming bestaat, in acht zijn genomen. Het hof acht van belang dat bij de werkzaamheden in de buurt van een installatie die lucht aanzuigt extra oplettendheid had moeten worden betracht en dat een dergelijke oplettendheid verwacht had mogen worden van degenen die de onderhavige werkzaamheden als professionele dakdekkers uitvoerden. (rov. 3.12)

(...)

v. Algemene voorwaarden

- [eiseres] heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden.21.IFF heeft echter niet of onvoldoende weersproken gesteld dat zij in haar ‘Purchase order’ van 12 mei 200722.in het kader van eerdere werkzaamheden aan [eiseres] heeft meegedeeld dat zij alleen op bepaalde condities wenste te contracteren en dat haar algemene voorwaarden23.deel uitmaken van de te sluiten overeenkomst. Omdat hier sprake is van een reeks opdrachten en [eiseres] de algemene voorwaarden van IFF niet heeft afgewezen, kan zij geen beroep doen op een exoneratie.

- Het hof verwerpt het standpunt van [eiseres] dat zij op 3 mei 2012 de mondelinge opdracht heeft bevestigd: uit de inhoud en de strekking van haar bescheid24.blijkt onmiskenbaar dat er sprake was van een offerte die nog voor akkoord moest worden ondertekend, hetgeen niet is gebeurd.

- In de gegeven omstandigheden zou dit beroep25.naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar zijn omdat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen om het risico van brand tijdens de opgedragen werkzaamheden te voorkomen en de oorzaak van de brand grove schuld oplevert van degenen die de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [eiseres] , althans als haar hulppersonen hebben uitgevoerd.

- Het hof verwerpt het verweer van [eiseres] dat IFF heeft nagelaten een CAR-verzekering te sluiten. [eiseres] had zich daarvan vooraf op de hoogte moeten stellen.

- In elk geval is [eiseres] ter zake van aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige verzekerd. Het ligt het meest in de rede schade die het gevolg is van door onvoorzichtigheid ontstane brand te doen vergoeden door de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij en niet grotendeels voor rekening te laten van de benadeelde partij. (rov. 3.14)

(...)

vii. Subrogatie en regres Zurich

- Op grond van art. 2.2 Bedrijfsregeling Brandregres (hierna: BBr) (2000) mag het regresrecht jegens niet-particulieren alleen worden uitgeoefend als de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Het begrip ‘onzorgvuldig’ dient volgens vaste rechtspraak naar objectieve, gebruikelijke maatstaven te worden uitgelegd (HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4621) en kent dus niet een andere uitleg dan ‘toerekenbaar handelen of nalaten’ als bedoeld in art. 6:162 BW. (rov. 3.17.1)

- Gelet op voormelde uitgangspunten heeft [eiseres] onzorgvuldig gehandeld. [eiseres] heeft immers aanvankelijk een koude kleefmethode geadviseerd en aangeboden. Toen dat advies niet werd opgevolgd heeft [eiseres] de brandermethode geoffreerd. Als dakdekker kent zij de gevaren van deze methode en zij hanteert naar eigen zeggen een stringent brandbeleid. Echter door [eiseres] is niet gesteld dat zij de dakdekker aan wie zij het werk uitbesteedde ( [betrokkene 1] ) (voldoende) heeft geïnstrueerd ter zake van brandpreventie. Evenmin heeft [eiseres] gesteld dat zij de nakoming van die instructies aan [betrokkene 1] heeft gecontroleerd. Hierbij is naar het oordeel van het hof niet van belang dat [betrokkene 1] het werk heeft uitbesteed aan [het renovatiebedrijf] . De plicht om nakoming van brandpreventieve instructies te controleren geldt temeer nu [eiseres] zelf stelt dat zij niet wist dat [betrokkene 1] het werk aan [het renovatiebedrijf] had uitbesteed. Art. 2.2 BBr (2000) staat dus in dit geval niet in de weg aan regres door Zurich op [eiseres] . (rov. 3.17.2)

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 1 september 2021 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 1 juni 2021. IFF c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna IFF c.s. heeft gedupliceerd.26.

Tot een beter begrip van de zaak kan hier worden toegelicht dat een luchtbehandelingsinstallatie zich laat omschrijven als een afgesloten kast met daarin een of meer ventilatoren die de lucht van buiten het gebouw aanzuigen om die lucht dan geconditioneerd (verwarmd, gekoeld of be- of ontvochtigd) en gefilterd, middels een kanalensysteem, door het gebouw te verspreiden.27.De onderhavige luchtbehandelingskast staat op een stalen frame van ongeveer 80 cm hoog, beslaat een oppervlakte van 40 m² en weegt ongeveer 10 ton. Aan één zijde bevindt zich een luchtinlaat van ca 2,4 m x 1,8 m, met een totale oppervlakte van ca 4 m².28.

Zie de onderstaande schets van een gedeelte van de installatie, waarin onder meer zijn aangegeven (1) de luchtinlaat en (3) de filterkast.29.

In de filterkast zijn filters aangebracht, gemaakt van synthetisch materiaal dat bestand is tegen een temperatuur van 70 ºC.30.

Ter illustratie dient verder de volgende foto, waarop het stalen frame, de vrije ruimte onder de kast (80 cm) en het manshoge luchtrooster te zien zijn.31.

In de procedure gaat het onder meer om de vraag of de dakdekkers voor dan wel ten tijde van de ontdekking van de brand hebben gewerkt ‘voor

’ de luchtinlaat (dus naast

de kast) en/of daadwerkelijk ‘onder

’ de kast.

Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit drie onderdelen. Deze keren zich tegen de oordelen van het hof aangaande de mogelijke oorzaak van de brand (onderdeel 1), de aansprakelijkheid van [eiseres] (onderdeel 2) en het beroep van [eiseres] op een in haar algemene voorwaarden vervat exoneratiebeding (onderdeel 3).

Onderdeel 1 – de oorzaak van de brand

Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen, die gericht zijn tegen de oordelen van het hof dat het gebruik van branders de meest aannemelijke oorzaak van de brand is geweest (subonderdelen 1.1-1.2) en dat een andere oorzaak (elektrische storing/technische oorzaak) (vrijwel) is uitgesloten (subonderdelen 1.3-1.4). Subonderdeel 1.5 bevat een voortbouwklacht.

De klacht van subonderdeel 1.1 komt erop neer dat eerstgenoemd oordeel – dat het gebruik van branders de meest aannemelijke oorzaak van de brand is geweest – onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van door [eiseres] ingenomen stellingen waarop het hof niet (voldoende) kenbaar heeft gerespondeerd, te weten:

- (a) dat volgens de verklaringen van getuige-deskundige [deskundige 4] en getuige [deskundige 3]32.een brandend deeltje in het filtermateriaal binnen een kwartier ontbrandt (MvA, nrs. 13-14), en

- (b) dat de dakdekkers op de dag van de brand uiterlijk om 11.30 uur gereed waren met de werkzaamheden vóór de installatie (MvA, nrs. 15-16 en 24).

Volgens het subonderdeel volgt uit deze stellingen dat de dakdekkers de brand alleen hebben kunnen veroorzaken als zij een kwartier voor de (volgens IFF c.s. rond 14.45 uur ontdekte33.) brand, dus tussen 14.30 uur en 14.45 uur, voor de installatie hebben gewerkt. Verder volgt daaruit dat zij de brand aldus niet hebben kunnen veroorzaken, omdat zij op de dag van de brand uiterlijk om 11.30 uur gereed waren met de werkzaamheden vóór de installatie. Indien juist weerleggen deze stellingen de overwegingen van het hof, zodat het hof deze stellingen niet onbesproken had mogen laten, aldus de klacht.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de lezing dat het hof met zijn overweging ‘dat niet vast staat op welk tijdstip die werkzaamheden gereed waren’ (rov. 3.10) tot uitdrukking brengt dat het hof daaromtrent ook niets hoefde vast te stellen, omdat filterbrand ‘altijd’ begint met broei zodat enige tijd verstreken kan zijn voordat de brand uitbrak en zichtbaar werd (rov. 3.9 sub a). In dat geval is deze overweging volgens het subonderdeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van [eiseres] ’ stelling (a) dat het filtermateriaal binnen een kwartier ontbrandt. Uit deze stelling volgt immers dat de ‘enige tijd’ waarin de brand zal ontstaan, maximaal een kwartier kan zijn, waardoor de brand alleen door de dakdekkers kan zijn veroorzaakt indien deze binnen een kwartier voorafgaand aan het ontstaan van de brand voor de installatie hebben gewerkt. Daarmee is dus relevant op welk tijdstip de dakdekkers precies vóór de installatie hebben gewerkt. Het hof heeft dit volgens het subonderdeel dan ook niet in het midden kunnen laten.

Aan het slot van subonderdeel 1.2. wordt door [eiseres] nog opgemerkt dat in dit verband relevant is dat de dakdekkers, zoals zij heeft gesteld en door de rechtbankdeskundige tot uitgangspunt is genomen, ten tijde van de brand onder de installatie aan het werk waren. Ik teken hierbij aan dat IFF c.s. de onder de installatie uitgevoerde werkzaamheden nu juist mede als feitelijke grondslag voor de aansprakelijkheid van [eiseres] heeft aangevoerd.34.De opmerking van [eiseres] moet dan ook kennelijk worden begrepen tegen de achtergrond van (haar beroep op35.) de vaststelling door getuige-deskundige [deskundige 3]36.en de rechtbankdeskundige37.dat – kort samengevat – vanaf die locatie, gelet op de windrichting, (theoretisch) geen materialen de kast kunnen zijn ingezogen.38.De rechtbank is aan dit punt niet toegekomen. Dat geldt ook voor het hof, dat de aansprakelijkheid van [eiseres] kennelijk reeds heeft gebaseerd op de op enig moment vóór de kast uitgevoerde werkzaamheden (rov. 3.9-3.10).

De subonderdelen 1.1 en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Op de in het middel aangegeven vindplaatsen voert [eiseres] in de eerste plaats verweer tegen grief 3, waarmee IFF c.s. betoogde dat de rechtbank zich bij de vaststelling van het feitencomplex bij vonnis van 12 juli 2017 ten onrechte heeft gefocust op de situatie ten tijde van het ontdekken van de brand, en in haar beoordeling niet heeft meegenomen het feit dat de twee dakdekkers die ten tijde van de ontdekking van de brand onder de installatie bezig waren, in de periode voorafgaand aan de ontdekking van de brand met hun brander vóór de luchtbehandelingskast hebben gewerkt (MvG, nrs. 48-49). [eiseres] reageert daarop in haar memorie van antwoord als volgt:

“12. Grief 3 suggereert dat de rechtbank een ‘feit’ genegeerd zou hebben. Betoogd wordt thans dat de dakdekkers voorafgaand aan de brand vóór de LBK hebben gewerkt. Het probleem is (...) dat niet van een relevant feit sprake is.

13. Een brand als de onderhavige waarbij volgens de getuige [deskundige 3] en de getuige [deskundige 4] het filtermateriaal ontbrand is, ontstaat zeer snel. Volgens [deskundige 4]39.is het filtermateriaal “gigantisch” brandbaar. [deskundige 3]40.verklaart dat de brand in het filtermateriaal binnen enkele minuten kan beginnen c.q. in een mum van tijd, maar uiterlijk binnen een kwartier ontstaat.

14. De brand is ontdekt rond 14.55 uur (toen ging het brandalarm af, aldus de getuige [getuige 2] ). Een kwartier voordien zou dus hetzij een smeulend voorwerp de luchtbehandelingskast ingezogen moeten zijn hetzij de brander direct voor de inlaat van de luchtbehandelingskast moeten zijn gehouden. Geen van die twee omstandigheden heeft zich voorgedaan.

15. [de werknemer] heeft verklaard de voorste baan op foto nr. 35 (= vóór de LBK) rond 11:00/11:30 uur te hebben aangebracht. Daarna is men dus verder gegaan onder de kast. Van onder de kast kunnen volgens de getuige [deskundige 3] tegen de windrichting in (de windrichting was immers in de richting van de inlaat van de kast dus onder de kast daar vandaan) geen materialen zijn aangezogen.

16. Het is dus irrelevant dat ruimschoots voor het ontstaan van de brand, vóór de LBK is gewerkt. Die werkzaamheden hebben geen brand veroorzaakt, omdat die brand dan veel eerder dan rond 14.55 uur had moeten ontstaan en zijn waargenomen (b.v. doordat het alarm was gegenereerd.)”

In het kader van haar verweer tegen de grieven 5 en 6, die onder meer gericht waren tegen de vaststelling van de rechtbank dat rond het ontstaan van de brand naast de kast niet met een brander werd gewerkt (vonnis van 12 juli 2017, rov. 2.a.3), heeft [eiseres] voorts op de in het middel aangegeven vindplaats betoogd:

“24. De dakdekkers die met een brander onder de LBK werkzaam waren, hebben ‘rond de brand’ niet voor of naast die LBK gewerkt. Er is wel vóór die LBK gewerkt, maar dat was gereed om 11.00 uur/11:30 uur en de brand ontstond pas rond 14:55 uur.”

Met de steller van het middel ben ik van mening dat hierin het verweer van [eiseres] moet worden gelezen dat de vóór de luchtbehandelingskast verrichte branderwerkzaamheden, gelet op enerzijds de korte ontbrandingstijd van het filtermateriaal (maximaal 15 minuten) en anderzijds het tijdsverloop tussen het gereedkomen van die werkzaamheden (11.30 uur) en de ontdekking van de brand (14.55 uur), de brand niet hebben kunnen veroorzaken.

Het hof overweegt in rov. 3.9 sub a (over de plaats van de werkzaamheden):

‘(...) De dakdekkers hebben op enig moment ook in de ruimte voor de installatie gewerkt. Het tijdstip waarop het vuur is ontstaan behoeft niet gelijk te zijn aan het tijdstip waarop de brand is ontdekt. Bij een filterbrand begint het altijd met broei en er zal dus enige tijd verstreken zijn voordat de brand uitbrak en zichtbaar werd. (...).’

en in rov. 3.10 (over de oorzaak van de brand):

‘Het hof verwerpt hiermee de verweren van [eiseres] c.s. (...). Het staat vast dat die dag ook op het gedeelte van het dak voor de installatie werkzaamheden zijn verricht en niet staat vast op welk tijdstip die werkzaamheden gereed waren.’

Het hof is, anders dan subonderdeel 1.1 veronderstelt, niet aan genoemd verweer van [eiseres] voorbijgegaan, maar het heeft dit (uiteindelijk) met zoveel woorden verworpen. In zijn oordeel ligt besloten dat het hof [eiseres] volgt in haar betoog dat het, gelet op de maximaal mogelijke tijd (15 min.) tussen het ontstaan van het vuur (het begin van de broei) en het daadwerkelijk uitbreken c.q. zichtbaar worden van de brand (14.55 uur), van belang is op welk tijdstip de branderwerkzaamheden voor de kast ten laatste gereed waren. Kennelijk verwerpt het hof echter het betoog van [eiseres] dat dit tijdstip zó ver voor het uitbreken van de brand was gelegen dat de werkzaamheden de brand niet hebben kunnen veroorzaken, en wel om de reden dat het tijdstip van gereedkomen naar zijn oordeel niet vast staat.

Dit laatste – als zodanig niet bestreden oordeel – is niet onbegrijpelijk. Eventuele werkzaamheden verricht vóór de kast in de periode voorafgaand aan de (ontdekking van de) brand maakten geen deel uit van het aan IFF c.s. opgelegde probandum (vonnis van 25 mei 2016, rov. 3.1) en evenmin van de vaststelling van het feitencomplex (vonnis van 12 juli 2017, rov. 2.a.3). Dat was ook juist het verwijt van de grieven. Vervolgens heeft [eiseres] in het kader van haar verweer tegen die grieven een beroep gedaan op het tijdstip van gereedkomen van de voor de kast verrichte werkzaamheden. Nu dit geschiedde in het laatste processtuk in appel (memorie van antwoord) kon het hof het gestelde tijdstip van gereedkomen niet zonder meer als vaststaand feit aannemen.

Dat doet de vraag rijzen of het hof niettemin gehouden was nader op het gestelde tijdstip in te gaan, bijvoorbeeld door IFF c.s. in de gelegenheid te stellen zich alsnog (bij akte41.) over het gestelde tijdstip uit te laten. Ik meen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Indien het gestelde tijdstip van voltooiing juist is, staat dit in de visie van het hof in ieder geval aan aansprakelijkheid wegens eerder vóór de kast verrichte branderwerkzaamheden in de weg. Het hof heeft zich kennelijk niet uitgelaten over de tijdens de ontdekking van de brand (nog) in uitvoering zijnde werkzaamheden onder de kast als potentiële oorzaak van die brand.42.

De daarop gerichte klacht van subonderdeel 1.2 – dat het hof bedoeld tijdstip niet in het midden mocht laten – treft dan ook doel.

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.9 sub c, 3.10 en 3.11) dat enige andere oorzaak van de brand (vrijwel) kan worden uitgesloten.

Het subonderdeel berust op de lezing dat dit oordeel (uitsluitend) is gebaseerd op (i) het in rov. 3.11 geciteerde rapport van [deskundige 1] en (ii) de in rov. 3.4 sub III onder 4 aangehaalde conclusie van de rechtbankdeskundige.

Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het aangevallen oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de door [eiseres] ingeroepen kritiek van de rechtbankdeskundige op de (controleerbaarheid van de) door [deskundige 1] aangedragen informatie (verwezen wordt naar MvA, nr. 59)43., zulks terwijl:

- de rechtbankdeskundige zelf van oordeel was dat het op basis van een eenvoudige theoretische benadering niet voor de hand ligt dat de dakdekkers de brand hebben veroorzaakt (rov. 3.4 sub III onder 2);

- de rechtbankdeskundige slechts van oordeel is dat een elektrische oorzaak kan worden uitgesloten indien de later door Gorpa aangedragen informatie door de rechtbank als feit wordt geaccepteerd (rov. 3.4 sub III onder 4).

Op de in het middel aangegeven vindplaats (MvA, nr. 59) heeft [eiseres] gesteld:

“ (...) dat Efectis [de rechtbankdeskundige, toev. A-G] gedetailleerd beschrijft (rapport, pag. 19) dat als nieuw ‘feit’ gepresenteerd werd door [deskundige 1] (...) dat de bedrading na de schakelaar niet spanninggevend was, waarover Efectis opmerkelijk oordeelt dat belangrijke metingen die zouden zijn uitgevoerd tijdens een onderzoek, pas 10 maanden later in een rapport verschijnen en in het originele rapport die meting niet heeft geleid tot het uitsluiten van een elektrische oorzaak. Daarmee vond Efectis het rapport voor derden niet behoorlijk controleerbaar en benoemt hetgeen [deskundige 1] (...) aanvankelijk niet gerapporteerd heeft.”

Tot een goed begrip van deze passage dient het volgende.

In haar rapport van 14 september 201244.heeft partijdeskundige [deskundige 1] (in § 7.1 ‘Uitsluiten elektrische oorzaak’) vermeld dat bij de plaats van het ontstaan van de brand twee verlichtingspunten aanwezig zijn. Tijdens een technisch onderzoek (op 29 juni 2012, p. 4) zijn metingen verricht door ‘een ter zake kundige’, waarbij werd geconstateerd (i) dat er vanuit de meterkast tot de schakelaar van de verlichting (aan de buitenkant van de kast) spanning stond, en (ii) dat de schakelaar uitstond (p. 11-12). Een elektrische oorzaak wordt uitgesloten (§ 7.1, p. 1245.) respectievelijk hoogst onwaarschijnlijk geacht (§ 9.1, p. 14).

Naar aanleiding van gerezen vragen heeft [deskundige 3] van Crawford bij brief van 16 april 201346.uiteengezet dat in aanwezigheid van [deskundige 1] door een elektromonteur van Imtech de spanning op de bedrading voor en na de lichtschakelaar is gemeten en dat alleen tot de schakelaar spanning is gemeten (p. 4).

In zijn concept-rapport47.heeft de rechtbankdeskundige de bevindingen van [deskundige 1] weergegeven, met de aantekening dat uit het rapport van [deskundige 1] niet duidelijk wordt wie de ter zake kundige was en waaruit diens kundigheid blijkt (p. 5). Verder heeft hij vastgesteld dat door Crawford nader wordt ingegaan op de meting: daaruit blijkt dat geen spanning stond op een uitgaande draad vanaf de schakelaar. Volgens de rechtbankdeskundige zijn de rapporten van [deskundige 1] en Crawford tegenstrijdig wat betreft de uitvoering van de meting (p. 6), komt pas in de reactie van Crawford van april 2013 (’10 maanden na de brand’) naar voren dat het onderzoek is uitgevoerd door Imtech en dat de schakelaar aan twee zijden gemeten is, wordt niet duidelijk waarom dat niet in het rapport van [deskundige 1] is gemeld en is het rapport van [deskundige 1] niet aangepast naar aanleiding van de opmerkingen van Crawford (p. 10).

Bij mail van 2 januari 2019 is namens IFF c.s. op het concept-rapport van de rechtbankdeskundige gereageerd. In het daarbij gevoegde Aanvullend rapport van Gorpa d.d. 17 december 2018 wordt uitgebreid ingegaan op de verrichte metingen en de resultaten daarvan, waaronder de bevinding dat na de schakelaar de bedrading spanningsloos was (§ 3.4), waaraan de gevolgtrekking wordt verbonden dat een elektrische oorzaak niet mogelijk is (§ 3.6). Hetzelfde is het geval in de eveneens bijgevoegde reactie van [deskundige 3] van Crawford van 28 december 2018 (p. 2-3).48.

In zijn definitieve rapport heeft de rechtbankdeskundige (in § 5 ‘Hoor en wederhoor’) naar aanleiding van de reactie van Gorpa op het conceptrapport het volgende opgemerkt (§ 5.2.1, p. 19):

“In paragraaf 3.4 wordt ingegaan op de elektrische installatie en het daaraan uitgevoerde onderzoek.De nu door Gorpa gepresenteerde feiten zijn:• De bedrading van de verlichting was spanningvoerend tot aan de schakelaar;• De verlichtingsschakelaar stond in de stand “Uit”;• De bedrading was na de schakelaar niet spanningvoerend;(...)De deskundige vindt het opmerkelijk dat belangrijke metingen uitgevoerd tijdens een brandonderzoek pas 10 maanden na het onderzoek in een rapport van een opdrachtgever naar voren komen. In het originele rapport van het onderzoek naar de oorzaak van de brand heeft deze meting niet geleid tot het kunnen uitsluiten van een elektrische oorzaak.Het rapport van een onderzoek moet voor derden controleerbaar zijn. Een derde moet immers de gang van zaken van het onderzoek na kunnen gaan en vast kunnen stellen of op basis van alle beschikbare feiten de juiste conclusie getrokken is. Gorpa heeft niet gerapporteerd wie de meting heeft uitgevoerd en heeft de meting niet volledig gerapporteerd. (...)”

Hij beantwoordt tenslotte vraag 4 (over alternatieve oorzaken van de brand) als volgt:

“Op basis van de gerapporteerde onderzoeken kan een elektrische brandoorzaak niet uitgesloten worden. Wanneer de later door Gorpa en Crawford aangedragen informatie door de Rechtbank als feiten geaccepteerd worden kan een elektrische oorzaak uitgesloten worden (Zie voor een toelichting paragraaf 4.2.149.“Hoor en wederhoor”).”

In hun conclusie na deskundigenbericht van 20 maart 2019 hebben IFF en Zurich betwist dat het rapport van [deskundige 1] op het punt van de metingen incompleet en oncontroleerbaar was (nrs. 12-13). Voorts hebben zij uitgebreid weergegeven wat in de reacties van Gorpa en [deskundige 3] van Crawford op het concept-deskundigenrapport wordt opgemerkt aangaande het onderzoek van de bedrading van de verlichting (door wie, op welke wijze, met welke resultaten en onder wiens toezicht) (CnD, nrs. 6-8).

De rechtbank is op de oorzaak van de brand niet ingegaan.

In appel heeft IFF c.s. geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat er geen alternatieve oorzaak voor de brand is dan de dakdekkerswerkzaamheden (grief 11) en dat de reactie zijdens IFF c.s. op het conceptrapport kon worden toegelaten (grief 12). Het in het subonderdeel bedoelde en hiervoor onder 3.18 aangehaalde citaat uit de memorie van antwoord is de reactie van [eiseres] op deze grieven.

In de bestreden rov. 3.9 sub c overweegt het hof:

‘c. De mogelijkheid dat de brand is ontstaan door een elektrische storing is (vrijwel) uitgesloten. Het hof verwijst naar het deskundigenrapport dat IFF heeft overgelegd, naar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige en naar de reactie daarop van Gorpa, zoals vermeld in de conclusie van IFF c.s. van 20 maart 2019 onder nummers 6 tot en met 8.’

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof zijn bestreden oordeel dus niet uitsluitend gebaseerd op (i) het rapport van [deskundige 1] van 14 september 2012 en (ii) het rapport van de rechtbankdeskundige, maar ook op (iii) de reactie van Gorpa als vermeld in de conclusie na deskundigenbericht van IFF c.s., nrs. 6-8.

Hierin ligt besloten dat het hof de kritiek van [eiseres] op het rapport van [deskundige 1] heeft onderkend, maar deze, voor zover al terecht, niet relevant heeft geoordeeld op de grond dat de (eventuele) onduidelijkheden in dat rapport zijn opgehelderd door de ‘later door Gorpa en Crawford aangedragen informatie’ als in het antwoord van de rechtbankdeskundige op vraag 4 bedoeld. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Waar de deskundige zelf, zoals het subonderdeel memoreert, van oordeel is dat mede op grond van die – door het hof dus ‘geaccepteerde’ – informatie een elektrische oorzaak kan worden uitgesloten, is het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Hieraan doet niet af dat het, zoals het subonderdeel aanvoert, volgens de rechtbankdeskundige ‘op basis van een eenvoudige theoretische benadering’ niet voor de hand ligt dat de brand is veroorzaakt door de dakdekkerswerkzaamheden. Het gaat hierbij om diens antwoord op de vraag of, kort samengevat, brandend materiaal het rooster ingezogen kan zijn (rov. 3.4 sub III onder 2):

‘Het feitencomplex plaatst de werkzaamheden van de dakdekkers onder de luchtbehandelingskast en niet voor de inlaatopening van de luchtbehandelingskast. Op basis van een eenvoudige theoretische benadering zou dit dan ook als oorzaak van de brand uitgesloten kunnen worden, maar in de praktijk kunnen de omstandigheden aanmerkelijk anders zijn dan in een eenvoudige theoretische analyse op basis van de meteogegevens van een weerstation op enkele tientallen kilometers afstand. (...).’

Ten eerste brengt de onaannemelijkheid van de ene oorzaak (dakdekkerswerkzaamheden) niet zonder meer mee dat het oordeel dat een andere (elektrische) oorzaak (vrijwel) is uitgesloten ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zou zijn. Verder geldt de in het subonderdeel aangehaalde uitspraak uitsluitend voor werkzaamheden onder de kast, dus niet voor de door het hof in rov. 3.10 tot uitgangspunt genomen werkzaamheden voor de kast (nog daargelaten dat die uitspraak door de deskundige zelf onmiddellijk wordt gerelativeerd).

Dit een en ander leidt ertoe dat subonderdeel 1.3 faalt.

In subonderdeel 1.4 klaagt [eiseres] dat het bestreden oordeel – dat een elektrische oorzaak van de brand (vrijwel) is uitgesloten – onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van haar stelling (onder verwijzing naar een rapport van [deskundige 2]50.) dat de gelijkluidende conclusie uit het rapport van [deskundige 1] is gebaseerd op tegenstrijdige onderzoeksresultaten.51.Deze tegenstrijdigheid bestaat hierin dat volgens [deskundige 1] het koper van de elektrische bedrading zou zijn gesmolten, zodat zich een temperatuur van 1083 °C moet hebben voorgedaan.52.Volgens [deskundige 2] is ter plaatse echter ook slechts ten dele versmolten glas (smeltpunt 600 °C) en aluminium (smeltpunt 639 °C) aangetroffen, terwijl die materialen bij versmelting van de bedrading als gevolg van de brand volledig versmolten zouden moeten zijn.53.Dit duidt er volgens het subonderdeel op dat de kabels door kortsluiting moeten zijn versmolten, dat er dus spanning op de kabels moet hebben gestaan en dat een technische oorzaak van de brand niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan worden uitgesloten.

Zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.3 werd opgemerkt, heeft het hof zijn oordeel dat een elektrische oorzaak van de brand (vrijwel) kan worden uitgesloten onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de reactie van Gorpa op het conceptrapport van de rechtbankdeskundige zoals deze reactie is weergegeven in de conclusie na deskundigenbericht zijdens IFF. In zowel deze reactie54.als de conclusie na deskundigenbericht55.is (opnieuw) gemotiveerd uiteengezet dat op de bedrading naar de verlichting in de kast (‘na de lichtschakelaar’) geen spanning stond, zodat ‘de hypothese aangaande het ontstaan van de brand ten gevolge van enig defect in de elektrische installatie als niet mogelijk (moet) worden beschouwd.’

Het hof heeft kennelijk op grond van genoemde bevindingen van Gorpa voldoende aannemelijk geacht dat op de bedrading na de schakelaar geen spanning stond, waaraan naar zijn oordeel niet afdoet dat slechts gedeeltelijk gesmolten materialen zijn aangetroffen. Het hof heeft voorts de rechtbankdeskundige gevolgd in zijn zienswijze dat in dat geval – spanningsloze bedrading – een elektrische oorzaak voor de brand is uitgesloten. Tot een nadere motivering van dit niet onbegrijpelijke oordeel was het hof niet gehouden.56.

Dit betekent dat subonderdeel 1.4 moet falen.

Subonderdeel 1.5 bevat een voortbouwklacht, die inhoudt dat slagen van een van de in de subonderdelen 1.1-1.4 vervatte klachten meebrengt dat het oordeel van het hof in (rov. 3.7 jo.) rov. 3.12, waarin het hof vaststelt dat sprake is van een tekortkoming, ook niet kan standhouden omdat dit voortbouwt op het uitgangspunt dat de dakdekkerswerkzaamheden de brand hebben veroorzaakt.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De in (rov. 3.7 jo.) rov. 3.12 vastgestelde tekortkoming bouwt niet voort op, maar staat als aansprakelijkheidsvereiste naast het in rov. 3.10-3.11 vastgestelde causaal verband tussen de uitgevoerde werkzaamheden en het ontstaan van de brand.

Voor zover het middel het voortbouwen van het tekortkomingsoordeel afleidt uit de toevoeging, door het hof, van de woorden ‘waardoor brand is ontstaan’, berust dit mijns inziens op een verkeerde lezing van rov. 3.12. Het hof ziet het ontstaan van brand kennelijk niet als bestanddeel van de tekortkoming, maar brengt hiermee slechts tot uitdrukking dat de brand uiteindelijk het gevolg is van de tekortkoming in de verplichting om voldoende oplettendheid te betrachten om te voorkomen dat brandbare stoffen in de installatie terecht zouden komen.

Onderdeel 2 - tekortkoming

Het tweede onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] jegens IFF is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Het hof heeft in de met dit onderdeel bestreden rov. 3.12 als volgt overwogen:

‘3.12 Uit de verklaringen van de getuigen en de rapporten van de deskundigen kan naar het oordeel van het hof geen andere conclusie worden getrokken dan dat bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende voorzichtig te werk is gegaan in de buurt van de installatie waardoor daarin brand is ontstaan. Dit levert voor [eiseres] een tekortkoming op bij het uitvoeren van de opdracht en voor [het renovatiebedrijf] een onzorgvuldigheid bij de uitvoering van werk die onrechtmatig is ten opzichte van IFF.

Voor beide partijen geldt dat bij de uitvoering van het werk onvoldoende oplettendheid is betracht om te voorkomen dat brandbare stoffen in de luchtbehandelingsinstallatie terecht zouden komen waardoor brand is ontstaan. Uit de verklaringen van de als getuigen gehoorde dakdekkers blijkt dat zij niet bekend waren met bepaalde veiligheidsvoorschriften en uit de verklaringen van deskundigen blijkt dat niet alle voorschriften, over de toepasselijkheid waarvan geen overeenstemming bestaat, in acht zijn genomen. Het hof acht van belang dat bij de werkzaamheden in de buurt van een installatie die lucht aanzuigt extra oplettendheid had moeten worden betracht en dat een dergelijke oplettendheid verwacht had mogen worden van degenen die de onderhavige werkzaamheden als professionele dakdekkers uitvoerden.’

Subonderdeel 2.1 berust op de lezing dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht niet is uitgegaan van hetgeen in het licht van die overeenkomst van een redelijk en zorgvuldig handelend dakdekker mag worden verwacht, maar van een andere maatstaf, bijvoorbeeld de maatstaf dat bij het ontstaan van brand bij de uitvoering van een opdracht als de onderhavige per definitie sprake is van een tekortkoming. In dat geval is sprake van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de klacht.

Om met de veronderstelde foute maatstaf te beginnen: anders dan waar (ook) deze klacht van uitgaat (p.i., p. 5 onder ‘Inleiding’) bouwt het hof bij zijn tekortkomingsoordeel niet voort op zijn oordeel dat de brand is veroorzaakt door de werkzaamheden. Ik verwijs naar alinea 3.41 hiervoor. Anders dan de klacht veronderstelt (zie ook subonderdeel 2.2 sub (i)), is het hof niet van oordeel dat reeds het enkele ontstaan van de brand een tekortkoming oplevert. Het hof baseert zijn oordeel op het onvoldoende voorzichtig uitvoeren van de werkzaamheden.

Ook overigens faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.7 – onbestreden in cassatie – een zorgvuldigheidsnorm geformuleerd die erop neer komt dat bij dakdekkerswerkzaamheden als de onderhavige waarbij open vuur wordt gebruikt zodanig voorzichtig te werk moet worden gegaan dat het risico van brand hoe dan ook moet worden vermeden, temeer indien door de nabijheid van een luchtbehandelingsinstallatie een extra brandrisico bestaat. Bij zijn toepassing van deze norm in rov. 3.12 is het hof tot het oordeel gekomen dat de professionele dakdekkers die de werkzaamheden in opdracht van [eiseres] uitvoerden, in de omstandigheden van het geval – waaronder de nabijheid van een lucht aanzuigende installatie – onvoldoende voorzichtig te werk zijn gegaan. Deze handelwijze wordt door het hof aan [eiseres] toegerekend (art. 6:76 BW). Met IFF c.s.57.ben ik van mening dat hieruit volgt dat het hof voor de vraag of [eiseres] is tekortgeschoten, beslissend heeft geacht wat van een goed en professioneel dakdekker in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

Subonderdeel 2.2 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. De klachten gaan ervan uit dat dit oordeel uitsluitend (‘louter’) is gebaseerd op de hierna te noemen omstandigheden (i) tot en met (iii). Volgens de klacht kunnen die omstandigheden niet het oordeel dragen dat [eiseres] is tekortgeschoten, althans vormen die omstandigheden geen (voldoende) begrijpelijke motivering van dat oordeel.

Omstandigheid (i): er is brand ontstaan (door werkzaamheden van de dakdekkers). Tegen dit argument wordt aangevoerd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het enkele ontstaan van brand in het licht van de tussen [eiseres] en IFF gesloten overeenkomst een tekortkoming oplevert, terwijl dit niet per definitie het geval is (waarbij wordt verwezen naar subonderdeel 2.1).

Uit de bespreking van subonderdeel 2.1 volgt al dat deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet, laat staan uitsluitend, gebaseerd op het enkele ontstaan van de brand. Het heeft gemotiveerd geoordeeld dat onvoldoende zorgvuldig is gewerkt.

Omstandigheid (ii): bepaalde voorschriften zijn niet in acht genomen. Tegen dit argument wordt aangevoerd dat het hof niet motiveert welke voorschriften niet in acht zijn genomen en of het niet in acht nemen van die voorschriften, in het licht van de overeenkomst tussen [eiseres] en IFF, een tekortkoming oplevert.

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.7, onbestreden in cassatie, uitdrukkelijk in het midden gelaten of bij de werkzaamheden is gehandeld in strijd met de voorschriften van NEN 6050, Vebidak en BDA dakboek. Het hof heeft vervolgens, weliswaar in overeenstemming met de strekking van die voorschriften maar daar overigens geheel los van, een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm geformuleerd. Bij de toepassing van die norm in rov. 3.12 is het hof op grond van getuigenverklaringen en deskundigenrapporten tot het oordeel gekomen dat bij de uitvoering van het werk onvoldoende oplettendheid is betracht om te voorkomen dat brandbare stoffen in de luchtbehandelingsinstallatie terecht zouden komen. Voor het hof is daarvoor kennelijk veelzeggend dat de dakdekkers volgens hun eigen verklaring niet eens bekend waren met bepaalde veiligheidsvoorschriften, die volgens de deskundigen, voor zover van toepassing, niet in acht zijn genomen. Het hof grondt zijn oordeel dus niet op de schending van veiligheidsvoorschriften.

Omstandigheid (iii): [eiseres] heeft niet gesteld dat zij [betrokkene 1] (voldoende) heeft geïnstrueerd ter zake van brandpreventie en de nakoming van die instructies heeft gecontroleerd (rov. 3.17.2). Tegen dit argument wordt aangevoerd dat het hof niet motiveert waarom het niet instrueren over brandpreventie en het niet controleren op de naleving van de (niet gegeven) instructies een tekortkoming oplevert jegens IFF.

Ook deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De hier bedoelde omstandigheid is door het hof niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [eiseres] jegens IFF aansprakelijk is wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (art. 6:74 BW), maar aan zijn oordeel dat art. 2.2 BBr (2000) in dit geval niet in de weg staat aan regres door Zurich op [eiseres] .

Ten overvloede merk ik nog op dat het oordeel van het hof dus niet, laat staan louter, is gebaseerd op de in het subonderdeel genoemde omstandigheden. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten gemotiveerd met een verwijzing naar de verklaringen van getuigen en de rapporten van deskundigen, waaruit naar zijn oordeel geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende voorzichtig te werk is gegaan in de buurt van de installatie (rov. 3.12). Het hof heeft in zijn arrest uitvoerig uit de getuigenverklaringen en enkele van de deskundigenrapporten, waaronder dat van de rechtbankdeskundige, geciteerd. Daaruit volgt tevens dat zijn oordeel toereikend en begrijpelijk is gemotiveerd.

De slotsom is dat subonderdeel 2.2 faalt.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 3.12 dat bepaalde voorschriften zijn geschonden onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van rov. 3.7, waar het hof juist expliciet in het midden laat of [eiseres] de voorschriften van NEN 6050, Vebidak en BDA Dakboek heeft geschonden. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof door niet te expliciteren welke voorschriften zijn geschonden, niet (voldoende begrijpelijk) heeft geoordeeld of het niet in acht nemen van de voorschriften in verband staat met het ontstaan van de brand en daarmee in causaal verband staat met de schade. Het oordeel dat bepaalde voorschriften zijn geschonden kan daarom niet het oordeel dragen dat [eiseres] aansprakelijk is jegens IFF.

Deze klachten berusten op de lezing dat het hof een schending van voorschriften heeft vastgesteld. Zij falen op de hiervoor onder 3.51 aangegeven gronden.

Het een en ander betekent dat alle subonderdelen van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3 – beroep van [eiseres] op exoneratiebeding in algemene voorwaarden

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.14 en bestaat uit acht subonderdelen. De subonderdelen 3.1-3.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn. De subonderdelen 3.7 en 3.8 zijn gericht tegen het oordeel dat, gesteld dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zouden zijn, een beroep op het daarin vervatte exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Subonderdelen 3.1-3.6: toepasselijkheid algemene voorwaarden

Bij de bespreking van de subonderdelen 3.1-3.6 staat het volgende voorop.

Of een bepaalde set algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing is, is in de regel te bepalen volgens het ‘gewone’ overeenkomstenrecht.58.Dit betekent dat er sprake moet zijn van aanbod en aanvaarding van de algemene voorwaarden. Aanbod en vooral aanvaarding zijn evenwel niet altijd expliciet. Om te bepalen of er sprake is van aanbod en aanvaarding is van belang wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, met inachtneming van de wilsvertrouwensleer.59.

Zo zag het Echoput-arrest60.op een geval waarin een installateur (L) in zijn offertes steeds naar bepaalde algemene voorwaarden had verwezen, maar deze verwijzing ontbrak in de ‘opdrachtbevestiging’ door aanvaarding waarvan de overeenkomst tot stand was gekomen. Uw Raad betrok mede het (passieve) gedrag van de wederpartij in zijn beoordeling:61.

‘3.6.4 (…) Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [L] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [L] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. (…)’

Uw Raad heeft zich voorts meer dan eens gebogen over de vraag of verwijzingen op facturen, afleverbonnen en dergelijke tot gebondenheid aan algemene voorwaarden kunnen leiden. In die gevallen vindt de verwijzing naar algemene voorwaarden immers eerst plaats ná de totstandkoming van de overeenkomst. Vooropgesteld dat dergelijke verwijzingen niet kunnen leiden tot gebondenheid met terugwerkende kracht, is niet uitgesloten dat zij onder omstandigheden in een lopende handelsrelatie bij latere overeenkomsten tussen partijen wel kunnen leiden tot het toepasselijk zijn van de algemene voorwaarden.62.

In dergelijke gevallen is herhaalde verwijzing bij opvolgende overeenkomsten dus niet vereist voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden. A fortiori kan herhaalde verwijzing achterwege blijven als er tussen partijen een raamovereenkomst bestaat waarin de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is vastgelegd of als tussen partijen het gebruik is ontstaan dat bepaalde algemene voorwaarden worden gehanteerd. Wie wil ontkomen aan de gebruikelijke algemene voorwaarden, zal deze uitdrukkelijk van de hand moeten wijzen.63.

Voorts wijdt art. 6:225 lid 3 BW een afzonderlijke bepaling aan de ‘battle of forms’ zoals die zich voordoet wanneer aanbod en aanvaarding van een overeenkomst verwijzen naar verschillende sets algemene voorwaarden. Art. 6:225 lid 3 BW brengt mee dat aan de tweede verwijzing slechts werking toekomt, wanneer daarbij tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. De verwijzingen kunnen ook zijn opgenomen in stukken die technisch niet als aanbod en aanvaarding zijn te kwalificeren, zoals een uitnodiging tot het doen van een aanbod en het daarop gevolgde aanbod.64.Is sprake van een uitdrukkelijke afwijzing, dan worden de gevolgen bepaald door de leden 1 en 2 van art. 6:225 BW. Is van uitdrukkelijke afwijzing geen sprake, dan wordt in het algemeen aangenomen dat op grond van de zogenoemde first shot rule de algemene voorwaarden waarnaar het eerst is verwezen op de overeenkomst van toepassing zijn.65.Aan welke vereisten een afwijzing moet voldoen om uitdrukkelijk te zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, al blijkt uit de tekst van de wet dat een enkele verwijzing naar eigen algemene voorwaarden niet voldoet.66.

Tegen de achtergrond van het bovenstaande is het eerste deel van de bestreden rov. 3.14 te lezen (met door mij, in navolging van het middel, aangebrachte nummering (i)-(iii)):

“3.14 [eiseres] heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden. (i) IFF heeft echter niet of onvoldoende weersproken gesteld dat zij in haar “Purchase order” van 12 mei 2007 in het kader van eerdere werkzaamheden aan [eiseres] heeft meegedeeld dat zij alleen op bepaalde condities wenste te contracteren en dat haar algemene voorwaarden deel uitmaken van de te sluiten overeenkomst.67.(ii) Omdat hier sprake is van een reeks opdrachten en [eiseres] de algemene voorwaarden van IFF niet heeft afgewezen, kan zij geen beroep doen op een exoneratie. (iii) Het hof verwerpt het standpunt van [eiseres] dat zij op 3 mei 2012 de mondelinge opdracht heeft bevestigd: uit de inhoud en strekking van haar bescheid blijkt onmiskenbaar dat er sprake was van een offerte die nog voor akkoord moest worden ondertekend, hetgeen niet is gebeurd. (…)”

Partijen zijn het erover eens68.dat het hof hierbij het oog moet hebben gehad op de e-mail die IFF op 12 mei 2007 aan [eiseres] heeft gestuurd (prod. 17 bij inl. dagv.) en niet op de ‘Purchase order’ van 11 mei 2012.69.

Met deze overweging respondeert het hof kennelijk op:(i) het (primaire) betoog van IFF c.s. dat tussen IFF en [eiseres] in ieder geval vanaf 2008 een bestendige handelsrelatie bestond70.en dat IFF [eiseres] bij afzonderlijk schrijven (verwezen wordt naar de e-mail van 12 mei 2007) heeft laten weten dat op alle te sluiten overeenkomsten haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, welke aan [eiseres] zijn toegezonden. Deze vantoepassingsverklaring zag derhalve ook op de onderhavige overeenkomst. [eiseres] heeft deze algemene voorwaarden bij offertes van 2 september 2011 en 3 mei 2012 niet van de hand gewezen. Op grond van art. 6:225 lid 3 BW zijn de voorwaarden van IFF van toepassing, aldus IFF c.s. (MvG, grief 28, nr. 142);(ii) het (subsidiaire) betoog van IFF c.s. dat, als naar het oordeel van het hof haar voorwaarden niet van toepassing mochten zijn, ook de (niet ter hand gestelde) algemene voorwaarden van [eiseres] niet van toepassing zijn, omdat IFF de (niet door [eiseres] ondertekende) offerte van 3 mei 2012 ook niet voor akkoord heeft ondertekend en in haar opdrachtbevestiging heeft verwezen naar de algemene voorwaarden van IFF71.(MvG, nr. 143), en(iii) het verweer van [eiseres] (tegen grief 28) dat zij, na een mondelinge aanvraag van IFF en een offerte harerzijds van 21 september 2011 (waarbij de toepasselijkheid van haar (bijgevoegde) algemene voorwaarden is gestipuleerd), na overleg over die offerte een opdrachtbevestiging d.d. 3 mei 2012 heeft gestuurd waarin opnieuw haar ( [eiseres] ’) algemene voorwaarden zijn gestipuleerd. Op 11 mei 2012 stuurde IFF een ‘Purchase order’, waarin zij conform offerte opdracht gaf tot het uitvoeren van het werk. Die purchase order is als opdrachtbevestiging tardief, omdat [eiseres] op 3 mei 2012 de verleende opdracht al had bevestigd. In die purchase order is niet ex art. 6:225 lid 3 BW in uitdrukkelijke bewoordingen vervat dat de algemene voorwaarden van [eiseres] van de hand werden gewezen. Aan de eis van een duidelijke afwijzing is dus niet voldaan, aldus [eiseres] (MvA, nrs. 106-110).

In het licht van deze stellingen van partijen begrijp ik de gedachtegang van het hof in rov. 3.14 aldus dat IFF c.s. wordt gevolgd in haar voormelde betoog dat, gelet op de algemene toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden van IFF enerzijds en de omstandigheid dat [eiseres] gedurende de bestendige relatie tussen partijen72.en ook in haar schrijven van 3 mei 2012 de voorwaarden van IFF niet heeft afgewezen anderzijds, die algemene voorwaarden ook op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn. Daarbij, zo begrijp ik, verwerpt het hof het beroep van [eiseres] op haar opdrachtbevestiging van 3 mei 2012, voor zover [eiseres] geacht moet worden daarmee te betogen dat zij haar eigen algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. Dat beroep kan haar niet baten. Al zou daarin tevens een uitdrukkelijke afwijzing van de voorwaarden van IFF besloten liggen, dan zijn daarmee de algemene voorwaarden van [eiseres] nog niet van toepassing geworden, omdat die voorwaarden – nu het als offerte aan te merken stuk niet door IFF voor akkoord is ondertekend – niet door IFF zijn aanvaard, zo begrijp ik de vierde volzin (in het middel en hiervoor genummerd (iii)) van rov. 3.14.

Ik kom toe aan de bespreking van de klachten.

De subonderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen het in rov. 3.14 vervatte oordeel (in het middel en hiervoor genummerd (i)) dat IFF c.s. niet of onvoldoende weersproken heeft gesteld dat IFF in haar (lees:) e-mail van 12 mei 2007 heeft meegedeeld dat zij alleen op bepaalde condities wenste te contracteren en dat haar algemene voorwaarden deel uitmaken van te sluiten overeenkomsten.

Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof met oordeel (i) miskend dat voor het toepasselijk worden van algemene voorwaarden vereist is dat de wederpartij de gelding van die voorwaarden heeft aanvaard, dat wil zeggen dat de wederpartij haar daarop gerichte wil heeft geuit, althans de gebruiker van de algemene voorwaarden erop mag vertrouwen dat de wederpartij die gelding wil aanvaarden.

Dit subonderdeel faalt om meerdere redenen.

In de eerste plaats richt het een (rechts)klacht tegen een feitelijke vaststelling van hetgeen partijen hebben gesteld, waarbij geen (impliciet) oordeel wordt gegeven over de noodzaak van aanvaarding van algemene voorwaarden. Daarmee mist de klacht feitelijke grondslag.

Bovendien is het hof zich terdege bewust van de noodzaak van (de schijn van) aanvaarding voor het toepasselijk worden van algemene voorwaarden. Dat blijkt reeds uit zijn oordeel (onder (iii)) dat voor de toepasselijkheid van de voorwaarden van [eiseres] noodzakelijk is dat deze door IFF zijn aanvaard (‘voor akkoord ondertekend’).

Blijkens de toelichting (s.t., nr. 3.17) berust de klacht op de lezing dat het bestreden oordeel van het hof inhoudt dat de algemene voorwaarden van IFF op de overeenkomst van toepassing zijn. Nog daargelaten dat dit oordeel niet in de bestreden overweging (i) wordt aangetroffen, geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In overweging (ii) ligt immers het oordeel besloten dat [eiseres] de voorwaarden van IFF stilzwijgend heeft aanvaard althans IFF er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiseres] deze aanvaardde.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 3.14 onder (i) onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (voldoende kenbaar) heeft gerespondeerd op de volgende door [eiseres] in eerste aanleg ingenomen stellingen:

- [eiseres] heeft de algemene voorwaarden van IFF nooit aanvaard;73.

- het enkele feit dat IFF in 2007 een e-mail heeft verzonden met de mededeling dat bij IFF de gang van zaken zou veranderen per 1 december 2007, brengt niet mee dat [eiseres] gebonden is aan die (beweerdelijk meegezonden, hetgeen [eiseres] heeft betwist) algemene voorwaarden.74.

Deze stellingen zijn volgens het subonderdeel niet anders te lezen dan als hielden zij in dat (i) in de e-mail zelf niet wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en (aldus) nergens uit blijkt dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk als bijlage waren bijgevoegd en (ii) hieruit dus ook niet (voldoende begrijpelijk) kan worden opgemaakt dat IFF de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wilde bedingen. Hieruit volgt dat het hof niet kon volstaan met de enkele overweging dat [eiseres] onvoldoende heeft weersproken dat IFF heeft meegedeeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, aldus de klacht.75.

Deze klacht – die laatstgenoemde vaststelling als zodanig dus niet bestrijdt – faalt op grond van het volgende.

IFF c.s. heeft gesteld dat IFF bij e-mail van 12 mei 2007 aan haar aannemers, onder wie [eiseres] , heeft laten weten dat op alle te sluiten overeenkomsten haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, dat daarnaar in de omschrijving van de bijlagen werd verwezen en dat de algemene voorwaarden bij de e-mail waren gevoegd.76.

Daartegenover heeft [eiseres] op de in het subonderdeel aangegeven vindplaatsen gesteld dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij de mail heeft ontvangen en dat bij die mail de algemene voorwaarden waren gevoegd (CvA, nr. 123), dat de enkele mededeling dat de gang van zaken bij IFF per december 2007 veranderde onvoldoende is om aan te nemen dat [eiseres] gebonden zou zijn aan de algemene voorwaarden van IFF (CvA, nr. 124), dat nergens uit blijkt dat [eiseres] met IFF de toepasselijkheid van de voorwaarden van IFF is overeengekomen (CvA, nr. 125) en dat algemene voorwaarden niet zelf kunnen bepalen of en wanneer deze van toepassing zijn, zodat art. 9 van de voorwaarden van IFF niet relevant is (CvA, nr. 126). Met IFF c.s. ben ik van mening dat [eiseres] aldus niet de stelling van IFF heeft weersproken dat in de omschrijving van de bijlagen naar de algemene voorwaarden werd verwezen.77.Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof hierin dan ook niet de stelling van [eiseres] moeten lezen dat in de e-mail niet wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van IFF, zodat daaruit niet kan worden opgemaakt dat IFF de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wilde bedingen.

Met de subonderdelen 3.3 en 3.4 wordt opgekomen tegen rechtsoverweging (ii), luidende: “Omdat hier sprake is van een reeks opdrachten en [eiseres] de algemene voorwaarden van IFF niet heeft afgewezen, kan zij geen beroep doen op een exoneratie.”

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat van een stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van een gebruiker niet zonder meer sprake is als de wederpartij bij het tot stand komen van een nieuwe overeenkomst uitdrukkelijk heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet voldoende kenbaar heeft gerespondeerd op [eiseres] ’ stelling dat zij op 21 september 2011 en 3 mei 2012 heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden.78.Daaruit volgt immers dat van een stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van IFF geen sprake is, aldus subonderdeel 3.4.

Bij deze klachten staat voorop dat, zoals hiervoor uiteengezet, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet worden beoordeeld aan de hand van het algemene leerstuk van de totstandkoming van overeenkomsten (inclusief de wilsvertrouwensleer) en de speciale regeling van art. 6:225 BW. Voor zijn oordeel dat in dit geval de algemene voorwaarden van IFF van toepassing zijn geworden heeft het hof in rov. 3.14 aanmerking genomen dat IFF in 2007 haar voorwaarden van toepassing heeft verklaard op alle toekomstige overeenkomsten, dat vervolgens een reeks opdrachten is gevolgd, en dat [eiseres] noch in het kader van die opdrachten, noch in haar offerte van 3 mei 2012, waarbij zij naar haar eigen voorwaarden heeft verwezen, de algemene voorwaarden van IFF (uitdrukkelijk) heeft afgewezen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Daarop stuiten alle klachten van de subonderdelen 3.3. en 3.4 af.

Subonderdeel 3.5 bestrijdt overweging (iii), luidend:

“Het hof verwerpt het standpunt van [eiseres] dat zij op 3 mei 2012 de mondelinge opdracht heeft bevestigd: uit de inhoud en strekking van haar bescheid79.blijkt onmiskenbaar dat er sprake was van een offerte die nog voor akkoord moest worden ondertekend, hetgeen niet is gebeurd.”

Volgens subonderdeel 3.5 heeft het hof met de bestreden overweging miskend dat voor de vraag of [eiseres] ’ algemene voorwaarden van toepassing zijn, beslissend is of IFF haar aanbod heeft aanvaard op een wijze die mede tot toepasselijkheid van [eiseres] ’ algemene voorwaarden heeft geleid. Daarvoor is niet beslissend dat sprake is van een niet voor akkoord ondertekende offerte. In ieder geval is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van [eiseres] , die relevant zijn voor de vraag of sprake is van een tot toepasselijkheid van [eiseres] ’ algemene voorwaarden leidende aanvaarding door IFF:

- [eiseres] heeft in de offerte van 3 mei 2012 verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden (MvA, nr. 108);

- IFF heeft met de door haar op 11 mei 2012 verstuurde ‘Purchase order’, conform de offerte, van [eiseres] opdracht gegeven tot het uitvoeren van het werk (MvA, nr. 109);

- In de ‘Purchase order’ van IFF was niet in uitdrukkelijke bewoordingen vervat dat aan de door [eiseres] toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden geen betekenis toekomt c.q. dat die van de hand worden gewezen (MvA, nr. 110).

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het hof in rov. 3.14 heeft miskend dat, als aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende algemene voorwaarden, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen en dat in dat geval in beginsel de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden van toepassing zijn. In ieder geval zou het oordeel dat [eiseres] geen beroep toekomt op het in haar algemene voorwaarden vervatte exoneratiebeding (onvoldoende) begrijpelijk gemotiveerd zijn in het licht van de hiervoor bij subonderdeel 3.5 genoemde stellingen, waarop het hof niet (voldoende kenbaar) heeft gerespondeerd.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De klachten gaan alle uit van de veronderstelling dat [eiseres] , gelet op haar offerte van 3 mei 2012, als eerste partij heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden. In het oordeel van het hof in rov. 3.14 ligt echter besloten dat IFF heeft te gelden als eerste verwijzer en dat aan de als tweede aan te merken verwijzing van [eiseres] , nu daarbij de voorwaarden van IFF niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen, geen werking toekomt. De subonderdelen falen dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdelen 3.7-3.8: beroep op exoneratiebeding onaanvaardbaar?

De subonderdelen 3.7 en 3.8 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 3.14 dat een beroep op het exoneratiebeding in [eiseres] ’ algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het betreft hier de tweede zelfstandig dragende grond voor het oordeel dat [eiseres] ter afwering van haar aansprakelijkheid geen beroep kan doen op haar algemene voorwaarden. Gelet op het falen van de tegen de eerste grond gerichte klachten (subonderdelen 3.1-3.6) bestaat bij de subonderdelen 3.7 en 3.8 geen belang. Voor het geval de subonderdelen 3.1-3.6 wel zouden slagen, volgt hier een bespreking van de subonderdelen 3.7-3.8.

Daarbij staat het volgende voorop.

Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW).80.Deze maatstaf noopt tot een terughoudende toepassing.81.

Het antwoord op de vraag of een beroep op het beding al of niet vrijstaat, is afhankelijk van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de zwaarte van de schuld, de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de onderlinge verhouding van partijen, de aard en ernst van de voorzienbare schade, de verhouding van de aansprakelijkheidsbeperking tot de omvang van voorzienbare schade, en de verhouding tussen de waarde van de geleverde prestatie en de mogelijke schade.82.Ook kan betekenis toekomen aan eventuele verzekeringsdekking.83.

In de rechtspraak van uw Raad zijn in dit kader enige vuistregels ontwikkeld. Zo is in het algemeen een beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar als de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (ook: de bedrijfsleiding).84.Verder kan in geval van een overeenkomst tussen bedrijven die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin algemene voorwaarden met exoneraties gebruikelijk zijn, niet gezegd worden dat een beroep op een exoneratie voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.85.Het is dus van belang of de als onzorgvuldig aangemerkte handelingen zijn verricht door een contracterende rechtspersoon zelf – daaronder begrepen personen die met de leiding van zijn bedrijf zijn belast – dan wel door een ondergeschikte of een ingeschakelde onderaannemer en, in eerstbedoeld geval, om elke mate van onzorgvuldigheid het gaat.86.

De rechter zal steeds rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.87.

De waardering van die omstandigheden is in belangrijke mate van feitelijke aard, zodat een op die waardering berustend oordeel dat in een gegeven geval een beroep op een exoneratiebeding al dan niet toelaatbaar is, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.88.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Het bestreden gedeelte van rov. 3.14 luidt (met door mij, in navolging van het middel, aangebrachte nummering (iv)-(vii)):

“(…) In de gegeven omstandigheden zou dit beroep [op het exoneratiebeding, toev. A-G] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar zijn omdat (iv) [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen om het risico van brand tijdens de opgedragen werkzaamheden te voorkomen en (v) de oorzaak van de brand grove schuld oplevert van degenen die de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [eiseres] , althans als haar hulppersonen hebben uitgevoerd. (vi) Het hof verwerpt het verweer van [eiseres] c.s. dat IFF heeft nagelaten een CAR-verzekering te sluiten. [eiseres] c.s. hadden zich daarvan vooraf op de hoogte moeten stellen. In elk geval is [eiseres] ter zake van aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige verzekerd. (vii) Het ligt het meest in de rede schade die het gevolg is van door onvoorzichtigheid ontstane brand, te doen vergoeden door de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij en niet grotendeels voor rekening te laten van de benadeelde partij.”

Het gaat hier kennelijk om het exoneratiebeding als vervat in art. 20 van de algemene voorwaarden van [eiseres] .89.

Volgens subonderdeel 3.7 heeft het hof in rov. 3.14 de bij zijn beoordeling te betrachten terughoudendheid miskend, omdat de genoemde omstandigheden noch tezamen, noch afzonderlijk de conclusie kunnen dragen dat sprake is van onaanvaardbaarheid van [eiseres] ’ beroep op haar exoneratie. In ieder geval is het oordeel niet toereikend gemotiveerd, aangezien niet (voldoende) kenbaar is welk gewicht het hof heeft toegekend aan de genoemde omstandigheden en waarom deze omstandigheden op zichzelf of in onderling verband kunnen leiden tot de conclusie dat het beroep van [eiseres] op het exoneratiebeding in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus het subonderdeel.

3.100 Subonderdeel 3.8 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd op grond van bezwaren tegen de afzonderlijke omstandigheden ((iv)-(vii)) zoals die door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd.

3.100 Ik zie aanleiding eerst subonderdeel 3.8 te bespreken.

3.100 Omstandigheid (iv): [eiseres] heeft zich onvoldoende ingespannen om het risico van brand te voorkomen. Tegen deze omstandigheid wordt ingebracht dat zij niet (zonder meer) kan meebrengen dat de brand/schade te wijten is aan grove schuld van [eiseres] . Voor het aannemen van grove schuld is immers een bijzondere graad van verwijtbaarheid nodig.

3.100 Indien de klacht berust op de lezing dat het hof het gedrag van [eiseres] kwalificeert als grove schuld, faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het tekortschieten althans gedrag van [eiseres] geen relevante omstandigheid kan zijn, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

3.100 Omstandigheid (v): de oorzaak van de brand levert grove schuld op van degenen die de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [eiseres] , althans als haar hulppersonen, hebben uitgevoerd. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de aanwezigheid van grove schuld van bedoelde personen zonder nadere motivering niet meebrengt dat aan [eiseres] geen beroep toekomt op het exoneratiebeding. Volgens de klacht is voor die conclusie meer nodig, bijvoorbeeld opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar zelf of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen.

3.100 Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, berust het oordeel van het hof niet uitsluitend op de hier bedoelde omstandigheid (v), maar mede op andere omstandigheden ((iv), (vi) en (vii)). De klacht ontbeert feitelijke grondslag.

3.100 Omstandigheid (vi): in ieder geval is [eiseres] is ter zake van aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige verzekerd.Omstandigheid (vii): het ligt het meest in de rede schade die het gevolg is van door onvoorzichtigheid ontstane brand, te doen vergoeden door (de verzekeraar van de) aansprakelijke partij en niet grotendeels voor rekening te laten van de benadeelde partij. Met betrekking tot deze omstandigheden wordt geklaagd dat die niet door IFF c.s. aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd, zodat het hof deze omstandigheden niet mede aan zijn oordeel ten grondslag mocht leggen (art. 24 Rv).

3.100 Met het noemen van omstandigheid (vi) respondeert het hof kennelijk op de door [eiseres] zelf geponeerde stelling dat IFF op grond van haar eigen voorwaarden gehouden was een CAR-verzekering te sluiten, zodat het nalaten daarvan haar op de voet van art. 6:101 BW draagplichtig maakt.90.Het hof verwerpt deze stelling, waarop het de gewraakte overweging laat volgen dat ‘ [eiseres] in elk geval verzekerd is’, welke vaststelling als zodanig in cassatie niet wordt betwist. Nu [eiseres] zelf het gezichtspunt van de verzekeringsdekking naar voren heeft gebracht, mocht het hof dit naar mijn mening mede in zijn oordeel betrekken.

3.108 Onder (vii) geeft het hof vervolgens aan welk gewicht het deze omstandigheid toekent in zijn beoordeling. Ook dit is mijns inziens geoorloofd.

3.108 Het oordeel dat in genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, geeft mijns geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en valt voor het overige binnen de beoordelingsvrijheid van het hof.

3.108 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 3.7 en 3.8 falen. Slotsom

3.108 Gelet op het gedeeltelijk slagen van onderdeel 1 kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G