HR, 13-07-2001, nr. C99/315HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Op 14 september 1994 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], schriftelijk aan "Konstr. bedr. Hardstaal b.v." verzocht op grond van de bijgevoegde tekening en bestek nr. 449 een prijsopgave te doen voor het behandelen van de staalconstructie van sporthal "Het Dok" te Dronten. Het schrijven van [verweerster]2. bevat een voorgedrukte verwijzing onderaan de brief naar haar "algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf".

Bij brief van 20 september 19943. is aan [verweerster] een offerte uitgebracht met betrekking tot het leveren en monteren van de staalconstructie voor bovengenoemd project. De brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden: de Metaalunievoorwaarden, ook wel Smecomavoorwaarden genoemd.

Bij brief van 4 oktober 19944. is een mondeling op 28 september 1994 door [verweerster] gegeven opdracht schriftelijk aan [verweerster] bevestigd.

Bij de uitvoering van het werk zijn problemen ontstaan ten aanzien van de kwaliteit van (de hechting van) het verfwerk op de staalconstructie, zoals omschreven in rov. 8 van het arrest van 9 september 1998.

Op 12 mei 1995 heeft [verweerster] de vennootschap Hardstaal Holding B.V. gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. [Verweerster] heeft betaling gevorderd van een schadevergoeding groot f 120.629,- met, voor zover nodig, bevestiging van de partiële ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Aan deze vordering heeft [verweerster], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de aannemingsovereenkomst m.b.t. de staalconstructie niet behoorlijk door Hardstaal Holding B.V. is nagekomen, dat dit aan Hardstaal Holding B.V. toe te rekenen is en dat [verweerster] tengevolge van deze wanprestatie (vertragings- en andere) schade heeft geleden.

Hardstaal Holding B.V. heeft bij de rechtbank uitsluitend het verweer gevoerd dat niet zij, maar de vennootschap "Hardstaal B.V." een overeenkomst met [verweerster] heeft gesloten als waarop de inleidende dagvaarding doelt.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen en bij vonnis van 6 maart 1996 de vordering bij gebreke van ander verweer toegewezen behoudens v.w.b. de gevraagde bevestiging van de partiële ontbinding van de overeenkomst.

Hardstaal Holding B.V. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. In grief I heeft zij het oordeel bestreden dat zij - en niet Hardstaal B.V. - als de contractuele wederpartij van [verweerster] heeft te gelden. In grief II heeft zij, subsidiair, alsnog inhoudelijk verweer tegen de vordering gevoerd. Onder meer heeft zij zich beroepen op bepalingen in de Metaalunie- of Smecomavoorwaarden. Daarnaast heeft zij de gestelde tekortkomingen betwist. Meer subsidiair heeft zij de door [verweerster] gestelde schade betwist. [verweerster] heeft incidenteel geappelleerd m.b.t. het afgewezen deel van de vordering; zij heeft tevens haar vordering vermeerderd met een bedrag van f 880,25.

In een tussenarrest van 9 september 1998 heeft het hof grief I verworpen (rov. 1-4). Met betrekking tot het inhoudelijke verweer, heeft het hof de algemene voorwaarden van [verweerster] op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing geacht (rov. 11). Na bespreking van de meningsverschillen over de kwaliteit van het werk, heeft het hof in rov. 19, op grond van technische rapportage, de conclusie getrokken dat Hardstaal Holding B.V. verwijtbaar te kort is geschoten in de uitvoering van de begin januari 1995 gesloten herbehandelingsovereenkomst. In rov. 26 heeft het hof geconstateerd dat Hardstaal Holding B.V. ook in 1994 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. De door [verweerster] ten gevolge hiervan geleden schade behoort volgens het hof door Hardstaal Holding B.V. te worden vergoed. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om [verweerster] in de gelegenheid te stellen de gestelde schade aan te tonen.

Bij arrest van 30 juni 1999 heeft het hof de diverse schadeposten besproken. Uiteindelijk heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan [verweerster] een schadevergoeding van, per saldo, f 57.794,- toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Hardstaal Holding B.V. heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. [verweerster] heeft in cassatie verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben laten toelichten.

Het eerste middel heeft betrekking op de identiteit van de vennootschap die als contractuele wederpartij van [verweerster] is opgetreden. Daarvoor komen, gelet op het in feitelijke instanties gevoerde debat, slechts twéé vennootschappen mogelijk in aanmerking: hetzij de procespartij Hardstaal Holding B.V., hetzij de niet in het proces betrokken vennootschap Hardstaal B.V.

Blijkens de in eerste aanleg overgelegde uittreksels uit april/mei 1995, vermeld in het vonnis van de rechtbank (rov. 1.2 en 2.1), bestaat er een vennootschap Hardstaal Holding B.V. Deze vennootschap was toen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken (KvK) te Utrecht onder nr. 90942 geregistreerd als statutair gevestigd te Overberg, doch adreshoudend aan het Lemsterpad 46 te Lemmer. In het handelsregister van de KvK te Leeuwarden stond dienovereenkomstig een vestiging van Hardstaal Holding B.V. aan het adres Lemsterpad 46-48 te Lemmer geregistreerd (onder nr. 44831), met als bedrijfsomschrijving: "constructiebedrijf, zoals fabricage van voedercontainers e.d.". Volgens het handelsregister van de KvK te Leeuwarden bestaat daarnaast een vennootschap Hardstaal B.V., opgericht 27 januari 1993. Deze stond onder nr. 71772 geregistreerd en was statutair gevestigd te Overberg doch adreshoudend aan de Uitheijing 4 te Lemmer. Terzijde kan worden opgemerkt dat [A] B.V. te [vestigingsplaats] volgens deze uittreksels bestuurder is van beide genoemde vennootschappen.

In dit geding is niet gesteld, dat de gebondenheid van Hardstaal Holding B.V. zou voortvloeien uit de verklaringen van een vertegenwoordiger, bevoegd of onbevoegd. Inzet van het geding was de stelling van [verweerster], dat zij de overeenkomst heeft gesloten met een vennootschap, die zich aandiende als "Hardstaal", gevestigd aan het adres Lemsterpad 46 te Lemmer en geregistreerd bij de KvK Utrecht onder nummer 90942. Dat moet wel Hardstaal Holding B.V. zijn geweest, want díe is gevestigd op dat adres en staat bij de KvK Utrecht onder dat nummer ingeschreven. De vennootschap Hardstaal B.V. is noch op dat adres gevestigd, noch onder dat nummer ingeschreven. Dat met "Hardstaal B.V." ondertekend is, vormt volgens [verweerster] onvoldoende tegenwicht: het gebeurt wel vaker dat de naam van een vennootschap in verkorte vorm wordt gevoerd.

Volgens Hardstaal Holding B.V. daarentegen, is bij vergissing door Hardstaal B.V. briefpapier gebruikt met een verkeerd adres en een verkeerd handelsregisternummer. Uit de achteraf (bij s.t. in cassatie) gegeven toelichting kan worden afgeleid, dat in 1993 de toenmalige vennootschap Hardstaal B.V. is omgezet in een beheermaatschappij onder de naam Hardstaal Holding B.V., terwijl een nieuwe werkmaatschappij, Hardstaal B.V., werd opgericht.

De rechtbank heeft het standpunt van [verweerster] gevolgd:

Het hof heeft de grief tegen dit oordeel verworpen in rov. 3 van zijn tussenarrest. In Asser-Hartkamp II (2001), nr. 122, wordt dit soort problemen gebracht onder de categorie: "onduidelijkheid over de vraag wie als wederpartij bij de overeenkomst is opgetreden"5.. Indien de tot nakoming aangesprokene het verweer voert, dat de overeenkomst met een ander is gesloten, bijv. een familielid of een zuster-BV, weet de rechter gewoonlijk met een beroep op de toerekenbare schijn deze vorm van verweer terzijde te stellen, aldus Hartkamp t.a.p. De beslissing van het hof ligt in deze lijn. In de toelichting op middel A heeft Hardstaal Holding B.V. echter gewezen op HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809 m.nt. HJS, ten betoge, dat wanneer iemand iets voor een ander verklaart, die ander zich tegen de derde tot wie die verklaring is gericht kan beroepen op het feit dat die verklaring niet van hem afkomstig is, de goede trouw van die derde ten spijt. Hoe is het een nu met het ander te rijmen?

In het aangehaalde arrest van 7 februari 1992, rov. 3.3, werd overwogen:

In het geval, berecht in HR 7 februari 1992, stond blijkbaar vast dat degene die de verklaring had afgelegd een ander was dan degene die tot nakoming werd aangesproken. In die situatie ligt het enigszins voor de hand, dat degene die tot nakoming wordt aangesproken niet zonder meer gebonden wordt door een verklaring die een ander heeft afgelegd. De gewekte schijn heeft pas betekenis, wanneer zij afkomstig is van de betrokkene of anderszins voor zijn rekening komt. In het onderhavige geval echter, is de rechtbank blijven steken in de voorvraag: wie heeft de desbetreffende verklaring afgelegd? De rechtbank heeft onderzocht van welk van beide vennootschappen de onder 1.1.2 genoemde offerte en de onder 1.1.3 genoemde opdrachtbevestiging afkomstig waren: van de vennootschap wier naam op de offerte en opdrachtbevestiging prijkt (Hardstaal B.V.) òf van de vennootschap wier adres en inschrijfnummer op de offerte en de opdrachtbevestiging prijken (Hardstaal Holding B.V.). De wederpartij moet één van deze twee geweest zijn. De rechtbank heeft voor de laatstgenoemde vennootschap gekozen. Dat was een bewijsoordeel over de vraag van wie de verklaring afkomstig was; aan de vraag van de opgewekte schijn kwam de rechtbank niet toe. In grief I (MvG sub 6) heeft Hardstaal Holding B.V. betoogd dat zij niet gebonden kan worden door een verklaring van Hardstaal B.V. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota blz. 2) heeft zij deze stelling herhaald. Die stelling baat haar slechts, indien haar uitgangspunt juist zou zijn, dat de verklaring inderdaad afkomstig was van Hardstaal B.V. Dat uitgangspunt is door het hof niet aanvaard. Uit de verwijzing in rov. 3 naar "de gegeven omstandigheden" valt op te maken, dat het hof ook heeft gelet op het argument dat een holding, anders dan een werkmaatschappij, zich meestal niet met uitvoerend werk bezig houdt6.. De veronderstelling (blz. 4-5 van de cassatiedagvaarding), dat het hof het verweer c.q. de grief van Hardstaal Holding B.V. onbesproken heeft gelaten, is dus onjuist.

Middel A bevat verder een algemene motiveringsklacht, die met verscheidene argumenten wordt toegelicht. Het argument, dat het hof zich baseert op het enkele feit dat op het briefpapier van Hardstaal B.V. een verwijzing naar een handelsregisternummer van Hardstaal Holding B.V. en alleen de naam "Hardstaal" voorkomt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers mede gebaseerd op het adres van de vennootschap (te weten: Lemsterpad 46). Het argument, dat het hof te gemakkelijk over de ondertekening met "Hardstaal B.V." heenstapt, terwijl de naam "Hardstaal Holding B.V." in de offerte en de opdrachtbevestiging niet voorkomt, keert zich tevergeefs tegen een waardering van feitelijke aard: het hof heeft voor het bewijs van de identiteit van de wederpartij de vermelding van het adres en het inschrijfnummer zwaarder laten wegen dan de naamsvermelding. Dit oordeel kan als zodanig niet worden getoetst in cassatie; de redengeving van het hof kan het oordeel dragen. Hetzelfde geldt voor de argumenten welke het middel ontleent aan de briefwisseling. De slotsom is dat middel A faalt. In het hierna volgende wordt ervan uitgegaan dat Hardstaal Holding B.V. de contractuele wederpartij van [verweerster] is.

Middel B klaagt onder 1 over de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW, beter bekend als the battle of the forms:

Het hof heeft in rov. 11 overwogen:

De klacht houdt in, dat het hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte van 20 september 1994 (hierboven genoemd onder 1.1.2) als de eerste, voor toepassing van dit artikellid relevante verwijzing had behoren te beschouwen en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van [verweerster] van 14 september 1994. De brief van 14 september 1994 wordt door Hardstaal Holding B.V. aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. De stelling in het middel luidt, dat art. 6:225 lid 3 BW duidelijk ziet op aanbod en aanvaarding en dat daaronder niet begrepen kan worden de uitnodiging tot het doen van een aanbod.

Ofschoon de regeling van art. 6:225 lid 3 BW tot dusver relatief weinig jurisprudentie heeft gegenereerd, geldt het onderwerp in de vakliteratuur als een omstreden leerstuk7.. Ter oplossing van het probleem van strijdige verwijzingen naar algemene voorwaarden, zijn verscheidene stelsels denkbaar: de eerste verwijzing telt ("first shot"-theorie); de laatste verwijzing telt ("last shot"-theorie); géén van beide verwijzingen telt; beide sets algemene voorwaarden zijn van toepassing voor zover zij verenigbaar zijn en voor zover zij onverenigbaar zijn, worden de rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald ("knock-out"-theorie). De Nederlandse regel gaat, bij wijze van vuistregel (te weten: tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte; art. 6:217 lid 2 BW), uit van het stelsel van de eerste verwijzing. Omdat in de diverse rechtsstelsels op dit punt uiteenlopende keuzen worden gemaakt, wordt inmiddels in Europees verband gezocht naar de grootste gemene deler. Art. 2.22 van de Unidroit Principles8. kiest voor de knock-out-theorie met een mogelijkheid van uitdrukkelijke afwijzing van toepasselijkheid door een van de partijen. De Lando-groep volgt in grote lijnen hetzelfde spoor9.. Aan een verdergaande bespreking van dit vraagstuk kom ik evenwel niet toe, omdat het middel uitdrukkelijk ("Een uitgangspunt dat juist is") de regel van art. 6:225 lid 3 BW aanvaardt en uitsluitend de vraag aan de orde stelt, wiens verwijzing hier als eerste telt.

In antwoord op kamervragen naar aanleiding van een bijdrage van F.B. Bakels10. heeft de regering het volgende doen weten:

Deze interpretatie van de regering is noch in het parlement, noch in de nadien verschenen vakliteratuur op bezwaren gestuit. Het hof heeft overeenkomstig deze interpretatie de verwijzing in de brief van [verweerster] als de eerste voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing beschouwd en m.i. mogen beschouwen. Middel B onder 1 treft derhalve geen doel.

Middel B klaagt onder 2 dat het hof in zijn rov. 5 en 25 ten onrechte het bewijsaanbod van Hardstaal Holding B.V. heeft gepasseerd. [Verweerster] had aangevoerd dat zij aan Kampstaal, die het werk in de plaats van Hardstaal Holding B.V. heeft afgemaakt, een bedrag van f 86.000,- heeft moeten voldoen. Onder aanbieding van bewijs, heeft Hardstaal Holding B.V. aangevoerd dat de constructie niet meer dan f 59.930,- behoefde te kosten en in ieder geval voor een lager bedrag dan f 86.000,- had kunnen worden vervangen (rov. 4). In rov. 5 heeft het hof dit bewijsaanbod uitdrukkelijk gepasseerd, als niet beslissend voor de uitkomst van dit geding. Het middel noemt deze redengeving onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod, dat het ook goedkoper had gekund, vanzelfsprekend zag op goedkopere mogelijkheden binnen het raam van de omstandigheden van het geval.

De klacht noopt tot nadere beschouwing van het bewijsaanbod in appèl (in eerste aanleg is geen inhoudelijk verweer tegen de schadeclaim gevoerd). Bij MvG sub 22 heeft Hardstaal Holding B.V. aangevoerd:

De MvG bevatte aan het slot slechts een algemeen bewijsaanbod van alle stellingen, geen specifiek bewijsaanbod van deze stelling. In reactie op deze betwisting heeft [verweerster] bij MvA (blz. 11 jo. prod. 25) de facturen van Kampstaal in het geding gebracht, die inderdaad uitkomen op het bedrag van f 86.000,- excl. BTW. Voorts heeft [verweerster] betoogd dat het bewijsaanbod van Hardstaal Holding B.V. "als onvoldoende gespecificeerd" moet worden gepasseerd (MvA blz. 13). Hierdoor gewaarschuwd, heeft Hardstaal Holding B.V. in het daarop volgende pleidooi herhaald, dat de genoemde f 86.000,- geen reële beloning is voor het door Kampstaal verrichte werk en dat het voor f 60.000,- verricht had moeten kunnen worden: "Hardstaal biedt hieromtrent uitdrukkelijk bewijs aan" (pleitnotitie blz. 16). Het bewijsaanbod voldoet dus aan alle daaraan te stellen eisen; de vraag is slechts, of de te bewijzen aangeboden stelling relevant was.

M.i. is zonder nadere redengeving, welke ontbreekt, inderdaad niet duidelijk waarom het hof in rov. 5 de te bewijzen aangeboden stelling niet relevant heeft geacht. Hardstaal Holding B.V. heeft niet bestreden dat [verweerster] aan de firma Kampstaal f 86.000,- heeft voldaan om het werk te laten afmaken. Zij bestreed in feite, dat dit bedrag (althans voor zover dit een bedrag van f 60.000,- overschreed) in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van Hardstaal Holding B.V. berust, dat het haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW). Wordt dit verweer gegrond bevonden, dan staat het in de weg aan de toewijzing van dit gedeelte van de vordering. De klacht m.b.t. rov. 5 is dus gegrond. De aard van het gebrek geeft mij aanleiding, Uw Raad voor te stellen de hoofdregel van art. 422a Rv toe te passen.

Rov. 25 heeft betrekking op het algemene bewijsaanbod, dat als onvoldoende gespecificeerd werd verworpen. De klacht luidt letterlijk: uit de stellingen van Hardstaal Holding B.V. toch valt af te leiden welke feiten en/of omstandigheden voor bewijslevering in aanmerking komen. In het cassatiemiddel wordt op geen enkele wijze aangeduid, op welke stellingen deze klacht betrekking heeft. In zoverre voldoet het middel niet aan de eis van art. 407 lid 2 Rv. Gelet op de veelheid van stellingen, waarop de klacht mogelijkerwijze betrekking zou kunnen hebben, - alleen al ten aanzien van de schadeomvang onderscheidt het hof geschilpunten onder a t/m e - kan niet worden gespeculeerd op welke stellingen het middel het oog heeft. Ook de vermelding bij het bewijsaanbod van de namen van mogelijke getuigen zet de lezer van het middel niet op het juiste spoor. In het middel valt niet de klacht te lezen, dat het hof Hardstaal Holding B.V. tot levering van tegenbewijs in staat had behoren te stellen12.. Dit deel van de klacht faalt derhalve.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,