HR, 02-12-2011, nr. 10/01596

In rov. 4.5 (eerste volzin) heeft het hof geoordeeld dat de eerst bij pleidooi aangevoerde stelling, dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt, een nieuwe grief is waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Hiertegen richt zich onderdeel 1.1 met de stelling, kort gezegd, dat niet sprake is van een nieuwe grief maar van een uitwerking van de Grieven I en II van de Memorie van Grieven van [eiseres].

Ik stel voorop dat volgens vaste rechtspraak als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (de ‘in beginsel strakke regel’).6. De vraag of sprake is van een nieuwe grief is een kwestie van uitleg en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.7.

De twee grieven in de MvG van [eiseres] zijn algemeen geformuleerd. Grief I richtte zich tegen de rov. 5.1–5.4 van het vonnis van 28 december 2009, grief II tegen rov. 5.5. Uit de toelichting op de grieven blijkt dat zij zien op de betekenis van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 en de daarin genoemde offerte van 12 april 2005.8. Dat was het punt dat bij de rechtbank speelde (zie rov. 5.4). Onderdeel 1.1 (vierde volzin) geeft dit terecht aan. Het hof heeft in het licht hiervan kunnen oordelen dat de bij pleidooi betrokken stelling over de mondeling overeenstemming op 12 mei 2005 een nieuwe grief betrof en niet nadere een uitwerking van een reeds eerder bij MvG ingenomen stelling die onder het bereik van de hoofdgrief valt, zoals het onderdeel bepleit.9.

Het onderdeel wijst er nog op, dat [eiseres] in haar MvG heeft gesteld dat het stuk van 7 oktober 2005 een opdrachtbevestiging inhield, welke stelling de mogelijkheid openliet dat de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober 2005 tot stand was gekomen. Dit argument doet niet af aan het oordeel van het hof. Het hof hoefde de door het onderdeel bepleite strekking namelijk niet toe te kennen aan de in het middel genoemde vindplaatsen in de MvG (nrs. 14, 38 en 39); nr. 14 vermeldt slechts dat op basis van de offerte van 12 april 2005 gesprekken hebben plaatsgevonden op 12 mei en 7 juli 2005, terwijl het gestelde in nrs. 38–39 in de sleutel staat van de opdrachtbevestiging. Bovendien heeft het hof — naar door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs wordt bestreden — de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 in rov. 4.7 aangemerkt als een ‘offerte’.

De omstandigheid dat een bij pleidooi ingenomen stelling niet strijdig is met de MvG, brengt voorts niet met zich dat de stelling geen nieuwe grief kan zijn. Daarom is het oordeel, anders dan onderdeel 1.1 (derde volzin) betoogt, ook niet innerlijk tegenstrijdig. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

De laatste volzin van onderdeel 1.1 is nog niet besproken. Hierin betoogt het middel, dat klacht 1 (maar m.i. gaat dat ook op voor klacht 2) niet reeds afstuit op het feit dat grieven I en II geen melding maken van rov. 2.1 van het vonnis van 24 december 2004, waarin de rechtbank als feit vaststelt dat Echoput c.s. en [eiseres] in oktober 2005 een overeenkomst hebben gesloten.

Klachten 1 en 2 stuiten hier naar mijn mening inderdaad niet op af, (niet om de in het onderdeel genoemde reden, maar) omdat naar het kennelijke oordeel van het hof de bij pleidooi voortgebrachte nieuwe grief deze vaststelling in zoverre alsnog bestreed, dat eerder reeds mondelinge overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB bestond. Rov. 3, gelezen in verbinding met rov. 4.5 (eerste volzin), staat daaraan niet in de weg. Het hof heeft kennelijk de twee grieven in de MvG zo opgevat, dat [eiseres] niet bestreed dat partijen in oktober een overeenkomst hebben gesloten, maar wel dat daarbij de ALIB niet zouden zijn overeengekomen. Dit past in de lijn van het debat in eerste aanleg, waarin [eiseres] zich beriep op de gebeurtenissen in oktober 2005.10. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] de nadruk gelegd op de gebeurtenissen in mei 2005.11.

Onderdeel 1.2 klaagt dat, wanneer wel sprake is van een nieuwe grief, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 11 november 2009 hebben Echoput c.s. verweer gevoerd tegen de (door het hof als nieuwe grief geduide) stelling. In het proces-verbaal (pag. 5, bovenaan; A-G) is vermeld dat mr. Hampe, de advocaat van Echoput c.s., heeft verklaard: ‘(…) Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is van een mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te gaan. Dit is onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.’ Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat hiermee ondubbelzinnig is toegestemd in de nieuwe grief. Indien het hof zulks niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de betreffende uitlatingen van de advocaat van Echoput c.s. tijdens het pleidooi niet zijn aan te merken als het voeren van verweer zonder voorbehoud tegen de nieuwe grief, dan is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Een van de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ is dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.12. Van ondubbelzinnige toestemming is bijvoorbeeld sprake indien de geïntimeerde inhoudelijk op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen.13.

Dat het hof de toepasselijke rechtsregels zou hebben miskend, ligt niet voor de hand nu het hof in rov. 4.5 (eerste volzin) verwijst naar de rechtspraak van Uw Raad hierover. Ik neem daarom aan, dat volgens het hof dat de bovenbedoelde uitzonderingssituatie zich niet heeft voorgedaan. Dat oordeel lijkt mij echter zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Tegen het tijdstip van het opwerpen van deze grief is geen bezwaar gemaakt, althans (zo voeg ik toe) daarvan moet in cassatie worden uitgegaan.14.

Het verweer van Echoput c.s. bestond blijkens het p.-v. uit de betwisting van de gestelde overeenstemming in mei 2005, die hierboven bij 2.8 is aangehaald. Op zichzelf beschouwd is dat een vorm van inhoudelijk reageren, zij het een magere zodat men daarover wellicht nog enige twijfel kan hebben. Uit het vervolg van rov. 4.5 (de derde volzin) blijkt echter dat er van de zijde van Echoput c.s. ter zitting reeds meer over deze kwestie was gezegd.15. Nu er ter zitting reeds enig debat was geweest over de betekenis van de bespreking van 12 mei 2005, ligt het voor de hand aan te nemen dat met de opmerking van mr. Hampe inhoudelijk is gereageerd op de nieuwe grief. Dan ligt het ook voor de hand daarin te lezen, dat Echoput c.s. er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het andersluidende oordeel van het hof, behoefde m.i. dan ook nadere motivering.

Zoals bij 2.2 werd opgemerkt, leidt het slagen van onderdeel 1.2 echter nog niet tot vernietiging van het arrest.

Klacht 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5, dat er op 12 mei 2005 geen wilsovereenstemming is bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 (en dus ook niet over de toepasselijkheid van de ALIB). Klacht 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.7, waarin het hof de stelling verwerpt dat door aanvaarding van de ‘opdrachtbevestiging’ van 7 oktober 2005 wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB is bereikt. Beide vragen lopen enigszins in elkaar over.16. Het lijkt daarom nuttig voorop te stellen hoe het hof mijns inziens over beide kwesties heeft geoordeeld en in dat licht deze klachten te bespreken.

Cruciaal voor de beoordeling van deze zaak is, hoe wordt aangekeken tegen de gebeurtenissen tot en met het moment waarop, op 26 oktober 2005, door Echoput c.s. het dan voorliggende stuk wordt aanvaard. Door [eiseres] zijn verschillende offertes aangeboden (de laatste op 12 april 2005) en nadien twee ‘opdrachtbevestigingen’ (zo door haar genoemd) op 15 juni 2006 en 7 oktober 2005. In deze periode hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over deze stukken (op 12 mei 2005, 7 juli 2005 en 26 oktober 2005), en is een begin gemaakt met de uitvoering van het werk (waarbij naast [eiseres] nog twee nevenaannemers betrokken waren).17.

Denkbaar is dat partijen in een dergelijk onderhandelingstraject al overeenstemming bereiken over bepaalde punten, nog vóórdat zij het eens zijn over alle aspecten van de overeenkomst, en dat hetgeen waarover zij het eens zijn kan worden gekwalificeerd als een hen bindende (romp)overeenkomst. (Overigens is ook denkbaar dat partijen onderhandelen op basis van het uitgangspunt dat zij pas gebonden zijn als door hen ook over de laatste details overeenstemming is bereikt).

Het hof moest echter de specifieke vraag beantwoorden of ([eiseres] erop mocht vertrouwen dat) de toepasselijkheid van ALIB was overeengekomen (zie rov. 4.3). Met het oog dáárop heeft het onderzocht of overeenstemming was bereikt over (niet zozeer het feit dat [eiseres] de werktuigbouwkundige werkzaamheden zou uitvoeren, maar over) de voorwaarden waaronder [eiseres] zou werken. De beantwoording van deze vraag kent een hoog feitelijk gehalte en leent zich daarmee slechts voor een beperkte toetsing in cassatie.

Het hof heeft zich in rov. 4.4 en 4.5 daarom niet begeven in een onderzoek naar de vraag of partijen op 12 mei 2005 mondeling al enige binding (zoals in de vorm van een rompovereenkomst) hadden bereikt. Het hof heeft onderzocht of op 12 april 2005 overeenstemming bestond over ‘(in het bijzonder) de voorwaarden’ dat wil zeggen ‘over de op basis van de offerte van 12 april 2004 [bedoeld zal zijn 2005; A-G] aan [eiseres] te verlenen opdracht’ (zie rov. 4.5, laatste en voorlaatste volzin). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

In dit licht moet ook worden bezien de overweging in rov. 4.5 (vierde volzin) over het verslag van het bouwteamoverleg op 12 juni [bedoeld zal zijn juli; A-G] 2005. Uit de omstandigheid dat daarin staat, dat ‘men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was’, kan volgens het hof ‘de door [eiseres] gestelde (definitieve) wilsovereenstemming nog niet worden afgeleid (…).’ Hetzelfde gaat op voor de overweging in rov. 4.5 (zesde volzin) over de e-mail van 1 juli van [betrokkene 2]. Die wijst er volgens het hof nog niet op dat tussen partijen ‘voordien reeds definitief een overeenkomst tot stand was gekomen.’ Met de woorden ‘definitieve wilsovereenstemming’ of ‘definitieve overeenkomst’ doelt het hof in rov. 4.5 naar mijn mening steeds op overeenstemming over de voorwaarden zoals omschreven in de offerte van 12 april 2004, dus op de toepasselijkheid van de ALIB.

Op 26 oktober 2005 hebben partijen wel overeenstemming bereikt, zo blijkt uit rov. 4.7. Het stuk van 7 oktober 2005 kwalificeert het hof in rov. 4.7 (tweede volzin) als een ‘offerte’.18. Deze kwalificatie berust naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf.

De overeenstemming werd immers bereikt op basis van het stuk van 7 oktober ‘pas nadat daarop diverse wijzigingen (…) waren aangebracht’ op 26 oktober 2005 (zie rov. 4.7, tweede en tiende volzin). Het stuk met wijzigingen is op 26 oktober 2005 door Echoput c.s. aanvaard. Uitgedrukt in de termen die het hof bezigt in rov. 4.5, waren volgens het hof partijen het toen eens over ‘(in het bijzonder) de voorwaarden’ respectievelijk was toen ‘definitief een overeenkomst tot stand (…) gekomen’.

Tegen deze achtergrond geeft het hof een ontkennend antwoord op de vraag of ([eiseres] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat) de op 26 oktober 2005 bereikte overeenstemming, tevens omvat overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB. Het hof geeft de volgende redenen.

Ten slotte passeert het hof als niet ter zake dienend het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat de ALIB bij het stuk van 7 oktober waren gevoegd, op 26 oktober weer aan [betrokkene 1] met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten.

Ik bespreek dan nu de klachten 2 en 3 van het middel.

Volgens onderdeel 2.1, samengevat, komt de redenering van het hof in rov. 4.5 er in de kern op neer dat van een overeenkomst op basis van de offerte van 12 april 2005 geen sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog wordt gesproken en er nog verder wordt onderhandeld. Het hof heeft daarmee miskend dat een overeenkomst niet steeds tot stand komt via het strikte schema van een aanbod gevolgd door een aanvaarding. Denkbaar is dat een aanbod niet wordt aanvaard, doch door partijen voor verdere bespreking is gebruikt. Gezien de vorming van een bouwteam en de uitvoering van werkzaamheden waarvoor met instemming van de opdrachtgever is gefactureerd, is denkbaar dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst in onderling overleg tot aanpassingen komen. Dit betekent niet dat er geen overeenkomst was. Het hof heeft kennelijk een ander uitgangspunt gehanteerd en zijn oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het onderdeel.

Deze klacht faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht varieert op het bij 2.13 bedoelde thema. Het hof heeft een en ander echter niet miskend, maar in rov. 4.5 een andere vraag beantwoord (zie bij 2.14 en 2.15). Het hof kon in de onderhavige omstandigheden oordelen dat nog geen overeenstemming over de voorwaarden zoals omschreven in de offerte van 12 april 2004, en dus over de toepasselijkheid van de ALIB, was bereikt.

Onderdeel 2 jo 2.2 klaagt naar de kern dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005, 's hofs oordeel alsdan onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 8) genoemde omstandigheden. Deze kernklacht wordt in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6 van verschillende kanten belicht. Ik zal deze hierna kort bespreken.

Onderdeel 2.2 zelf klaagt dat de in onderdeel 2 sub 4) en 8) weergegeven stellingen, essentiële stellingen zijn waaraan het hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan.

De klacht stuit af op de (door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs bestreden) overwegingen in rov. 4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen. Daaraan doet niet af, de stelling dat het stuk van 7 oktober dezelfde bedragen bevat voor de werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en het totaalbedrag eveneens gelijk is.20. Het hof heeft hiermee voldoende gerespondeerd op de bedoelde ‘essentiële stellingen’, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 2.2.1 stelt, samengevat, dat de offertefase op 12 mei 2005 was afgerond en dat onbegrijpelijk is dat het hof niet op basis van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 5) genoemde omstandigheden heeft geconcludeerd dat toen wilsovereenstemming bestond op basis van de offerte van 12 april 2005.

Hetgeen het onderdeel aanvoert kan weliswaar meebrengen dat er een groeiende overeenstemming bestaat over de opdracht, maar betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat toen reeds overeenstemming bestond over alle voorwaarden daarvan (zie bij 2.20.2). Waar het middel erkent dat er na 12 mei 2005 nog gesprekken waren alsmede wijzigingen (volgens het middel verduidelijkingen en/of nadere aanvullingen),21. kon het hof concluderen dat op 12 mei 2005 nog geen overeenstemming was bereikt over de ALIB.

Subonderdeel 2.2.3 ? subonderdeel 2.2.2 heeft slechts een inleidend karakter ? klaagt over het oordeel in rov. 4.5 (derde volzin) over de daar bedoelde stelling van [betrokkene 2], kort gezegd, dat bij de bespreking op 12 mei 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, dat het hof deze stelling voor juist houdt. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat [eiseres] tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat de minderprijs voor de serre is verrekend, maar dat de prijs van € 710.000 niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de opdrachtbevestiging, welke met uitzondering van de verandering van de warmtekracht module ook voor het overige identiek is. Deze stelling vindt steun in de opdrachtbevestiging, terwijl de stelling van [betrokkene 2] geen steun vindt in de gedingstukken. In reactie op de stellingen van [eiseres] heeft [betrokkene 2] slechts gesteld ‘Ik betwist dit’, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel treft geen doel. De in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] weerspreken niet (zonder meer) de aangevallen overweging dat er bij de bespreking van 15 juni 2005 geen wilsovereenstemming was, maar dat de bespreking werd gevoerd omdat er onvrede bestond bij Echoput c.s. nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs had geleid. [Eiseres] stelt niet dat die onvrede er niet was; uit de stellingen kan slechts worden afgeleid dat de onvrede niet tot een aanpassing van de offerte heeft geleid. Dit betekent niet dat er dus reeds wilsovereenstemming was op 12 mei 2005. Verder kan wederom worden verwezen naar het oordeel rov. 4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen.

Subonderdeel 2.2.4 klaagt over het oordeel over het bouwteamoverleg in rov. 4.5 (vierde volzin).

De klacht dat 's hofs oordeel ? dat na het betreffende bouwteamoverleg nog is dooronderhandeld ? onbegrijpelijk is, treft geen doel. De klacht bouwt voort op de in subonderdeel 2.2.3 gestelde gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 respectievelijk 7 oktober 2005. Deze klacht treft op gelijke gronden als subonderdeel 2.2.3 geen doel.

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof tot tweemaal toe spreekt over 12 juni 2005, terwijl het betreffende bouwteamoverleg plaatsvond op 12 juli 2005. Het bouwteamoverleg vond (dus) plaats ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking over de contractstukken is gesproken. In samenhang met de omstandigheid dat [eiseres] haar werkzaamheden heeft aangevangen op 5 juli 2005 is 's hofs aangevallen oordeel dat er uit het verslag van de bouwteamvergadering niet blijkt dat er definitieve wilsovereenstemming was, onbegrijpelijk.

De klacht treft geen doel. Bij zijn duiding van het verslag heeft het hof immers niet betrokken dat het overleg specifiek op 12 juni (in plaats van juli) 2005 zou hebben plaats gehad (zie bij 2.15). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het (juiste) moment waarop het overleg heeft plaatsgehad wel in zijn beoordeling had dienen te betrekken ? en meer in het bijzonder dat het bouwteamoverleg heeft plaatsgevonden na de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hebben gehad waarbij de contractsstukken zijn besproken ? faalt de klacht nu [eiseres] in de feitelijke instanties zulks niet aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd; een vindplaats is althans niet genoemd.

Subonderdeel 2.2.5 klaagt aan de hand van het oordeel in rov. 4.5 (zesde volzin) over de e-mail van 1 juli 2005, dat het oordeel van het hof te zeer in de sleutel van een strak aanbod/aanvaarding model is geplaatst en geen rekening houdt met de bijzonderheden van de onderhavige overeenkomst van aanneming.

De klacht faalt om de bij 2.20.2 aangegeven redenen.

Subonderdeel 2.2.6 klaagt over de overwegingen over het ontbreken van betaling aan [eiseres] vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (rov. 4.5, vijfde volzin) en over de omstandigheid dat [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden (rov. 4.5, achtste volzin).

Voor zover het subonderdeel klaagt, dat [eiseres] niet heeft gesteld dat uitsluitend op grond van de start van de werkzaamheden en/of facturering en betaling daarvan door Echoput c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet geoordeeld.

Voorts kon het hof, teneinde de voorliggende vraag te beantwoorden (zie bij 2.14) betekenis toekennen aan de omstandigheid, dat van enige betaling aan [eiseres] vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet is gebleken. Daaraan doet niet af dat al eerder is gefactureerd of gewerkt.

Onderdeel 2.3 kent geen zelfstandige klacht, doch behelst een samenvattende slotsom van het voorgaande.

Naar mijn mening dient klacht 2 te falen.

Klacht 3 richt zich tegen rov. 4.7. In onderdeel 3.1 wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een opdrachtbevestiging maar als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de motiveringseisen die aan iedere rechterlijke beslissing dienen te worden gesteld. Het onderdeel werkt dit uit in de subonderdelen 3.1.1 t/m 3.1.4.

De subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 veronderstellen dat het hof in verband met het schrappen van de module warmtekracht de offerte van 12 april 2005 als vervallen heeft beschouwd en daarom de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte heeft aangeduid.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1.1 (die verwijst naar onderdeel 2.1) miskent het hof dat, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard maar wordt gebruikt voor verdere besprekingen, niet snel mag worden aangenomen dat enige verklaring die van het aanbod afwijkt als verwerping daarvan is bedoeld.

Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1.2 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005, het gesprek van 12 mei 2005 en de tekeningen. In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft [betrokkene 2] met de hand aangetekend dat de bevestiging ook betrekking heeft op het gesprek van 7 juli 2005. Hieruit volgt, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de opdrachtbevestiging een vastlegging is van hetgeen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en niet als een nieuw aanbod van [eiseres] aan Echoput c.s. Deze uitleg vindt steun in de vaststaande feiten, zoals het feit dat in juli een aanvang met de werkzaamheden is gemaakt.

De subonderdelen falen beide bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen omdat deze op één punt, namelijk het schrappen van de warmtekrachtmodule, afwijkt en dat daarom de ‘opdrachtbevestiging’ van 7 oktober 2005 een offerte is. Zoals bij 2.16 is opgemerkt, berust deze kwalificatie naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf. Gezien de onderhandelingsgeschiedenis tot en met de bespreking van 26 oktober 2005, is dat oordeel niet onbegrijpelijk te noemen.

Onderdeel 3.1.2 leidt uit de gebeurtenissen tot en met de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 af, dat deze door beide partijen is beschouwd als een vastleggen van hetgeen tussen hen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling daarop, de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken. Subonderdeel 3.1.3 stelt dat het in die zin juist is dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de gehele overeenkomst belichaamt, maar indien het hof daarmee tevens bedoelt dat de offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd, dan is 's hofs oordeel onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was juist de basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft niet het ‘samenvattende’ karakter van de ‘opdrachtbevestiging’ van 7 oktober 2005 miskend. Zoals bij 2.17 is opgemerkt, bedoelt het hof juist dat al hetgeen dat tot dan toe tussen partijen aan de orde was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Het heeft echter ook geoordeeld, dat [eiseres] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat met de aanvaarding op 26 oktober 2005 ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. Het hof heeft daarbij in ogenschouw genomen dat in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is verwezen naar de offerte van 12 april 2004. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en het subonderdeel treft dan ook geen doel.

Subonderdeel 3.1.4 klaagt ten slotte dat indien het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van een geschrift ex artikel 1021 Rv, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is verwezen naar de ALIB '92 voorwaarden die uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, voldoet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat niet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv is voldaan, maar dat [eiseres] redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door Echoput c.s. was geaccepteerd.

Onderdeel 3.2 klaagt over het oordeel van het hof dat [eiseres] er niet op mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, nu de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar algemene voorwaarden bevatte. Het middel werkt deze klacht uit de in subonderdelen 3.2.1 e.v.

Subonderdeel 3.2.1 klaagt daartoe dat wat de door het hof bedoelde ‘meerdere wijzigingen’ betreft, van echte (wezenlijke) wijzigingen in de offerte geen sprake was. Het subonderdeel verwijst naar het gestelde in subonderdeel 2.2.1.

Deze klacht faalt. Om de vraag te beantwoorden of ([eiseres] erop mocht vertrouwen dat) de ALIB waren overeengekomen, kon het hof betekenis toekennen aan feit dat er tot en met de bespreking van 26 oktober 2005 wijzigingen werd aangebracht alvorens sprake was van aanvaarding en ondertekening door Echoput c.s. Dat geldt ook wanneer de wijzigingen geen wezenlijke wijzigingen zouden zijn. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen bij 2.20.2 en 2.23.2 is opgemerkt in het kader van de bespreking van klacht 2.

De eerste klacht van subonderdeel 3.2.2 (in de tweede volzin) berust op de veronderstelling, dat het hof heeft miskend dat het vertrouwen van [eiseres] en Echoput c.s. niet alleen aan de (tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dient te worden getoetst maar dat ook andere concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen .

Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof aan meer omstandigheden getoetst dan (de tekst van) de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (zie bij 2.17).

De tweede klacht van subonderdeel 3.2.2 leent zich voor een gezamenlijke bespreking met de subonderdeel 3.2.3.

Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de hieronder kort weergegeven, door [eiseres] aangevoerde, omstandigheden:

In subonderdeel 3.2.3 wordt voorts geklaagd (ten 9e) dat het oordeel van het hof, dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, onbegrijpelijk is. Welke betekenis aan die bijsluiting redelijkerwijs door Echoput c.s. behoorden te worden toegekend is mede afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de bij subonderdeel 3.2.2 genoemde omstandigheden onder 1e t/m 3e gedachtestreepje.

Ik denk per saldo dat deze klachten moet falen, maar evident is dat voor mij niet. In de feitelijke constellatie zijn immers, zoals het middel terecht aanvoert, aanknopingspunten te vinden voor het oordeel, dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB waren geaccepteerd. Wanneer in een onderhandelingsproces regelmatig wordt verwezen naar algemene voorwaarden, zonder dat daar een (afwijzende) reactie op volgt van de wederpartij, kan daaraan veelal de conclusie worden verbonden, dat de gebruiker er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn algemene voorwaarden door de wederpartij zijn geaccepteerd.22. Hetzelfde geldt voor het bijsluiten van algemene voorwaarden bij een offerte.23. Beziet men louter de bij 1.2 en 1.3 geschetste gang van zaken, dan zou daaraan op het eerste gezicht bepaald de conclusie kunnen worden verbonden, dat de algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.

Nu blijft het hier gaan om feitelijke beoordelingen van individuele gevallen. Daarom kan bij nadere beschouwing van het geval blijken dat het uiteindelijke oordeel anders kàn uitvallen (niet ‘moet’; het gaat immers om een toets of het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is gemotiveerd), dan men op het eerste gezicht wellicht geneigd was te denken.

Een deel van de door de subonderdelen aangevoerde omstandigheden ziet m.i. alleen op de vraag, of [eiseres] een aanbod heeft gedaan om de ALIB van toepassing te laten zijn.

In de eerdere offertes was ook naar de ALIB verwezen (zie de gestelde omstandigheid bij het 1e gedachtestreepje genoemd bij 2.37), maar dat lijkt te zijn achterhaald door het oordeel in rov. 4.7 dat het stuk van 7 oktober de gehele overeenkomst belichaamt.

In het stuk van 7 oktober 2005 was sprake van een doorverwijzing. Het hof verbindt daaraan de conclusie, dat op die manier de aandacht van Echoput c.s. niet op de ALIB werd gevestigd. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.24. Daaraan doet niet af, dat in het stuk wordt verwezen naar de offerte van 12 april en de eerdere gesprekken (4e en 5e gedachtestreepje) .

Wel zou de gestelde bijsluiting van de voorwaarden op 26 oktober 2005 (het bij 2.37 bedoelde 9e punt) als een aanbod kunnen worden beschouwd.25.

De vraag was echter of [eiseres] erop mocht vertrouwen dat Echoput c.s de toepasselijkheid van de ALIB hebben geaccepteerd.

In dit verband kan m.i. geen argument worden gevonden in het onder het 8e gedachtestreepje gestelde, nu niet is gesteld dat dit voor Echoput c.s. kenbaar was of moet zijn geweest.

Het argument is per saldo dat Echoput c.s. (hoewel bekend met het fenomeen algemene voorwaarden; 3e gedachtestreepje), daartegen nooit hebben geprotesteerd (2e en 6e gedachtestreepje) en de opdrachtbevestiging hebben ondertekend (7e gedachtestreepje). In feite komt dit neer op een beroep op stilzwijgen van Echoput c.s. Kennis van het fenomeen algemene voorwaarden is als zodanig immers niet bepalend (daaruit kan nog geen instemming worden afgeleid) evenmin als in dit geval de ondertekening (nu wat is ondertekend, volgens het hof geen kenbare verwijzing naar de ALIB bevatte).

In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat de algemene voorwaarden niet ter sprake zijn gebracht (dit blijkt uit rov. 4.7; de subonderdelen voeren niet aan, dat zij eerder wel ter sprake zijn gebracht). Aangenomen dat er (nog steeds) een aanbod was van [eiseres] om op basis van de ALIB te contracteren (ik zou menen: door middel van de gestelde bijsluiting), kan het feit dat daarover door partijen niet is gesproken verschillend worden uitgelegd.

Men kan dit ten nadele van de wederpartij uitleggen (zoals het middel wil en ook in de schriftelijke repliek sub 7 en 8 wordt benadrukt), omdat daarmee vertrouwen op instemming wordt gewekt. Maar daartoe dwingt de wilsvertrouwensleer natuurlijk niet. Men kan ook de gebruiker tegenwerpen dat hij zijn voorwaarden niet ter sprake heeft gebracht. In dat geval loopt de gebruiker van de voorwaarden het risico dat zijn stilzwijgen tegen hem pleit in de afweging of hij erop mocht vertrouwen, dat de wederpartij zijn voorwaarden (stilzwijgend) heeft aanvaard.

Voor die laatste benadering zou men m.i. kunnen kiezen wanneer, zoals in casu, de wederpartij er blijk van heeft gegeven veel commentaar te hebben en daarmee duidelijk te maken de puntjes op de i te willen zetten alvorens te accepteren. Om deze redenen acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2.4 stelt dat gegrondbevinding van een of meer onderdelen van klacht 3 ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 vitieert, dat het bewijsaanbod van [eiseres] als niet terzake dienend kan worden gepasseerd.

Nu de reeds besproken onderdelen van klacht 3 falen, behoeft het subonderdeel geen bespreking.

Nu de klachten 2 en 3 mijns inziens falen, moet het cassatieberoep worden verworpen.