HR, 12-11-2019, nr. 18/01991

HR, 12-11-2019, nr. 18/01991

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Seksueel binnendringen bij meisje onder 16 jaren door als 16-jarige verdachte in woning van medeverdachte in Amsterdam ontuchtige handelingen te plegen met 13-jarig meisje dat meerdere glazen whisky heeft gedronken, art. 245 Sr. Toepassing art. 80a of 81 RO na vrijspraak in e.a. en veroordeling in h.b. toegestaan? Klacht dat verwerping cassatieberoep door HR o.g.v. art. 80a of 81 RO strijd zou opleveren met art. 14.5 IVBPR, is geen middel van cassatie a.b.i. wet. Wanneer rechter in e.a. verdachte van tlgd. feit heeft vrijgesproken maar Hof tot veroordeling t.z.v. dat feit komt, ligt in cassatie uitsluitend uitspraak Hof ter beoordeling aan HR voor. In cassatie beoordeelt HR o.b.v. tegen bestreden uitspraak ingediende klachten en o.g.v. alle voor beoordeling relevante stukken van het geding of die uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen wettelijke bewijsregels, o.m. die inzake bewijsmotivering. Omstandigheid dat Hof tot veroordeling is gekomen t.z.v. feit waarvan verdachte in e.a. is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor aan bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan naleving in cassatie kan worden getoetst (vgl. ECLI:NL:HR:2018:1943). Wanneer ingediende klachten geen doel treffen, bieden art. 80a.4 en 81.1 RO HR mogelijkheid om motivering van zijn oordeel te beperken tot vermelden van in die bepalingen bedoelde gronden. Inhoudelijke beoordeling door strafkamer HR is in geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 80a of 81 RO, niet anders dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven. Het gaat bij die bepalingen immers uitsluitend om wijze waarop HR zijn oordeel m.b.t. cassatieberoep motiveert. Met toepassing van art. 80a.4 of 81.1 RO wordt niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat cassatieberoep dat zich richt tegen bestreden uitspraak, niet slaagt en dat aangevoerde klachten tegen die uitspraak geen behandeling in cassatie rechtvaardigen vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang of klaarblijkelijke ongegrondheid (art. 80a RO) dan wel dat het bij beoordeling van een of meer van die klachten niet nodig is antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor eenheid of ontwikkeling van recht (art. 81 RO). Wettelijke voorziening dat HR zich tot in art. 80a of 81 RO bedoelde afdoening mag beperken, draagt bij aan mogelijkheid cassatieberoepen versneld te behandelen en stelt mede daardoor HR in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als cassatierechter (vgl. EHRM nr. 55385/14 (Baydar/Nederland), § 47). Art. 14.5 IVBPR staat aan hiervoor overwogene niet in de weg. Volgt verwerping. Samenhang met 18/02829 J.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/01991

Datum 12 november 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2018, nummer 23/003579-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf, vermindering van de hoogte van de straf naar de gebruikelijke maatstaf, en verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1

Gelet op de toelichting in de schriftuur betoogt het middel dat, nu het Hof de verdachte heeft veroordeeld ter zake van hetzelfde feit als waarvan de Rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken, de Hoge Raad het cassatieberoep niet met toepassing van art. 80a of 81 RO mag verwerpen, omdat anders de op grond van art. 14, vijfde lid, IVBPR vereiste ‘full review’ zou ontbreken.

3.2

Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel 3 aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat deze onbesproken kan blijven. De Hoge Raad ziet echter aanleiding het navolgende op te merken.

3.3

Art. 80a RO luidt, voor zover van belang:

“1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet- ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

(...)

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.”

Art. 81 RO luidt:

“1. Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

2. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.”

Art. 14, vijfde lid, IVBPR luidt in de Nederlandse vertaling:

“Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet.”

3.4

In het geval dat de rechter in eerste aanleg de verdachte van het aan hem tenlastegelegde feit heeft vrijgesproken, maar het gerechtshof tot een veroordeling ter zake van datzelfde feit komt, ligt in cassatie uitsluitend de uitspraak van het gerechtshof ter beoordeling aan de Hoge Raad voor. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad, op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding, of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De omstandigheid dat het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor de aan de bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan de naleving in cassatie kan worden getoetst (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, rov. 4.3).

3.5

Wanneer de ingediende klachten geen doel treffen, bieden art. 80a, vierde lid, RO en art. 81, eerste lid, RO de Hoge Raad de mogelijkheid om de motivering van zijn oordeel te beperken tot het vermelden van de in die bepalingen bedoelde gronden.

De inhoudelijke beoordeling door de strafkamer van de Hoge Raad is in het geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 80a of 81 RO, niet anders dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven. Het gaat bij die bepalingen immers, anders dan de raadsman kennelijk tot uitgangspunt neemt, uitsluitend om de wijze waarop de Hoge Raad zijn oordeel met betrekking tot het cassatieberoep motiveert. Met de toepassing van art. 80a, vierde lid, RO of art. 81, eerste lid, RO wordt niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat het cassatieberoep dat zich richt tegen de bestreden uitspraak, niet slaagt en dat de aangevoerde klachten tegen die uitspraak geen behandeling in cassatie rechtvaardigen vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang of klaarblijkelijke ongegrondheid (art. 80a RO), dan wel dat het bij de beoordeling van een of meer van die klachten niet nodig is antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).

De wettelijke voorziening dat de Hoge Raad zich tot de in art. 80a of 81 RO bedoelde afdoening mag beperken, draagt bij aan de mogelijkheid cassatieberoepen versneld te behandelen en stelt mede daardoor de Hoge Raad in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als cassatierechter (zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de rechtspraak van het EHRM; vgl. EHRM 24 april 2018, nr. 55385/14 (Baydar/Nederland), § 47).

3.6

Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan het onder 3.4 en 3.5 overwogene niet in de weg.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde werkstraf van 180 uren, subsidiair 60 dagen jeugddetentie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie;

- vermindert het aantal uren werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie in die zin dat deze 171 uren, subsidiair 57 dagen jeugddetentie, belopen;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2019.

Conclusie 27‑08‑2019

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Seksueel binnendringen bij meisje onder 16 jaren door als 16-jarige verdachte in woning van medeverdachte in Amsterdam ontuchtige handelingen te plegen met 13-jarig meisje dat meerdere glazen whisky heeft gedronken, art. 245 Sr. Toepassing art. 80a of 81 RO na vrijspraak in e.a. en veroordeling in h.b. toegestaan? Klacht dat verwerping cassatieberoep door HR o.g.v. art. 80a of 81 RO strijd zou opleveren met art. 14.5 IVBPR, is geen middel van cassatie a.b.i. wet. Wanneer rechter in e.a. verdachte van tlgd. feit heeft vrijgesproken maar Hof tot veroordeling t.z.v. dat feit komt, ligt in cassatie uitsluitend uitspraak Hof ter beoordeling aan HR voor. In cassatie beoordeelt HR o.b.v. tegen bestreden uitspraak ingediende klachten en o.g.v. alle voor beoordeling relevante stukken van het geding of die uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen wettelijke bewijsregels, o.m. die inzake bewijsmotivering. Omstandigheid dat Hof tot veroordeling is gekomen t.z.v. feit waarvan verdachte in e.a. is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor aan bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan naleving in cassatie kan worden getoetst (vgl. ECLI:NL:HR:2018:1943). Wanneer ingediende klachten geen doel treffen, bieden art. 80a.4 en 81.1 RO HR mogelijkheid om motivering van zijn oordeel te beperken tot vermelden van in die bepalingen bedoelde gronden. Inhoudelijke beoordeling door strafkamer HR is in geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 80a of 81 RO, niet anders dan wanneer daaraan geen toepassing wordt gegeven. Het gaat bij die bepalingen immers uitsluitend om wijze waarop HR zijn oordeel m.b.t. cassatieberoep motiveert. Met toepassing van art. 80a.4 of 81.1 RO wordt niet méér tot uitdrukking gebracht dan dat cassatieberoep dat zich richt tegen bestreden uitspraak, niet slaagt en dat aangevoerde klachten tegen die uitspraak geen behandeling in cassatie rechtvaardigen vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang of klaarblijkelijke ongegrondheid (art. 80a RO) dan wel dat het bij beoordeling van een of meer van die klachten niet nodig is antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor eenheid of ontwikkeling van recht (art. 81 RO). Wettelijke voorziening dat HR zich tot in art. 80a of 81 RO bedoelde afdoening mag beperken, draagt bij aan mogelijkheid cassatieberoepen versneld te behandelen en stelt mede daardoor HR in staat zich te concentreren op zijn kerntaken als cassatierechter (vgl. EHRM nr. 55385/14 (Baydar/Nederland), § 47). Art. 14.5 IVBPR staat aan hiervoor overwogene niet in de weg. Volgt verwerping. Samenhang met 18/02829 J.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/01991

Zitting 27 augustus 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1999,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 19 april 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door zestig dagen jeugddetentie, met aftrek van het voorarrest, en tot een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verder heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, tot een bedrag van €5.360,20, en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/02829. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde handelingen ‘ontuchtige handelingen’ in de zin van art. 245 Sr opleveren.

4.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht”

4.3

Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-42 van 7 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-4].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 Juni 2016 te 02.40 uur werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , tijdens piketdienst voor het bureau Zedenpolitie gebeld door de meldkamer. Uniformeenheid 3102 wilde contact met mij omdat zij in een woning stonden waar zojuist een 13-jarig meisje bewusteloos was afgevoerd naar het ziekenhuis. De collega’s hadden het vermoeden dat het meisje mogelijk seksueel misbruikt was gezien de omstandigheden waaronder het meisje was aangetroffen. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met een collega van 3102. Hij vertelde mij dat hij in een woning in de [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Amsterdam) stond. Hij was daar gekomen omdat er een 112-melding was binnengekomen dat er een 13-jarig meisje onwel was geworden in deze woning. Dit meisje was door familie buiten bewustzijn aangetroffen op een bed, zonder bovenkleding en haar onderbroek was naar beneden geschoven. Haar bh lag op de grond, in de woonkamer lagen meerdere opengescheurde condoomverpakkingen en naast het bed lag eveneens een opengescheurde condoomverpakking. Het meisje was zojuist met behulp van de brandweer de woning uit getakeld en met een ambulance naar het VU ziekenhuis afgevoerd. De 3102 had niet met het meisje kunnen praten omdat zij daartoe niet in staat was. In de woning waren drie jongens aanwezig. [...]

Het meisje zou zijn genaamd [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] -2003. Op zondag 5 juni 2016 te 05.30 uur bevonden wij ons in het VU ziekenhuis. Wij hebben gesproken met [betrokkene 1] , assistent kindergeneeskunde. Zij had [slachtoffer] samen met de kinderarts, [betrokkene 2] , onderzocht nadat zij op de spoedeisende hulp was binnengebracht. [slachtoffer] bleek nog steeds buiten bewustzijn te zijn. Zij had een infuus bij [slachtoffer] ingebracht om vocht toe te dienen. Er was door hen al bloed en urine afgenomen voor toxicologisch onderzoek en uit dit onderzoek bleek dat het ethanolgehalte verhoogd was en dat zij een alcoholpromillage had van 1,7 promille. Volgens [betrokkene 1] was dit promillage voor een meisje van 13 jaar voldoende om buiten bewustzijn te raken. [...] Om 6.18 uur was [slachtoffer] nog steeds buiten bewustzijn en lag zij aan het infuus en had zij een katheter in haar blaas. [...] Omstreeks 6.47 uur opende [slachtoffer] nadat bloed was afgenomen haar ogen en keek zij verdwaasd om zich heen. [...] Nadat [slachtoffer] had verteld dat ze dit goed vond is de forensisch arts gestart met het forensisch medisch onderzoek. Hierbij zijn haar mond, hals borsten, vagina en anus bemonsterd. Het SINnummer van de zedenset betreft ZAAC7321NL. Na afloop van het forensisch medisch onderzoek hebben wij [slachtoffer] gevraagd wat zij zich kon herinneren. [slachtoffer] kon zich vaag herinneren dat zij alcohol had gedronken uit een fles en dat ze dacht dat het whisky was.

Het viel ons verbalisanten op dat haar stem heel kinderlijk klonk, als van een heel jong meisje.

[slachtoffer] broer [betrokkene 3] en de buurjongen, [betrokkene 4] , waren in het VU ziekenhuis aanwezig. Daar [slachtoffer] door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was aangetroffen in de woning, hebben wij hen beiden afzonderlijk gehoord als getuige. Resumerend komt uit de gesprekken van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar voren dat zij naar de [a-straat] zijn gegaan omdat haar telefoon daar uit peilde. Dat ze daar in één woning licht zagen branden. In het raam van die woning zat een jongen en hem werd gevraagd of [slachtoffer] in die woning was. In eerste instantie werd dit door de jongen ontkend, maar na doorvragen bleek zij toch binnen te zijn. [betrokkene 3] vroeg of zij naar binnen mochten en of de deur geopend kon worden, maar dit gebeurde niet. Zij hebben naar eigen zeggen ongeveer een half uur op de voordeur staan bonken en bleven aanbellen. Ze hebben ook een buurvrouw op [a-straat 2] gewaarschuwd omdat ze niet naar binnen konden. Toen de deur eindelijk werd opengedaan troffen ze [slachtoffer] aan op een bed in de slaapkamer. Ze lag op een matras zonder hoeslaken en zij reageerde nergens op en voelde slap aan. Volgens de drie jongens was dit al een uur aan de gang dat ze er zo bij lag. Vervolgens is de alarmcentrale 112 gebeld en zijn de politie, ambulance en brandweer gekomen.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-13 van 5 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 5-8].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 juni 2016 omstreeks 02.00 uur kregen wij de melding om te gaan naar de [a-straat 1] te Amsterdam alwaar een meisje van 13 jaar onwel zou zijn. Toen wij de kamer inliepen zagen wij een meisje op bed liggen. Dit meisje bleek later te zijn: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003. Wij zagen dat [slachtoffer] een roze kleurig jurkje droeg tot boven haar knie. Wij zagen dat [slachtoffer] een zwart slipje droeg. Wij zagen dat dit slipje deels naar beneden geschoven was. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben vervolgens naar de woonkamer gelopen. Ik zag daar drie jongens op de bank zitten. Deze jongens bleken later te zijn: [verdachte] , [medeverdachte] en [betrokkene 5] .

Ik, verbalisant [verbalisant 4] , ben nadat het slachtoffer naar het ziekenhuis was vervoerd, weer teruggegaan naar de woning. Collega [verbalisant 5] zag in de kamer waar het slachtoffer lag een bh liggen. Aan het hoofdeinde van het bed zagen wij een leeg pakje Durex condooms op de grond liggen. In de kast boven het bed zagen, wij een condoomverpakking liggen. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , zag in de prullenbak in de keuken een opengescheurde condoomverpakking liggen.

3. Een proces-verbaal ‘verhoor van verdachte inbewaringstelling’ van 10 juni 2016, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2016 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik heb één keer die dag seks met haar (het hof begrijpt: met [slachtoffer] in de periode van 4 tot en met 5 juni 2016) gehad. Daarbij ben ik met mijn penis in haar vagina gegaan, waarbij ik een condoom heb gebruikt. Verder heeft zij mij tien tot twintig seconden gepijpt en heb ik haar ook gevingerd. Nadat we seks hebben gehad ging ik in de keuken een joint roken en ging zij naar de woonkamer. Daarna, toen ik terugkwam uit de keuken, zag ik haar wankelend en naakt in de kamer van [medeverdachte] en viel zij om. Ik hoorde haar toen ook zeggen: “ [medeverdachte] , ik kan niets zien, ik kan niets zien”.

4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 september 2017.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik was rond 20.00 uur bij [medeverdachte] (het hof begrijpt: op 4 juni 2016 in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Ik heb rond 22.00 uur seksueel contact met haar gehad (het hof begrijpt: met [slachtoffer] ). Toen had ze in elk geval al wel gedronken. Ik rook een alcohollucht uit haar mond. Het klopt dat we met z’n allen in de keuken haar leeftijd hebben besproken. [betrokkene 6] zei tegen haar dat ze haar moeder moest bellen om haar leeftijd te bevestigen. Dit gesprek vond plaats voordat ik seks met haar had. De avond van het incident was de eerste keer dat ik haar weer zag nadat ze seks met [medeverdachte] had gehad.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-72 van 20 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 247-248], met bijlagen 1 t/m 22.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Naar aanleiding van het onderzoek zijn de telefoons van de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] en aangeefster [slachtoffer] in beslag genomen. Uit nader onderzoek op deze telefoons is gebleken:

Iphone goednummer [001] , [medeverdachte] : Hierop zijn Whatsapp-gesprekken aangetroffen op 4 juni 2016 tussen 17.54 uur en 21.32 uur met de telefoon van [verdachte] . De uitdraai van de relevante gesprekken is bijgevoegd bij dit proces-verbaal onder de nummers 1 t/m 7.

6. Een geschrift, zijnde voornoemde bijlagen 1 t/m 7 bij het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016121094-72 [doorgenummerde pagina’s 249-270].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang, als weergave van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte] :

Bijlage 1:

4-6-2016 17:54 From [medeverdachte] tot [verdachte] : Skot ze gaat al loesoe

4-6-2016 17:56 From [verdachte] : Mr sws zij wilt mij niet zien

Bijlage 2:

4-6-2016 18:35 From [verdachte] : So why should i come

4-6-2016 18:36 From [verdachte] : Ze is r nog steeds he

4-6-2016 18:36 From [medeverdachte] : Komm

4-6-2016 18:37 From [verdachte] : Ja bn bijna klaar

4-6-2016 18:39 From [medeverdachte] : Doe alsof ik van niks weet en shit

4-6-2016 18:39 From [medeverdachte] : Over als je iets gaat zeggen

4-6-2016 18:39 From [verdachte] : Mt dat ballen enzo?

4-6-2016 18:39 From [verdachte] : Hoezo biet gap

4-6-2016 18:40 From [verdachte] : Zij mag weten dat wij beide haar hebben geneukt

schijt aan haar broer!!

4-6-2016 18:40 From [medeverdachte] : Ja

4-6-2016 18:40 From [verdachte] : Broer zij heeft ons beide genaaid he

4-6-2016 18:41 From [medeverdachte] : Jup

4-6-2016 18:42 From [medeverdachte] : Doe net alsof je niet weet dat zei r is

4-6-2016 18:42 From [verdachte] : Weet ze ni dat k kom?

Bijlage 3:

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : Jawel

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : Maar

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte] : “Jij niet”

4-6-2016 18:43 From [verdachte] : Ik kan niet verrast doen daar in je woonkamer ik ga kkr parra zijn

4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Die chick maakt me hoofd heet

4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Niet eens chick

4-6-2016 18:44 From [verdachte] : Klein meisje

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Ja klopt

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Kom gwn binnen en zeg [medeverdachte] hoezo chil je met haar ze is 13

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte] : Zoiets

4-6-2016 18:45 From [verdachte] : 

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : Hahaha

4-6-2016 18:45 From [verdachte] : Helemaal lijp

4-6-2016 18:45 From [verdachte] : Wie s r allemaal

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : [betrokkene 5]

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : [betrokkene 6]

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : En ik

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte] : En zei

7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2018.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik was in de middag van 4 juni 2016 aan het werk en ik had een Whatsapp-gesprek met [medeverdachte] om af te spreken. Ik ben daar later heen gegaan en later op de avond heb ik seks gehad met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ). Later op de avond is [medeverdachte] ook nog weer met [slachtoffer] naar bed gegaan. Toen hij daar uit kwam en de deur open stond lag zij daar knock-out op bed.

U houdt mij de Whatsapp-berichten voor tussen mij en [medeverdachte] op 4 juni 2016: “mt dat ballen enzo?”, dat slaat op dat zij seks met [medeverdachte] had gehad terwijl ze iets met mij had. “Schijt aan haar broer”. Met broer bedoel ik [medeverdachte] , dus daar moest een komma staan vóór broer. Ze heeft ons beiden genaaid, want wij wisten allebei niet dat ze het met de ander deed. Ik wist niet dat ze het met [medeverdachte] deed en hij wist niet dat ze het met mij deed. “ik ga kkr parra zijn” en “die chick maakt mijn hoofd heet” betekent: dat meisje maakt me boos. Ik wilde haar niet perse confronteren, maar wel laten weten dat ik het niet leuk vond dat zij dat ook met [medeverdachte] had gedaan. Ik heb met haar daarover gesproken in de keuken. Onder een “chick” versta ik: een vrouw, gewoon vrouwelijk. U vraagt mij waarom ik [slachtoffer] in het app-gesprek dan niet vrouwelijk, maar een klein meisje noemde. Daar heb ik geen antwoord op.

Dat “waarom chill jij met een 13-jarige?” moest ik van [medeverdachte] zeggen. Toen ik binnenkwam heb ik dat inderdaad gezegd.

Het klopt zoals [betrokkene 6] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat we in de keuken een gesprek hebben gehad over haar leeftijd.”

8. Een proces-verbaal van 9 maart 2017, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 maart 2017 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 6] :

[medeverdachte] en [betrokkene 5] kwamen binnen, samen met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [medeverdachte] , [betrokkene 5] en [slachtoffer] , kwamen op 4 juni 2016 binnen in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam). Door de stem van [slachtoffer] twijfelde ik of het wel een meisje van 17 was. Later waren [medeverdachte] en [slachtoffer] bezig met seksuele gemeenschap. Toen [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), ook een goede vriend van mij, binnen kwam keek hij niet echt blij en ik hoorde dat hij het niet leuk vond dat [slachtoffer] daar was. Ik hoorde dat hij vroeg: wat doe je met een 13-jarig meisje?! [medeverdachte] was in shock (het hof begrijpt op grond van de voorafgaande Whatsapp-conversatie met de verdachte: speelde dat hij in shock was) en de hele sfeer was verpest. [verdachte] en [slachtoffer] waren naar de keuken gegaan en [medeverdachte] en ik gingen daar later ook heen. Nogmaals de sfeer was behoorlijk verpest. Er was een meisje van 13 in huis met drie jongens en dat is misschien strafbaar. Ik wilde er meer van weten en vroeg daarom naar haar opleiding. Ze zei dat ze een MBO kappersopleiding volgde in de Bijlmer. Ik zei dat ik die daar niet kende en wilde het opzoeken op mijn telefoon. Ik kon het niet vinden. Zij ging het toen ook checken maar vond ook niets. [verdachte] zei: ze is 13. Ik zei op een gegeven moment tegen [slachtoffer] spreek de waarheid anders kan het nog erger worden. Wij zeiden toen: bel je moeder. Daar ging ze eerst wel 20 minuten mee appen. Daarna belde plotseling haar moeder en [slachtoffer] zei: hoe oud ben ik? Die moeder zei: 17. Ik begrijp het niet. Waarom moest ze eerst 20 minuten appen en waarom zegt die moeder direct 17. Ik dacht toen al: was dat je moeder? Er ontstond een verwarrende sfeer met veel twijfel. [medeverdachte] vroeg het ook steeds. Wat doe je met jongens van onze leeftijd als je zelf nog maar 13 bent. Daarna gingen we naar de woonkamer. Iedereen was stil en er was een rare sfeer. Met mijn opmerking dat het erger kon worden bedoel ik dat zij een meisje van 13 zou zijn en wij al 17 en dan was zij als enige 13-jarige in dat huis. Die hele situatie vond ik dan gewoon slecht. Van [verdachte] had ik nooit over [slachtoffer] gehoord.

9. Een proces-verbaal sporenonderzoek met nummer PL1300-2016121094-32 van 21 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina’s 374-384].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 juni 2016 te 04:00 uur, werd door ons, verbalisanten, als forensische onderzoekers op verzoek een medewerker van de meldkamer van de politie, Eenheid Amsterdam, een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een verkrachting, gepleegd op zondag 5 juni 2016. Het onderzoek is verricht in een woning (flat) te [a-straat 1] hoog, Amsterdam.

Wij zagen bovenin de geopende vuilniszak een condoomverpakking liggen met daarin een dichtgeknoopt, gebruikt condoom. Deze hebben wij veiliggesteld en voorzien van respectievelijk SIN AAJW2247NL (verpakking) en SIN AAJW2209NL (condoom). Het condoom werd door ons bemonsterd aan de buitenzijde. De bemonstering hebben wij veiliggesteld en voorzien van SIN AAJW2230NL.

10. Een verslag van een deskundige, te weten een NFI-rapport, zaaknummer 2016.07.01.045, van 23 augustus 2016, opgemaakt door [betrokkene 7] , NFI-deskundige forensisch onderzoek van biologische sporen en DNA.

Dit rapport houdt in, voor zover van belang:

Onderzoek naar biologische sporen

Condooms AAJW2207NL, AAJW2208NL, AAJW2209NL en AAJW2210NL

Een deel van de vloeistof aan de binnenzijde van de condooms is bemonsterd voor een onderzoek naar de aanwezigheid van sperma(vloeistof) en een DNA-onderzoek. In alle vier de bemonsteringen zijn microscopisch spermacellen waargenomen.

De buitenzijde van de condooms is bemonsterd door de Politie Eenheid Amsterdam. Deze bemonsteringen hebben respectievelijk de SIN-nummers AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL toegekend gekregen.

Bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL van de buitenzijde van condooms

Het betreft bemonsteringen van de buitenzijde van de hiervoor genoemde condooms. De bemonsteringen zijn microscopisch onderzocht op de aanwezigheid van spermacellen.

Hierbij zijn in de bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL en AAJW2230NL spermacellen waargenomen.

Onderzoeksset zedendelicten ZAAC2371NL van het slachtoffer [slachtoffer] Onderstaande bemonsteringen uit deze onderzoeksset zedendelicten zijn onderzocht op de aanwezigheid van biologische sporen. De resultaten van dit onderzoek staan vermeld in tabel 1.

ECLI_NL_PHR_2019_1156-8-1

DNA-onderzoek

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek:

RABF3224NL referentiemonster bloed van het slachtoffer [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003)

RABF9186NL referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [verdachte] (geboren op [geboortedatum] 1999)

ECLI_NL_PHR_2019_1156-8-2

ECLI_NL_PHR_2019_1156-9-3

ECLI_NL_PHR_2019_1156-9-4

v

ECLI_NL_PHR_2019_1156-10-5

4.4

Het hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende overwegingen gewijd:

“De raadsman heeft - zoals weergegeven in zijn pleitnotities - vrijspraak bepleit omdat het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen in het kader van, zoals de rechtbank volgens de raadsman goed heeft verwoord, een seksuele verkenningstocht. Er was geen sprake van een ondergeschikte positie bij aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen met de verdachte, bovendien was er sprake van een affectieve relatie tussen beiden, zodat geen sprake was van handelen in strijd met de sociaal-ethische norm, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” moet dus geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 245 Sr toekomt. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BK4794 onder meer overwogen dat deze bepaling strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat de in dit geval verrichte seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat tussen de verdachte en [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen sprake was van een – gelet op de levensfase van waarin zij zich bevonden – behoorlijk groot leeftijdsverschil. De verdachte was destijds ongeveer 16½ jaar oud, terwijl [slachtoffer] ruim 3 jaar jonger was. Het heeft er, gelet op de inhoud van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] en de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer] , alle schijn van dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was. In elk geval is er op dit punt geen sprake van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van de verdachte.

In het bijzonder ook tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, had de verdachte zich er terdege van moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen, die immers mede erin hebben geresulteerd dat spermacellen waarvan het DNA matcht met dat van de verdachte anaal inwendig bij haar zijn aangetroffen. Daarin is de verdachte zeer ernstig tekortgeschoten, nu hij de seksuele handelingen met haar heeft verricht terwijl zij al naar alcohol rook uit haar mond. Daar komt bij dat de context waarin deze handelingen plaatsvonden ook in andere opzichten een kwalijke was. Vast staat dat de verdachte en [medeverdachte] die avond, waarop [medeverdachte] zowel voor als na de verdachte seks met [slachtoffer] heeft gehad, een ‘spelletje hebben gespeeld’ met [slachtoffer] . De verdachte en [medeverdachte] waren boos op haar, omdat zij zich door haar ‘genaaid’ zeiden te voelen. De verdachte wilde haar daarmee die avond confronteren. De inhoud van de Whatsapp-berichten die de verdachte en [medeverdachte] onderling hebben uitgewisseld voorafgaand aan de seksuele contacten met [slachtoffer] getuigt niet van respect voor haar; zo maakt de verdachte de opmerking “schijt aan haar”.

Voordat de verdachte seks had met [slachtoffer] heeft hij met [medeverdachte] hun plan uitgevoerd om [slachtoffer] te confronteren met haar leeftijd (zoals voorgekookt in hun appgesprek). Aangeefster was toen met drie oudere jongens in de woning van [medeverdachte] en is door de verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 6] indringend bevraagd over haar leeftijd, waarbij de sfeer behoorlijk was verpest. Vervolgens heeft de verdachte seks met [slachtoffer] , terwijl zij naar zijn zeggen “naar alcohol rook”. In het midden kan blijven wat er zij van de affectieve relatie waarvan (volgens de verdachte en zijn moeder) enkele maanden eerder tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake zou zijn geweest, omdat deze relatie op de bewuste avond hoe dan ook niet meer bestond. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de nare sfeer waarover [betrokkene 5] heeft verklaard vervolgens nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. De handelwijze van de verdachte en [medeverdachte] , nadat aangeefster onwel is geworden wijst daar ook allesbehalve op, maar past veel beter bij het voortduren van de sfeer van boosheid op [slachtoffer] , omdat de verdachte en [medeverdachte] zich door haar ‘genaaid’ voelden.

Gelet op het vorenstaande is het hof met de advocaat-generaal en anders dan de rechtbank en de raadsman, van oordeel dat de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer] in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarom als ontuchtige handelingen moeten worden aangemerkt.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 ten laste is gelegd.

Nu het hof de verklaringen van [slachtoffer] niet als bewijsmiddel gebruikt, behoeft het door de raadsman bij pleitnota gedane (voorwaardelijke) verzoek om haar als getuige te doen horen geen bespreking. Het hof ziet ook ambtshalve geen noodzaak om aangeefster nogmaals als getuige te doen horen, omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht.”

4.5

Het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is toegesneden op art. 245 Sr, dat als volgt luidt:

“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

4.6

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van de jurisprudentie, met name het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794. Voor zover relevant voor de beoordeling van het onderhavige middel overwoog de Hoge Raad in dat arrest als volgt:

“2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.”

4.7

Van het uitgangspunt dat de handelingen zoals bedoeld in art. 245 Sr ontuchtig zijn,1.kan dus worden afgeweken op basis van het geringe leeftijdsverschil tussen de betrokkenen en het vrijwillige karakter daarvan, als gevolg waarvan die handelingen kunnen worden aangemerkt als algemeen sociaal-ethisch aanvaarde seksuele handelingen. De vooropstellingen van het hof, zoals geciteerd onder 4.4 in het voorgaande, komen met dit kader overeen en geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8

De omstandigheden van het onderhavige geval laten zich als volgt kenmerken. De verdachte is op de avond van de bewezenverklaarde feiten naar het huis van medeverdachte [medeverdachte] gegaan, waar het slachtoffer zich bevond met die [medeverdachte] en nog twee andere jongens. Zoals kennelijk – op basis van het tot het bewijs gebezigde WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] – afgesproken, reageerde de verdachte verbaasd bij het aantreffen van het slachtoffer bij deze jongens, vanwege haar jeugdige leeftijd. Hij heeft haar daarmee geconfronteerd, waardoor de sfeer behoorlijk werd verpest. Vervolgens heeft de verdachte seks gehad met het slachtoffer, terwijl zij naar zijn zeggen naar alcohol rook.

4.9

Ten tijde van het plegen van de seksuele handelingen was het slachtoffer dertien jaar oud en de verdachte zestien en een half. Blijkens de bewijsoverwegingen heeft het hof uit de omstandigheid dat in de keuken van de woning een discussie is ontstaan over de leeftijd van [slachtoffer] alsmede uit het WhatsApp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] voorafgaand aan de ontmoeting, opgemaakt dat het er alle schijn van heeft dat de verdachte wist dat het slachtoffer dertien jaar oud was. Dat het hof dit leeftijdsverschil – gelet op de levensfase waarin zij zich bevonden – als behoorlijk groot heeft aangemerkt, lijkt mij in de onderhavige omstandigheden niet onbegrijpelijk. Tot een nadere toelichting op dat oordeel was het hof mijns inziens niet gehouden, temeer nu de verdachte blijkens het WhatsApp-gesprek (ook) zelf vond dat zij geen “chick” – waarmee hij naar eigen zeggen een vrouw bedoelt – was, maar een “klein meisje”. Gelet op de vooropgestelde aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden in dit soort gevallen doet aan het voorgaande niet af dat in de zaken waarnaar de steller van het middel verwijst, een vergelijkbaar leeftijdsverschil niet als groot is aangemerkt.

4.10

Voor wat betreft de vrijwilligheid stel ik voorop dat ik – anders dan de steller van het middel – er niet van overtuigd ben dat uit de bewijsoverwegingen in dat verband kan worden opgemaakt dat het hof de opvatting was toegedaan dat in casu van onvrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer sprake was. Tegen de achtergrond van het (grote) leeftijdsverschil heeft het hof immers overwogen dat [slachtoffer] naar alcohol rook en de verdachte zich er terdege van had moeten vergewissen dat zij vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door dat alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen. Daarmee laat het hof in het midden of van vrijwilligheid sprake was. Dat oordeel van het hof lijkt mij niet onbegrijpelijk in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarin ondanks vrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer, toch werd geoordeeld dat de gepleegde handelingen ontuchtig in de zin van art. 245 Sr waren. Relevante factoren voor het oordeel dat die vrijwillige handelingen algemeen sociaal-ethisch niet zijn aanvaard, zijn bijvoorbeeld dat de dader(s) en het slachtoffer elkaar van te voren niet kende(n) en dat slachtoffers door ongelijkwaardige – al dan niet getalsmatige – verhoudingen tussen hen en de dader(s) kwetsbaar zijn voor intimidatie.2.In dat verband acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat het onder invloed zijn van alcohol door het slachtoffer eveneens een relevante factor kan zijn voor de beoordeling van die verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer, niet onbegrijpelijk. Die ongelijkwaardige verhouding wordt door het hof nog eens onderstreept door te overwegen dat de verdachte en zijn medeverdachte een ‘spelletje met haar speelden’, zij haar wilden confronteren omdat ze zich ‘genaaid’ voelden en de berichten die zij daarover wisselden geen blijk geven van respect voor haar.

4.11

Het middel klaagt tot slot over ’s hofs motivering aangaande het in het midden laten van de omstandigheid dat er een affectieve relatie tussen de verdachte en het slachtoffer heeft bestaan. Mijns inziens zou het eventuele bestaan van een zodanige relatie echter niet afdoen aan de door het hof meegewogen omstandigheid dat het hof – onder verwijzing naar de handelwijze van de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] na het onwel worden van het slachtoffer – onaannemelijk heeft geacht dat de nare sfeer nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. Zou er immers al sprake zijn geweest van een (eerdere) affectieve relatie, dan heft dat de ongelijkwaardige verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer immers nog niet op.

4.12

Het middel faalt.

5. Het tweede middel

5.1

Het middel klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv in onvoldoende mate redengevende feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen heeft aangedragen om tot bewezenverklaring van ontucht te komen, in het bijzonder aangaande de vereiste ‘onvrijwilligheid’.

5.2

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de verklaring van de aangeefster niet als bewijsmiddel is gebezigd en dat het onvrijwillige karakter uit de overige bewijsmiddelen ook geenszins kan blijken.

5.3

De klacht in het middel is gebaseerd op de opvatting dat uit de rechtspraak zou blijken dat voor bewezenverklaring van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 245 Sr vereist is dat het onvrijwillige karakter uit de gebezigde bewijsmiddelen moet volgen. Mede gelet op hetgeen in het kader van de beoordeling van het eerste middel onder 4.4 in het voorgaande is overwogen, faalt de klacht omdat deze uitgaat van een eis die de wet niet stelt. Daarnaast zij herhaald dat mijns inziens in het onderhavige geval niet ondubbelzinnig blijkt of het hof al dan niet is uitgegaan van vrijwilligheid van de zijde van het slachtoffer.

5.4

Het middel faalt.

6. Het derde middel

6.1

Het middel klaagt dat de mogelijke verwerping van het cassatieberoep door de Hoge Raad op grond van art. 80a of 81 RO, dan wel anderszins zonder substantiële motivering, strijd zou opleveren met art. 14 lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Volgens de steller van het middel zou het daarin vervatte recht van eenieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld, om de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege, ook van toepassing moeten zijn in gevallen zoals het onderhavige, waarin na een vrijspraak in eerste aanleg een veroordeling in hoger beroep volgt.

6.2

Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.3.Als een middel in voormelde zin kan de onderhavige klacht niet worden aangemerkt, aangezien deze zich niet keert tegen rechtsschennis of vormverzuim door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, in dit geval het arrest van het gerechtshof Amsterdam.4.

7. Het derde middel is geen middel in de zin der wet. De overige middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 26 april 2018 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden – te weten vóór 26 augustus 2019 – na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Gelet daarop is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 03‑12‑2018

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Postbus 20303

2500 EH Den Haag

PER FAX: 070‑7530352

11 pag. (incl. deze)

TEVENS HEDEN PER POST

Cassatieschriftuur

Cliënt: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats]

Woonachtig op het adres [adres], [postcode] te [woonplaats]

Middel I

Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het Gerechtshof Amsterdam een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘ontuchtige handelingen’ als bedoel in artikel 245 Wetboek van Strafrecht althans dat het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd gezien de rechtspraak van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2010:BK4794.

Toelichting

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2010:BK4794 en uit een nadien gewezen arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (‘hof ARL’) ECLI:NL:GHARL:2015:330 blijkt dat sprake kan zijn van seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren en dat toch het ontuchtig karakter kan ontbreken. Het voorgaande kan het geval zijn indien de handelingen:

1.

vrijwillig plaatsvinden tussen personen en

2.

die personen in geringe mate in leeftijd verschillen.

In de procedure die tot het arrest ECLI:NL:HR:2010:BK4794 heeft geleid en welk oordeel van de lagere rechters Uw Raad in stand heeft gelaten is het volgende door de rechtbank overwogen (zoals ook door het hof in stand gelaten):

‘Verdachte was ten tijde van het plegen van de handelingen 17 jaar oud, terwijl I. 15 jaar oud was. De rechtbank is van oordeel dat dit in beginsel als een gering leeftijdsverschil te bestempelen is. Niettemin acht de rechtbank ook onder voormelde omstandigheden de bedoelde norm geschonden op het moment dat sprake is van twee jongens die besluiten één meisje van 15 jaar mee te nemen om vervolgens verregaande seksuele handelingen met haar te verrichten en waarbij in het geval van verdachte geen sprake is van een eerdere seksuele dan wel affectieve relatie met I. Met name door het ontbreken van die relatie, is de rechtbank van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet aanvaardbaar zijn en derhalve een ontuchtig karakter hebben.’

Uit deze rechtspraak kan afgeleid worden dat kennelijk het verschil tussen 15 en 17 als een gering leeftijdsverschil kan worden aangemerkt en dat in het bijzonder het ontbreken van een affectieve relatie met zich mee kan brengen dat sprake is van ontuchtige handelingen.

Verder heeft het hof ARL in voornoemd arrest (ECLI:NL:GHARL:2015:330) het volgende overwogen:

‘De wetgever heeft sinds 2002 voor ogen gestaan dat het bij deze bepaling gaat om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Seksueel gedrag tussen leeftijdsgenoten dat in het huidige tijdgewricht als normaal wordt beschouwd, valt buiten het bereik van de strafwet. Normaal seksueel verkeer tussen jongeren is geen ontucht. Er kan pas van ontucht sprake zijn bij seks tussen een kind en een aanmerkelijk ouder persoon. Aan de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet bij het Verdrag van Lanzarote (Tweede Kamer, 2008, 31808) is de volgende passage ontleend: ‘Onder het begrip ‘ontuchtige handelingen’ wordt verstaan: handelingen met een seksuele strekking in strijd met de sociaal-ethische norm. Normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten zijn niet als zodanig aan te merken en vallen derhalve buiten de strafwetgeving’’.

Opgemerkt zij dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat veel discussie is geweest over de vraag of de in de wet voorkomende term ‘ontuchtige handelingen’ niet beter kon worden vervangen voor ‘seksuele handelingen’ dan wel puur en alleen als handelingen waarbij geen vrijwilligheid, dus onder andere misbruik en overwicht in het spel zijn (Stb. 1991, 519). De Advocaat-Generaal leidt in zijn conclusie onder punt 15 bij ECLI:NL:HR:2010:BK4794 uit de wetsgeschiedenis af dat seksuele handelingen tussen personen met een gering leeftijdsverschil niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

In dit verband wordt ook nog verwezen naar een lagere uitspraak alwaar de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2013:3794) het volgende heeft geoordeeld: ‘De rechtbank constateert dat verdachte ten tijde van het plegen van de seksuele handelingen vijftien jaar oud was en slachtoffer twaalf jaar. De rechtbank is van oordeel dat dit als een gering leeftijdsverschil te beschouwen is’.

Geldende jurisprudentie geeft aan dat het oordelen over of handelingen met een seksuele strekking wel of niet onder de sociaal-ethische norm vallen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slecht in beperkte mate worden getoetst. Wat betreft dit laatste aspect wordt in dit verband reeds verwezen naar middel III alwaar betoogd wordt dat in de onderhavige procedure niet beperkt mag worden getoetst nu dat in strijd zou zijn met artikel 14 lid 5 IVPBR. Om die reden merkt ondergetekende op voorhand reeds op dat in de toelichting op dit middel van de schriftuur meer feitelijkheden vanuit het onderliggende proces-verbaal naar voren zullen worden gebracht dan Uw Raad wellicht normaliter gewenst acht in cassatieprocedures.

Interessant in dit verband is op te merken dat in landen als Duitsland en Frankrijk althans volgens een noot van [naam 1] bij het arrest van Uw Raad uit 2010 blijkt dat tienerseks in sterkere mate buiten de strafwet is geplaatst. Aldaar wordt bij toetsing van seksueel verkeer tussen jeugdigen met een gering leeftijdsverschil geen grond wordt gezien voor een vermoeden van ontucht en dat strafrechtelijk optreden op de seksuele ontwikkeling van jeugdigen storend kan werken zodat dit tot de uitzonderingen dient te worden beperkt.

Leeftijdsverschil

Aangeefster, [slachtoffer], is geboren op [geboortedatum] 2003 en verdachte, [verdachte], op [geboortedatum] 1999. [slachtoffer] was ten tijde van het feit derhalve 13 jaar en 4 maanden oud. Verdachte was 16 jaar en 6 maanden oud. Derhalve schelen zij nagenoeg precies 3 jaar en 2 maanden met elkaar.

De rechtbank overwoog het volgende in het vonnis d.d. 29 september 2017:

‘De rechtbank is, de geldende jurisprudentie in aanmerking nemend, van oordeel dat de seksuele handelingen als ten laste gelegd niet als ontuchtig zijn aan te merken. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat aangeefster en verdachte eerder een relatie hebben gehad waarbij aangeefster, volgens de getuigenverklaring ter terechtzitting van de moeder van verdachte, ook meermalen is blijven slapen en dat uit de stukkenen de verklaringen ter zitting niet is gebleken dat ondanks het feitelijke leeftijdsverschil (…) er sprake was van een ongelijkwaardige verhouding ten tijde van de relatie en de bewuste avond. Bovendien is onvoldoende komen vast te staan dat sprake was van onvrijwilligheid bij de aangeefster. De rechtbank is van oordeel dat in de gegevens omstandigheden sprake is geweest van gedragingen die moeten worden gekenschetst als een seksuele verkenningstocht in het kader van een vrijwillig seksueel contact tussen twee jongeren waarbij geen sprake is van een aanzienlijk leeftijdsverschil. Verdachte zal van het onder feit 2 ten laste gelegde worden vrijgesproken.’

Het hof in hoger beroep oordeelt op 19 april 2018 daarentegen het volgende:

‘Op grond van de inhoud van de bewijsmidelen stelt het hof vast dat tussen de verdachte en [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen sprake was van een — gelet op de levensfase van waarin zij zich bevonden — behoorlijk groot leeftijdsverschil. (…)

In het bijzonder ook tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, had de verdachte zich er terdege van moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen, die immers mede erin hebben geresulteerd dat spermacellen waarvan het DNA matcht met dat van de verdacht anaal inwendig bij haar zijn aangetroffen. Daarin is de verdachte zeer ernstige tekortgeschoten, nu hij de seksuele handelingen met haar heeft verricht terwijl zij al naar alcohol rook uit haar mond. Daar komt bij dat de context waarin deze handelingen plaatsvonden ook in andere opzichten een kwalijke was. (…)’

Gezien bovenstaande motivering is het Hof in hoger beroep klaarblijkelijk van oordeel dat er sprake was van een behoorlijk groot leeftijdsverschil ten tijde van de seksuele handelingen. Dit leeftijdsverschil wordt verdachte in het bijzonder aangerekend. De vaststelling dat sprake is van een behoorlijk groot leeftijdsverschil is volgens ondergetekende niet zonder meer begrijpelijk mede in het licht van de voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad en lagere rechters. Immers in diverse procedures is uitgemaakt dat een leeftijdsverschil van 3 jaren niet aanmerkelijk is.

Enkel om deze reden dient het arrest van het hof vanwege een motiveringsgebrek gecasseerd te worden althans zou Uw Raad er wellicht anderszins goed aan doen om nader te verduidelijken hetgeen dient te worden verstaan onder het criterium ‘gering leeftijdsverschil’ nu hier kennelijk niet eenduidig over geoordeeld wordt.

Vrijwilligheid / verminderd bewustzijn

Voorts heeft het hof in de onderhavige zaak — zoals hiervoor reeds aangehaald — nader gemotiveerd dat verdachte zich had moeten vergewissen dat aangeefster [slachtoffer] vrijwillig handelde en haar oordeelsvermogen niet door alcohol was aangetast.

Het hof ARL oordeelde in de reeds eerder aangehaalde zaak (ECLI:NL:GHARL:2015:330) als volgt:

‘Het hof is van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel is komen te staan dat ten tijde van het seksuele contact tussen de verdachte en de aangeefster bij laatstgenoemde sprake was van een dusdanig verminderd bewustzijn, dat dit aan haar seksuele wilsvorming of -uiting in de weg heeft gestaan. Gebleken is weliswaar dat de aangeefster die avond de nodige alcohol had gedronken, maar mede vanwege haar zeer wisselende verklaringen kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat zij zodanig onder invloed van alcohol was dat zij in relevante mate beperkt was in haar vermogen weerstand te bieden aan de seksuele avances van de verdachte (in het geval zij daarvan niet gediend was) of haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken, laat staan dat de verdachte zich van het een of het ander bewust is geweest, zodat evenmin vast is komen te staan dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte gericht is geweest op het plegen van het feit. Dit brengt mee dat de verdachte ook van het subsidiair tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken’.

Voornoemde feiten en omstandigheden van het hof ARL lijken op die van het onderhavige geval echter aldus met een geheel andere uitkomst. Wel heeft het hof de sterk (wisselende) verklaringen van aangeefster eveneens niet als bewijsmiddel gebezigd.

Opgemerkt zij dat aangeefster zelve verklaard heeft op de desbetreffende avond vrijwillig_seksueel contact te hebben gehad met de mede-verdachte [medeverdachte 1] (pagina 245, procesverbaalnummer PL1300-2016121094-63, verhoor aangeefster donderdag 16 juni 2016 te 10:15 uur). Uit de bewijsoverwegingen valt af te leiden dat het hof kennelijk van oordeel is dat er geen sprake was van vrijwilligheid aan de zijde van aangeefster met betrekking tot cliënt. Zonder nadere motivering is deze vaststelling niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij heeft aangeefster verklaard sinds haar twaalfde seksueel actief te zijn (zie pagina 245 proces-verbaal). Deze feiten en omstandigheden hebben er de schijn van dat aangeefster bewust was ten aanzien van seksuele handelingen die zij verrichtte. Volgens de verklaringen van verdachte begon aangeefster ook met het ‘verleidingsproces’.

DNA-rapport

Daarnaast stelt het hof vast in het arrest dat de vergaande seksuele handelingen tussen aangeefster en cliënt hebben geresulteerd dat spermacellen waarvan het DNA matcht met dat van cliënt anaal inwendig bij aangeefster zijn aangetroffen. Het hof laat zich daarbij niet uit over de geloofwaardigheid van de verklaringen van cliënt, waarbij cliënt verklaard dat hij pertinent niet in de anus van aangeefster is geweest en dit nog nooit heeft gedaan aangezien hij dit vies vindt. ‘Dat vind ik vies en dat heb ik nog nooit gedaan’ (proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018, pagina 2 en 3). Daarbij heeft aangeefster nooit verklaard dat cliënt anaal inwendig is binnengedrongen.

Dat uit DNA-onderzoek is gebleken dat er spermacellen anaal inwendig bij aangeefster zijn aangetroffen brengt niet vanzelfsprekend met zich mee dat vergaande seksuele handelingen tussen cliënt en aangeefster hebben plaatsgevonden, ervanuitgaande dat het hof met vergaande seksuele handelingen doelt op anale seksuele handelingen. Er zijn in de onderhavige casus diverse alternatieve scenario's waardoor spermacellen van cliënt anaal inwendig zijn aangetroffen bij aangeefster. De verdediging heeft hier in hoger beroep evenals de rechtbank overigens geen aandacht aan besteed nu het eigenlijk zo voor de hand lag dat het aangetroffen DNA niets zegt over de handelingen van cliënt.

Zo verklaart cliënt zelf op de terechtzitting in hoger beroep dat dit wellicht zou kunnen zijn gebeurd toen hij was klaargekomen en het condoom afdeed (proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018, pagina 2). Aangeefster [slachtoffer] verklaart daarover nog (pagina 072, registratienummer PL1300-2016121094 proces-verbaal): ‘(…) zij voelde zijn sperma (cliënt [verdachte]) naar achteren glijden vanaf haar vagina naar haar billen’.

De mede-verdachte [medeverdachte 1] verklaarde daarover procesverbaalnummer PL2016121094-35, pagina 107:

‘Hebben jullie nog op een andere manier seks gehad?

‘U bedoelt anaal?’

Ja, of gepijpt of iets anders?

‘Nee, toen niet. Daarna wet, toen ze zeg maar drank had ingenomen, veel later pas. Ik heb voor het drinken en daarna seks met haar gehad. De eerste keer was rond 19:00 uur 19:30.’

Gezien voornoemde verklaringen van de mede-verdachte [medeverdachte 1] en aangeefster [slachtoffer] was het voor verdediging evident dat de later (anale) seksuele handelingen redengevend zijn voor het inwendig anaal aangetroffen DNA van cliënt. Men behoeft niet over veel fantasie te beschikken om te kunnen oordelen dat nog vele andere wegen naar Rome kunnen leiden. Voor de destijds minderjarige cliënt is de vaststelling van het hof onacceptabel nu hij betwist dergelijke seksuele handelingen te hebben verricht.

Hoe dan ook is het hof van oordeel dat het niet van belang is om de bewijsoverweging in het arrest nader te motiveren en stelt dat ‘(…) ‘maar in plaats daarvan heeft hij ([verdachte]) misbruik gemaakt van haar kwetsbaarheid (aangeefster) om zijn eigen seksuele lusten te botvieren. Hij heeft dat op zodanige wijze gedaan dat bij het slachtoffer anaal inwendig spermacellen zijn aangetroffen waarvan het DNA matcht met het DNA van de verdachte’(arrest gerechtshof Amsterdam 19 april 2018, pagina 12).

Om die reden wordt in cassatie gesteld dat de motivering van het hof onbegrijpelijk voorzover vergaande seksuele handelingen hebben plaatsgevonden althans dat bewijsmiddel 10 met vermelding van het DNA-rapport niet voldoende redengevend is om vergaande seksuele handelingen tussen cliënt en aangeefster [slachtoffer] vast te stellen.

Affectieve relatie

Tot slot laat het hof de affectieve relatie van cliënt met aangeefster in het midden omdat deze op de bewuste avond niet meer zou bestaan. Ook deze motivering is volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk is.

Het hof motiveert als volgt:

‘In het midden kan blijven wat er zij van de affectieve relatie waarvan (volgens de verdachte en zijn moeder) enkele maanden eerder tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake zou zijn geweest, omdat deze relatie op de bewuste avond hoe dan ook niet meer bestond. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de nare sfeer waarover [betrokkene 5] heeft verklaard vervolgens nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. (…)’

Het moge een feit van algemene bekendheid zijn dat interacties en gevoelens tussen mensen niet van de een op de andere dag ophouden te bestaan. Dit maakt mensen anders dan dieren, het leven een stuk dynamischer en wellicht ook wat leuker. De vaststelling van het hof dat de affectieve relatie niet meer zou bestaan op de bewuste avond is gezien het gebezigde bewijsmiddel met de inhoud van de whatsapp-gesprekken niet zonder meer begrijpelijk nu daaruit evident blijkt dat er kennelijk nog steeds sprake is van emoties.

De moeder van verdachte, [getuige 1], getuige en eveneens woonachtig aan de [a-straat 01] in [a-plaats], heeft verder nog als volgt verklaard:

‘Ik heb met verbazing de verklaring van het slachtoffer gelezen, waarin zij verklaart ons niet te kennen. Ongeveer anderhalf jaar geleden stond het slachtoffer bij ons voor de deur en vroeg of [verdachte] thuis was. (…) Ze is daarna meermalen bij ons thuis op visite geweest. We hebben alleen maar leuke avonden met elkaar gehad. (…) Ze heeft me zelfs een keer een bos bloemen gegeven omdat ze ons contact zo fijn vond. Deze periode heeft twee tot drie maanden geduurd en was voor het incident. [verdachte] en het slachtoffer zijn gedurende ongeveer een maand verliefd op elkaar geweest. In die maand bleef ze ook bij ons slapen’

(proces-verbaal terechtzitting 15 september 2017, pagina 2).

‘Ik heb wel waargenomen dat ze elkaar echt leuk vonden. Er was sprake van omhelzen en knuffelen. Ze zei dingen als ‘ik ben gek op [verdachte]’ en ‘ik ben nu weer blij, nu ik [verdachte] zie’ en dat soort dingen. [verdachte] ging zeer respectvol met haar om. (…) Hij heeft geen losse contacten

(proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018, pagina 5).

Voorts heeft verdachte het volgende verklaard met betrekking tot de affectiviteit en de seksuele relatie met aangeefster [slachtoffer]:

‘(…) Ik vond haar altijd al leuk. (…) Het klopt dat ik verliefd op haar ben geweest. Ik dacht dat zij ook verliefd op mij was (proces-verbaal terechtzitting 15 september 2017, pagina 3). ‘Ze is twee nachten bij mij blijven slapen tijdens onze relatie. Dat was in twee weekenden. Ik heb maximaal drie keer seks met haar gehad toen.’ (…) Ik kan mij heel goed herinneren dat ik met [slachtoffer] in bed lag bij mij thuis en zei: ‘ik vind jou leuk en ‘wil je wat met mij’. Dat was dus één van die twee keren dat zij bij mij heeft geslapen (proces-verbaal gerechtshof 5 april 2018, pagina 3). ‘Waarschijnlijk dacht ik er niet bij na om te zeggen dat ik iets met haar (aangeefster) heb gehad. Ik heb wel degelijk iets met haar gehad’

(proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018, pagina 4).

Verder wordt nog verklaard door een mede-verdachte ([medeverdachte 2]) tegen wie de zaak later is geseponeerd (Procesverbaalnummer: PL1300-2016121094-48 pagina 133 en 141) :

Zij is de vriendin van [medeverdachte 1] (mede-verdachte)?

[medeverdachte 2] zegt: ‘Een vriendin en ook van [verdachte]. Ik weet ook dat zij over de vloer komt bij [verdachte] thuis’.

Indien uit wordt gegaan van de juistheid van bovenstaande verklaringen zal vastgesteld moeten worden dat er sprake is geweest van enige serieuze affectieve relatie tussen verdachte en aangeefster. Dat aangeefster en cliënt elkaar enige tijd niet hebben gezien doet met name op die jeugdige leeftijd niet af aan de affectie. De emotionele belevingswereld van minderjarigen is in het geval van (liefdes)relaties van een geheel andere orde dan bij volwassen personen.

De affectieve relatie zou met zich mee kunnen brengen dat er sprake kan is van handelingen die niet in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Het Hof had zich in die zin over de geloofwaardigheid van de verklaring van moeder dienen uit te laten die ondersteunt dat er sprake zou zijn geweest van een (kortstondige) affectieve relatie. Het voorgaande brengt immers met zich mee dat de destijds 16-jarige verdachte niet in strijd met de sociaal-ethische norm heeft gehandeld. Het feit dat de medeverdachte ook seksueel contact zou hebben gehad met aangeefster doet geen afbreuk aan de affectieve en seksuele relatie die verdachte met aangeefster heeft gehad. Verdachte heeft nota bene nog verklaard dat hij het niet leuk vond dat medeverdachte ook seks had met haar (proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018, pagina 2).

Gezien deze omstandigheden is de motivering niet zonder meer begrijpelijk nu geen ondergeschikte positie (meer) bij aangeefster was ten tijde van de seksuele handelingen. Naar alle waarschijnlijkheid is cliënt ook mede om deze reden in eerste aanleg vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Middel II

Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid ex artikel 359 lid 8 SV jo 415 SV meebrengt doordat het Gerechtshof Amsterdam met betrekking tot de bewezenverklaring het voorschrift van artikel 359 lid 3 SV niet heeft nageleefd nu in onvoldoende mate redengevende feiten en omstandigheden en bewijsmiddelen zijn aangedragen om tot bewezenverklaring van ontucht te kunnen komen althans volgens de rechtspraak vereiste ‘onvrijwilligheid’ in onvoldoende mate uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt.

Toelichting:

Het hof Amsterdam motiveert in haar arrest op pagina 11 als volgt:

‘Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat de nare sfeer waarover [betrokkene 5] heeft verklaard vervolgens nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht.’

Al zou er eerst een nare sfeer zijn geweest hetgeen [betrokkene 5] stelt dan nog brengt dit niet vanzelfsprekend met zich mee dat daarna geen sprake kan zijn van vrijwilligheid. Het komt wel vaker voor bij interacties tussen (jeugdige) personen dat eerst sprake is van een minder leuke sfeer en opeens toch alles anders gaat. Wat daar ook van zij het hof acht de vrijwilligheid niet aannemelijk geworden in deze procedure. Op zich is daar niets mis mee. Echter, dient volgens ondergetekende het ‘onvrijwillige karakter’ hetgeen een vereiste is bij tieners / jeugdigen (ECLI:NL:HR:2010:BK4794) om tot een veroordeling te kunnen komen wel uit de gebezigde bewijsmiddelen te blijken. De verklaring van aangeefster is niet als bewijsmiddel gebezigd en de overige bewijsmiddelen valt het ‘onvrijwillige karakter’ eveneens geenszins uit af te leiden. Zelfs uit de verklaring van [betrokkene 5] valt het ‘onvrijwillige karakter’ van de seksuele handelingen niet uit af te leiden.

Om deze reden kan de bewezenverklaring van het arrest van het hof ex artikel 359 lid 3 SV geen stand houden om tot een bewezenverklaring van ontucht te komen bij de minderjarige nu in onvoldoende mate redengevende feiten en omstandigheden zijn aangedragen.

Middel III

Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt indien het cassatieberoep op grond van artikel 80a of 81 RO wordt verworpen danwel anderszins niet substantieel gemotiveerd wordt waarom de veroordeling rechtens juist is nu het gerechtshof Amsterdam na vrijspraak van de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat de minderjarige verdachte schuldig is aan artikel 245 Wetboek van Strafrecht waardoor de minderjarige verdachte niet de mogelijkheid is geboden om zijn zaak substantieel door een tweede feitelijke instantie te laten beoordelen hetgeen in strijd is met artikel 14 lid 5 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.

Toelichting

De rechtbank Amsterdam heeft cliënt vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Aangeefster heeft in het dossier op elk vlak wisselende en kennelijk leugenachtige verklaringen afgelegd welke ook niet voor het bewijs zijn gebezigd.

Daarbij wordt opgemerkt dat de verdediging het horen van de getuige [getuige 1] geboren op [geboortedatum] 1966 te [a-plaats], de moeder van verdachte, relevant achtte nu verklaringen van deze getuige mogelijk meer inzicht zouden geven in de overtuiging van het bestaan van een al dan niet kortstondige relatie tussen aangeefster en cliënt. Feit is dat deze getuigenverklaring van de moeder door de rechtbank Amsterdam is gebezigd om tot het oordeel vrijspraak te komen.

In tegenstelling tot de rechtbank oordeelt het Hof dat cliënt wel schuldig is. Het Hof heeft daarbij een straf opgelegd inhoudende voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden met daarnaast een werkstraf voor de duur van 180 uur. Voorop staat daarmee dat er een (voorwaardelijke) vrijheidsbenemende straf is opgelegd.

Het middel wordt opgeworpen nu cliënt anderszins niet de mogelijkheid heeft dat zijn procedure opnieuw wordt beoordeeld.

Op grond van artikel 14 lid 5 IVBPR heeft eenieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld, het recht de schuldigverklaring opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. Het voorgaande leidt ertoe althans volgens de steller van het middel dat het recht op hoger beroep ook geldt indien in hoger beroep een veroordeling volgt, terwijl een verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken.

Uit voornoemde internationaalrechtelijke verdragsbepaling volgt aldus dat een verdachte het recht heeft om een volledige herziening te verzoeken voor zowel het bewijsmateriaal en of de wetten juist zijn toegepast, zolang de procedure voldoende rekening houdt met de aard van de zaak. Dit is nader overwogen door het Mensenrechtencomité in paragraaf 7.3 in de zaak Lumley v. Jamaica (Lumley v. Jamaica 31 maart 1999, communication 662/1995):

‘While on the basis of article 14, paragraph 5, every convicted person has the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law, a system not allowing for automatic right to appeal may still be in conformity with article 14, paragraph 5, as long as the examination of an application for leave to appeal entails a full review, that is, both on the basis of the evidence and of the law, of the conviction and sentence and as long as the procedure allows for due consideration of the nature of the case.’

Het is blijkens voornoemde overweging kennelijk niet noodzakelijk dat men vanzelfsprekend recht heeft op hoger beroep indien er sprake is van een ‘full review’ (soort van verlofstelstel).

Ook wordt in de zaak Bernardino Gomariz Valera v. Spanje (HRC 22 juli 2005, 1095/2002, par. 7 (Bernardino Gomaríz Valera/Spain) verduidelijkt dat het recht op hoger beroep ook geldt indien in hoger beroep een veroordeling volgt, terwijl in eerste aanleg nog was vrijgesproken. Staat in zo'n geval geen hoger beroep open dan levert dit — behoudens een voorbehoud van de betrokken verdragsstaat op dit punt, een schending op van art. 14 lid 5 IVBPR.

Hierbij volgt de relevante passage:

‘Article 14, paragraph 5, of the Covenant stipulates that everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law. The Committee points out that that expression ‘according to law’ is not intended to leave the very existence of a right of review to the discretion of the States parties. On the contrary, what must be understood by ‘according to law’ is the modalities by which the review by a higher tribunal is to be carried out. Article 14, paragraph 5, not only guarantees that the judgement will be placed before a higher court, as happened in the author's case, but also that the conviction will undergo a second review, which was not the case for the author. Although a person acquitted at first instance may be convicted on appeal by the higher court, this circumstance alone cannot impair the defendant's right to review of his conviction and sentence by a higher court, in the absence of a reservation by the State party. The Committee accordingly concludes that there has been a violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant with regard to the facts submitted in the communication.’

Voornoemde omstandigheid in de procedure tegen Spanje is van overeenkomstige toepassing op de onderhavige procedure.

Voorts stelt het Mensenrechtencomité dat de verdragsstaat verplicht is ervoor zorg te dragen dat de veroordeling en strafoplegging in hoger beroep substantieel wordt beoordeeld, zowel op basis van de toereikendheid van het bewijs als op basis van het recht. In het general comment nr. 32 [90] van 27 juli 2007 wordt dit als volgt naar voren gebracht:

‘The right to have one's conviction and sentence reviewed by a higher tribunal established under article 14, paragraph 5, imposes on the State party a duty to review substantively, both on the basis of sufficiency of the evidence and of the law, the conviction and sentence, such that the procedure allows for due consideration of the nature of the case. […].A review that is limited to the formal or legal aspects of the conviction without any consideration whatsoever of the facts is not sufficient under the Covenant. […].’

In de zaak Vincencio Scarnao Spisso v. Venezuela (HRC 8 mei 2017, CCPR/C/119/D/2481/2014) heeft het Mensenrechtencomité in paragraaf 7.11 nog het volgende overwogen:

‘The Committee notes the author's claim that he was criminally prosecuted in first and only instance by the country's highest judicial body. The Committee recalls that where the highest court of a country acts as first and only instance, the absence of any right to review by a higher tribunal is not offset by the fact of being tried by the supreme tribunal of the State party concerned; rather, such a system is incompatible with the Covenant, unless the State party concerned has made a reservation to this effect. In view of the criminal nature of the sanctions imposed on the author, the Committee considers that, in the present case, the impossibility of a review of the author's conviction constitutes a violation of article 14 (5) of the Covenant.’

Voornoemde procedure uit mei 2017 tegen Venezuela is evident in strijd met artikel 14 lid 5 IVBPR. Deze situatie is echter in Nederland niet aan de orde nu de Hoge Raad nog oordeelt over de procedure en om die reden niet gesteld kan worden dat het in Nederland onmogelijk is voor een verdachte de zaak nogmaals voor te leggen.

Echter, gezien de algehele rechtspraak op dit punt wordt in cassatie gesteld dat een uitspraak van de Hoge Raad ex artikel 80a of 81 RO althans waarbij niet substantieel gemotiveerd wordt de ‘full review’ toets in de zin van artikel 14 lid 5 IVBPR niet kan doorstaan. Zodoende biedt de cassatieprocedure pur sang in de onderhavige zaak niet voldoende waarborgen op grond van artikel 14 lid 5 IVBPR nu een verdachte het recht heeft op een tweede inhoudelijke beoordeling van zijn zaak. Dit recht geldt ook in het geval een verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en in hoger beroep is veroordeeld.

Opgemerkt zij nog dat de straf in de onderhavige procedure voldoende ernstig is volgens de maatstaven van het Mensenrechtencomité om het recht op herziening door een hogere instantie te garanderen. Het gaat om een jeugdige die schuldig wordt bevonden aan ontuchthandelingen met een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt. Het gaat in casu derhalve om een misdrijf die de minderjarige verdachte zijn gehele leven zal blijven achtervolgen. De aard van de zaak rechtvaardigt daarmee een tweede feitelijke inhoudelijke beoordeling. Daarbij is er sprake is van een ‘first offender’ situatie. Cliënt is immers nog nooit eerder in aanraking gekomen met de politie, de Raad voor de Kinderbescherming en de jeugdreclassering.

Volgens Nowak, U.N. Convenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, Kehl am Rhein: N.P. Engel Publisher, 2005; art 14, aant. 63, moet getracht worden jeugdcriminaliteit niet met het opleggen van straffen te bestrijden, maar met maatregelen die gericht zijn op heropvoeding. De veroordeling heeft in Nederland levenslange consequenties voor de jeugdige en lijkt daarmee niet enkel gericht te zijn op heropvoeding. Immers wordt het cliënt door deze veroordeling bemoeilijkt om bepaalde beroepen uit te oefenen nu daarvoor een verklaring omtrent goed gedrag een vereiste is. Dit is in de onderhavige zaak concreet het geval nu het cliënt 's droom is / was om bij de KNMAR te werken. Deze droom lijkt in duigen te zijn opgegaan en daarom is hij getekend voor het leven. ‘Zo lang ik met deze zaak zit en zo lang zij (aangeefster) blijft liegen kan ik niet naar het leger of de marechaussee, wat mijn droombaan is, zie proces-verbaal terechtzitting 5 april 2018 in hoger beroep, pagina 6.

Concluderend wordt gesteld dat een uitspraak van de Hoge Raad die wordt afgedaan met artikel 80a of 81 RO of anderszins niet substantiële motivering behelst de ‘full review’ toets in de zin van artikel 14 lid 5 IVBPR niet kan doorstaan hetgeen zal leiden tot een schending van deze internationaalrechtelijke verdragsbepaling.

Belang ex 80a RO

Het belang ex artikel 80a RO is evident aanwezig.

Een nieuwe behandeling van de zaak zou er immers toe kunnen leiden dat cliënt evenals in eerste aanleg wordt vrijgesproken. Aldaar was de meervoudige kamer klaarblijkelijk niet overtuigd van de schuld van cliënt dan wel leidde de procedure niet tot een bewezenverklaring.

Voorts is er een groot belang gelegen in het feit dat verdachte voor zijn leven geconfronteerd wordt met een feit toen hij 16 jaar oud was. De huidige casus is een typisch geval van tienerproblematiek en men kan zich afvragen in hoeverre het wenselijk is dat het strafrecht zo hard ingrijpt in het leven van een jeugdige. Nog daargelaten het feit dat de verklaringen van aangeefster niet als bewijs (kunnen) worden gebezigd door de sterk wisselende verklaringen.

Daarnaast is het belang ex artikel 80a RO aanwezig nu vastgesteld dient te worden of onder de huidige omstandigheden een verdachte in Nederland het recht heeft op een tweede feitelijke inhoudelijke behandeling van zijn zaak indien hij in eerste aanleg is vrijgesproken. Dergelijke vaststellingen zijn van belang voor de rechtsontwikkeling.

Deze schriftuur is ondertekend en ingediend door mr. A.R. Kellermann, kantoorhoudende te Kellermann Advocatuur te Amsterdam aan de Leidsestraat 69-G, die hierbij verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant tot cassatie.

Op basis van bovengenoemde middelen verzoek ik u de middelen gegrond te verklaren en de bestreden uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam te vernietigen.

Amsterdam, 3 december 2018

mr. A.R. Kellermann

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.