Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2015, nr. 21-000818-14

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-000818-14

Uitspraak d.d.: 21 januari 2015

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 januari 2014 met parketnummer 08-721411-12 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 januari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,mr. J.A. Schadd, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat:

primair:hij op of omstreeks 10 juni 2012 te [plaats], gemeente [plaats], door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [aangeefster] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster], hebbende verdachte zijn vinger(s) en/of penis in de vagina en/of anus van die [aangeefster] gebracht en/of geduwd en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte:

- die [aangeefster] van achteren (krachtig) om/bij de schouder(s) heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of (vervolgens)

- die [aangeefster] achterwaarts heeft getrokken en/of (daarbij) omver heeft getrokken en/of (vervolgens) - de broek en/of een riem van die [aangeefster] heeft stukgetrokken en/of (vervolgens)

- die [aangeefster] op zijn, verdachtes, lichaam heeft geplaatst en/of (daarbij) die [aangeefster] (krachtig) om/bij diens heup(en) heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of (aldus) voor die [aangeefster] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;

subsidiair:hij op of omstreeks 10 juni 2012 te [plaats], gemeente [plaats], met [aangeefster], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster], hebbende verdachte zijn vinger(s) en/of penis in de vagina en/of anus van die [aangeefster] gebracht en/of geduwd;

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Verdachte wordt beschuldigd van primair verkrachting, subsidiair van het plegen van ontuchtige handelingen met een persoon in de leeftijd tussen twaalf en zestien jaren.

[aangeefster] (hierna te noemen [aangeefster]) heeft verklaard dat verdachte haar met geweld heeft gedwongen tot het hebben van gemeenschap. Verdachte heeft van meet af aan verklaard dat hij met [aangeefster] seksuele handelingen, inclusief gemeenschap, heeft verricht, maar dat het seksuele contact met inbegrip van die gemeenschap met haar volledige instemming plaatsvond.

Het seksuele contact heeft overdag plaatsgevonden in een schuurtje behorend bij een flatwoning. De bewuste middag was [aangeefster] samen met een vriendin na een afspraak met een jongen die zij beiden kenden, naar dat schuurtje gegaan om te gaan ‘chillen’. De avond daaraan voorafgaand hadden zij elkaar in een grotere groep ontmoet. Daarbij was verdachte ook aanwezig geweest.

[aangeefster] kende verdachte niet; met de andere jongen had zij in het verleden verkering gehad.

De vriendin is in dat schuurtje gaan zoenen met die andere jongen, waarop [aangeefster] en verdachte ditzelfde zijn gaan doen. Vervolgens hebben tussen verdachte en [aangeefster] steeds verdergaande seksuele handelingen plaatsgevonden, uitmondend in gemeenschap.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit

Net als de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde feit, de verkrachting. De voorhanden bewijsmiddelen zijn voor het hof onvoldoende om de voor een bewezenverklaring noodzakelijke overtuiging op te baseren. Daarbij heeft het hof in het bijzonder betrokken hetgeen de beide andere in het schuurtje aanwezige personen hebben verklaard. In het schuurtje konden, hoewel het er tamelijk donker was, beide ‘stelletjes’ zien en horen wat de anderen deden. Anders dan [aangeefster] verklaart een getuige dat hij heeft gezien dat zij haar broek zelf heeft uitgedaan. Beide getuigen hebben uitgebreid verklaard maar geen van beiden heeft verklaard over enig geweld, bedreiging daarmee of enige andere feitelijkheid als bedoeld in de tenlastelegging van de zijde van verdachte. Ook hebben zij niet verklaard te hebben gehoord dat [aangeefster] aangaf dat verdachte te ver ging. Van het primair tenlastegelegde feit wordt verdachte daarom vrijgesproken.

Overweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit

Verdachte heeft erkend dat de in de tenlastelegging beschreven handelingen, op één uitzondering na, hebben plaatsgevonden. Deze seksuele handelingen kunnen dan ook bewezen worden geacht.

De vraag is of deze handelingen zijn aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht.

De wetgever heeft sinds 2002 voor ogen gestaan dat het bij deze bepaling gaat om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Seksueel gedrag tussen leeftijdgenoten dat in het huidig tijdgewricht als normaal wordt beschouwd, valt buiten het bereik van de strafwet (aldus Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 27745). Normaal seksueel verkeer tussen jongeren is geen ontucht. Er kan pas van ontucht sprake zijn bij seks tussen een kind en een aanmerkelijk ouder persoon (aldus de Minister, Tweede Kamer, 27745, nr. 14). Aan de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet bij het Verdrag van Lanzarote (Tweede Kamer, 2008, 31808) is de volgende passage ontleend: “Onder het begrip ‘ontuchtige handelingen’ wordt verstaan: handelingen met een seksuele strekking in strijd met de sociaal-ethische norm. Normale consensuele seksuele contacten tussen jonge leeftijdsgenoten zijn niet als zodanig aan te merken en vallen derhalve buiten de strafwetgeving.”

Volgens de Hoge Raad kan onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en de zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvonden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Maatstaf is of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. Of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, komt het, nog steeds volgens de Hoge Raad, in belangrijke mate aan op een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval.

Op grond van de volgende feiten en omstandigheden merkt het hof de seksuele handelingen in kwestie niet als ontuchtig aan.

- Er was sprake van vrijwilligheid. Dit oordeel baseert het hof niet alleen op hetgeen verdachte daarover heeft verklaard, maar ook op de verklaringen die de beide andere in het schuurtje aanwezige personen hebben afgelegd.

- [aangeefster] was ten tijde van het feit 13 jaar en 10 maanden oud, verdachte was 16 jaar en 1 maand. Dat leeftijdsverschil acht het hof niet aanmerkelijk.

Wat er tussen verdachte en [aangeefster] plaatsvond was niet iets uitzonderlijks.

- De seksuele handelingen tussen [aangeefster] en verdachte werden niet alleen door verdachte maar ook door de aanwezige, eveneens jeugdige getuigen die samen ook zelf seksuele handelingen verrichtten, blijkbaar als normaal beschouwd.

Het enkele feit dat verdachte en [aangeefster] geen affectieve relatie hadden (gehad), acht het hof niet van zodanig gewicht dat de handelingen in kwestie desondanks als ontuchtig moeten worden aangemerkt.

Verdachte wordt daarom ook van het hem subsidiair tenlastegelegde feit vrijgesproken.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. M. Barels, voorzitter,

mr. H.J. Deuring en mr. A. van Waarden, raadsheren,

in tegenwoordigheid van B.J. Berendsen, griffier,

en op 21 januari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.