Hof Amsterdam, 19-04-2018, nr. 23-003579-17

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003579-17

datum uitspraak: 19 april 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-684280-16 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1999,

adres: [adres 1].

De officier van justitie heeft vrijspraak gevorderd van hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd. De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte vervolgens vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de officier van justitie onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van feit 1. Blijkens de inhoud van de appelschriftuur van de officier van justitie en de daarop aansluitende mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep is niet beoogd op te komen tegen de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde. Hierop gelet zal het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegd dat:

2:hij op of omstreeks 5 juni 2016, althans in of omstreeks de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met [slachtoffer], geboren op 14 januari 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft/hebben gepleegd, die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zijn, verdachte's en/of zijn medeverdachte's penis in de vagina en/of mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en/of gebracht en/of (vervolgens) heen en weer bewogen en/of zijn verdachte's en/of zijn mededader(s) vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht en/of gestopt.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2:hij in de periode van 4 juni 2016 tot en met 5 juni 2016, te Amsterdam, met [slachtoffer], geboren op [geboortedag 2] 2003, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina en mond van voornoemde [slachtoffer] gestopt en vervolgens heen en weer bewogen en zijn vinger(s) in de vagina van voornoemde [slachtoffer] gebracht.

Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof merkt daarbij op dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] weliswaar voor een belangrijk deel gezamenlijk hebben gehandeld tegenover [slachtoffer] voorafgaand aan het seksuele contact dat zij beiden kort na elkaar in de periode van 4 tot en met 5 juni 2016 met [slachtoffer] hebben gehad, maar dat bij het verrichten van de seksuele handelingen als zodanig geen sprake is geweest van het tezamen en in vereniging handelen. Van het medeplegen van deze handelingen wordt de verdachte om die reden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-42 van 7 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 1-4].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 juni 2016 te 02.40 uur werd ik, verbalisant Hardeman, tijdens piketdienst voor het bureau Zedenpolitie gebeld door de meldkamer. Uniformeenheid 3102 wilde contact met mij omdat zij in een woning stonden waar zojuist een 13-jarig meisje bewusteloos was afgevoerd naar het ziekenhuis. De collega’s hadden het vermoeden dat het meisje mogelijk seksueel misbruikt was gezien de omstandigheden waaronder het meisje was aangetroffen. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met een collega van 3102. Hij vertelde mij dat hij in een woning in de [adres 2] (het hof begrijpt: te Amsterdam) stond. Hij was daar gekomen omdat er een 112-melding was binnengekomen dat er een 13-jarig meisje onwel was geworden in deze woning. Dit meisje was door familie buiten bewustzijn aangetroffen op een bed, zonder bovenkleding en haar onderbroek was naar beneden geschoven. Haar bh lag op de grond, in de woonkamer lagen meerdere opengescheurde condoomverpakkingen en naast het bed lag eveneens een opengescheurde condoomverpakking. Het meisje was zojuist met behulp van de brandweer de woning uit getakeld en met een ambulance naar het VU ziekenhuis afgevoerd. De 3102 had niet met het meisje kunnen praten omdat zij daartoe niet in staat was. In de woning waren drie jongens aanwezig. […]

Het meisje zou zijn genaamd [slachtoffer], geboren op [geboortedag 2]-2003. Op zondag 5 juni 2016 te 05.30 uur bevonden wij ons in het VU ziekenhuis. Wij hebben gesproken met [naam 1], assistent kindergeneeskunde. Zij had [slachtoffer] samen met de kinderarts, [naam 2], onderzocht nadat zij op de spoedeisende hulp was binnengebracht. [slachtoffer] bleek nog steeds buiten bewustzijn te zijn. Zij had een infuus bij [slachtoffer] ingebracht om vocht toe te dienen. Er was door hen al bloed en urine afgenomen voor toxicologisch onderzoek en uit dit onderzoek bleek dat het ethanolgehalte verhoogd was en dat zij een alcoholpromillage had van 1,7 promille. Volgens [naam 1] was dit promillage voor een meisje van 13 jaar voldoende om buiten bewustzijn te raken. […] Om 6.18 uur was [slachtoffer] nog steeds buiten bewustzijn en lag zij aan het infuus en had zij een katheter in haar blaas. […] Omstreeks 6.47 uur opende [slachtoffer] nadat bloed was afgenomen haar ogen en keek zij verdwaasd om zich heen. […] Nadat [slachtoffer] had verteld dat ze dit goed vond is de forensisch arts gestart met het forensisch medisch onderzoek. Hierbij zijn haar mond, hals borsten, vagina en anus bemonsterd. Het SINnummer van de zedenset betreft [nummer]. Na afloop van het forensisch medisch onderzoek hebben wij [slachtoffer] gevraagd wat zij zich kon herinneren. [slachtoffer] kon zich vaag herinneren dat zij alcohol had gedronken uit een fles en dat ze dacht dat het whisky was.

Het viel ons verbalisanten op dat haar stem heel kinderlijk klonk, als van een heel jong meisje.

[slachtoffer] broer [getuige 1] en de buurjongen, [getuige 2], waren in het VU ziekenhuis aanwezig. Daar [slachtoffer] door [getuige 1] en [getuige 2] was aangetroffen in de woning, hebben wij hen beiden afzonderlijk gehoord als getuige. Resumerend komt uit de gesprekken van [getuige 1] en [getuige 2] naar voren dat zij naar de [adres 2] zijn gegaan omdat haar telefoon daar uit peilde. Dat ze daar in één woning licht zagen branden. In het raam van die woning zat een jongen en hem werd gevraagd of [slachtoffer] in die woning was. In eerste instantie werd dit door de jongen ontkend, maar na doorvragen bleek zij toch binnen te zijn. [getuige 1] vroeg of zij naar binnen mochten en of de deur geopend kon worden, maar dit gebeurde niet. Zij hebben naar eigen zeggen ongeveer een half uur op de voordeur staan bonken en bleven aanbellen. Ze hebben ook een buurvrouw op [nummer adres] gewaarschuwd omdat ze niet naar binnen konden. Toen de deur eindelijk werd opengedaan troffen ze [slachtoffer] aan op een bed in de slaapkamer. Ze lag op een matras zonder hoeslaken en zij reageerde nergens op en voelde slap aan. Volgens de drie jongens was dit al een uur aan de gang dat ze er zo bij lag. Vervolgens is de alarmcentrale 112 gebeld en zijn de politie, ambulance en brandweer gekomen.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-13 van 5 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 5-8].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 juni 2016 omstreeks 02.00 uur kregen wij de melding om te gaan naar de [adres 2] te Amsterdam alwaar een meisje van 13 jaar onwel zou zijn. Toen wij de kamer inliepen zagen wij een meisje op bed liggen. Dit meisje bleek later te zijn: [slachtoffer], geboren op [geboortedag 2] 2003. Wij zagen dat [slachtoffer] een roze kleurig jurkje droeg tot boven haar knie. Wij zagen dat [slachtoffer] een zwart slipje droeg. Wij zagen dat dit slipje deels naar beneden geschoven was. Ik, verbalisant [verbalisant 4], ben vervolgens naar de woonkamer gelopen. Ik zag daar drie jongens op de bank zitten. Deze jongens bleken later te zijn: [verdachte], [medeverdachte] en [naam 5].

Ik, verbalisant [verbalisant 4], ben nadat het slachtoffer naar het ziekenhuis was vervoerd, weer teruggegaan naar de woning. Collega [verbalisant 5] zag in de kamer waar het slachtoffer lag een bh liggen. Aan het hoofdeinde van het bed zagen wij een leeg pakje Durex condooms op de grond liggen. In de kast boven het bed zagen wij een condoomverpakking liggen. Ik, verbalisant [verbalisant 4], zag in de prullenbak in de keuken een opengescheurde condoomverpakking liggen.

3. Een proces-verbaal ‘verhoor van verdachte inbewaringstelling’ van 10 juni 2016, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2016 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik heb één keer die dag seks met haar (het hof begrijpt: met [slachtoffer] in de periode van 4 tot en met 5 juni 2016) gehad. Daarbij ben ik met mijn penis in haar vagina gegaan, waarbij ik een condoom heb gebruikt. Verder heeft zij mij tien tot twintig seconden gepijpt en heb ik haar ook gevingerd. Nadat we seks hebben gehad ging ik in de keuken een joint roken en ging zij naar de woonkamer. Daarna, toen ik terugkwam uit de keuken, zag ik haar wankelend en naakt in de kamer van [medeverdachte] en viel zij om. Ik hoorde haar toen ook zeggen: “[medeverdachte], ik kan niets zien, ik kan niets zien”.

4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 september 2017.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik was rond 20.00 uur bij [medeverdachte] (het hof begrijpt: op 4 juni 2016 in de woning aan de [adres 2] te Amsterdam). Ik heb rond 22.00 uur seksueel contact met haar gehad (het hof begrijpt: met [slachtoffer]). Toen had ze in elk geval al wel gedronken. Ik rook een alcohollucht uit haar mond. Het klopt dat we met z’n allen in de keuken haar leeftijd hebben besproken. [naam 4] zei tegen haar dat ze haar moeder moest bellen om haar leeftijd te bevestigen. Dit gesprek vond plaats voordat ik seks met haar had. De avond van het incident was de eerste keer dat ik haar weer zag nadat ze seks met [medeverdachte] had gehad.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-72 van 20 september 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 247-248], met bijlagen 1 t/m 22.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Naar aanleiding van het onderzoek zijn de telefoons van de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] en aangeefster [slachtoffer] in beslag genomen. Uit nader onderzoek op deze telefoons is gebleken:

Iphone goednummer 5198712, [medeverdachte]: Hierop zijn Whatsapp-gesprekken aangetroffen op 4 juni 2016 tussen 17.54 uur en 21.32 uur met de telefoon van [verdachte]. De uitdraai van de relevante gesprekken is bijgevoegd bij dit proces-verbaal onder de nummers 1 t/m 7.

6. Een geschrift, zijnde voornoemde bijlagen 1 t/m 7 bij het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2016121094-72 [doorgenummerde pagina’s 249-270].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang, als weergave van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en [medeverdachte]:

Bijlage 1:

4-6-2016 17:54 From [medeverdachte] tot [verdachte]: Skot ze gaat al loesoe

4-6-2016 17:56 From [verdachte]: Mr sws zij wilt mij niet zien

Bijlage 2:

4-6-2016 18:35 From [verdachte]: So why should i come

4-6-2016 18.36 From [verdachte]: Ze is r nog steeds he

4-6-2016 18:36 From [medeverdachte]: Komm

4-6-2016 18:37 From [verdachte]: Ja bn bijna klaar

4-6-2016 18:39 From [medeverdachte]: Doe alsof ik van niks weet en shit

4-6-2016 18:39 From [medeverdachte]: Over als je iets gaat zeggen

4-6-2016 18:39 From [verdachte]: Mt dat ballen enzo?

4-6-2016 18:39 From [verdachte]: Hoezo biet gap

4-6-2016 18:40 From [verdachte]: Zij mag weten dat wij beide haar hebben geneukt

schijt aan haar broer!!

4-6-2016 18:40 From [medeverdachte]: Ja

4-6-2016 18:40 From [verdachte]: Broer zij heeft ons beide genaaid he

4-6-2016 18:41 From [medeverdachte]: Jup

4-6-2016 18:42 From [medeverdachte]: Doe net alsof je niet weet dat zei r is

4-6-2016 18:42 From [verdachte]: Weet ze ni dat k kom?

Bijlage 3:

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte]: Jawel

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte]: Maar

4-6-2016 18:43 From [medeverdachte]: “Jij niet”

4-6-2016 18:43 From [verdachte]: Ik kan niet verrast doen daar in je woonkamer ik ga kkr parra zijn

4-6-2016 18:44 From [verdachte]: Die chick maakt me hoofd heet

4-6-2016 18:44 From [verdachte]: Niet eens chick

4-6-2016 18:44 From [verdachte]: Klein meisje

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte]: Ja klopt

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte]: Kom gwn binnen en zeg [medeverdachte] hoezo chil je met haar ze is 13

4-6-2016 18:44 From [medeverdachte]: Zoiets

4-6-2016 18:45 From [verdachte]: 

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte]: Hahaha

4-6-2016 18:45 From [verdachte]: Helemaal lijp

4-6-2016 18:45 From [verdachte]: Wie s r allemaal

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte]: [naam 5]

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte]: [naam 4]

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte]: En ik

4-6-2016 18:45 From [medeverdachte]: En zei

7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2018.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik was in de middag van 4 juni 2016 aan het werk en ik had een Whatsapp-gesprek met [medeverdachte] om af te spreken. Ik ben daar later heen gegaan en later op de avond heb ik seks gehad met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]). Later op de avond is [medeverdachte] ook nog weer met [slachtoffer] naar bed gegaan. Toen hij daar uit kwam en de deur open stond lag zij daar knock-out op bed.

U houdt mij de Whatsapp-berichten voor tussen mij en [medeverdachte] op 4 juni 2016: “mt dat ballen enzo?”, dat slaat op dat zij seks met [medeverdachte] had gehad terwijl ze iets met mij had. “Schijt aan haar broer”. Met broer bedoel ik [medeverdachte], dus daar moest een komma staan vóór broer. Ze heeft ons beiden genaaid, want wij wisten allebei niet dat ze het met de ander deed. Ik wist niet dat ze het met [medeverdachte] deed en hij wist niet dat ze het met mij deed. “ik ga kkr parra zijn” en “die chick maakt mijn hoofd heet” betekent: dat meisje maakt me boos. Ik wilde haar niet perse confronteren, maar wel laten weten dat ik het niet leuk vond dat zij dat ook met [medeverdachte] had gedaan. Ik heb met haar daarover gesproken in de keuken. Onder een “chick” versta ik: een vrouw, gewoon vrouwelijk. U vraagt mij waarom ik [slachtoffer] in het app-gesprek dan niet vrouwelijk, maar een klein meisje noemde. Daar heb ik geen antwoord op.

Dat “waarom chill jij met een 13-jarige?” moest ik van [medeverdachte] zeggen. Toen ik binnenkwam heb ik dat inderdaad gezegd.

Het klopt zoals [naam 4] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat we in de keuken een gesprek hebben gehad over haar leeftijd.

8. Een proces-verbaal van 9 maart 2017, opgemaakt door mr. M.E.A. Nijssen, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 maart 2017 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [naam 4]:

[medeverdachte] en [naam 5] kwamen binnen, samen met [slachtoffer] (het hof begrijpt: [medeverdachte], [naam 5] en [slachtoffer], kwamen op 4 juni 2016 binnen in de woning aan de [adres 2]). Door de stem van [slachtoffer] twijfelde ik of het wel een meisje van 17 was. Later waren [medeverdachte] en [slachtoffer] bezig met seksuele gemeenschap. Toen [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), ook een goede vriend van mij, binnen kwam keek hij niet echt blij en ik hoorde dat hij het niet leuk vond dat [slachtoffer] daar was. Ik hoorde dat hij vroeg: wat doe je met een 13-jarig meisje?! [medeverdachte] was in shock (het hof begrijpt op grond van de voorafgaande Whatsapp-conversatie met de verdachte: speelde dat hij in shock was) en de hele sfeer was verpest. [verdachte] en [slachtoffer] waren naar de keuken gegaan en [medeverdachte] en ik gingen daar later ook heen. Nogmaals de sfeer was behoorlijk verpest. Er was een meisje van 13 in huis met drie jongens en dat is misschien strafbaar. Ik wilde er meer van weten en vroeg daarom naar haar opleiding. Ze zei dat ze een MBO kappersopleiding volgde in de Bijlmer. Ik zei dat ik die daar niet kende en wilde het opzoeken op mijn telefoon. Ik kon het niet vinden. Zij ging het toen ook checken maar vond ook niets. [verdachte] zei: ze is 13. Ik zei op een gegeven moment tegen [slachtoffer] spreek de waarheid anders kan het nog erger worden. Wij zeiden toen: bel je moeder. Daar ging ze eerst wel 20 minuten mee appen. Daarna belde plotseling haar moeder en [slachtoffer] zei: hoe oud ben ik? Die moeder zei: 17. Ik begrijp het niet. Waarom moest ze eerst 20 minuten appen en waarom zegt die moeder direct 17. Ik dacht toen al: was dat je moeder? Er ontstond een verwarrende sfeer met veel twijfel. [medeverdachte] vroeg het ook steeds. Wat doe je met jongens van onze leeftijd als je zelf nog maar 13 bent. Daarna gingen we naar de woonkamer. Iedereen was stil en er was een rare sfeer. Met mijn opmerking dat het erger kon worden bedoel ik dat zij een meisje van 13 zou zijn en wij al 17 en dan was zij als enige 13-jarige in dat huis. Die hele situatie vond ik dan gewoon slecht.

Van [verdachte] had ik nooit over [slachtoffer] gehoord.

9. Een proces-verbaal sporenonderzoek met nummer PL1300-2016121094-32 van 21 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina’s 374-384].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één of meer van hen):

Op zondag 5 juni 2016 te 04:00 uur, werd door ons, verbalisanten, als forensische onderzoekers op verzoek een medewerker van de meldkamer van de politie, Eenheid Amsterdam, een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een verkrachting, gepleegd op zondag 5 juni 2016. Het onderzoek is verricht in een woning (flat) te [adres 2].

Wij zagen bovenin de geopende vuilniszak een condoomverpakking liggen met daarin een

dichtgeknoopt, gebruikt condoom. Deze hebben wij veiliggesteld en voorzien van respectievelijk SIN AAJW2247NL (verpakking) en SIN AAJW2209NL (condoom). Het condoom werd door ons bemonsterd aan de buitenzijde. De bemonstering hebben wij veiliggesteld en voorzien van SIN AAJW2230NL.

10. Een verslag van een deskundige, te weten een NFI-rapport, zaaknummer 2016.07.01.045, van 23 augustus 2016, opgemaakt door dr. [naam 6], NFI-deskundige forensisch onderzoek van biologische sporen en DNA.

Dit rapport houdt in, voor zover van belang:

Onderzoek naar biologische sporen

Condooms AAJW2207NL, AAJW2208NL, AAJW2209NL en AAJW2210NL

Een deel van de vloeistof aan de binnenzijde van de condooms is bemonsterd voor een onderzoek naar de aanwezigheid van sperma(vloeistof) en een DNA-onderzoek. In alle vier de bemonsteringen zijn microscopisch spermacellen waargenomen.

De buitenzijde van de condooms is bemonsterd door de Politie Eenheid Amsterdam. Deze bemonsteringen hebben respectievelijk de SIN-nummers AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL toegekend gekregen.

Bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL, AAJW2230NL en AAJW2225NL van de

buitenzijde van condooms

Het betreft bemonsteringen van de buitenzijde van de hiervoor genoemde condooms.

De bemonsteringen zijn microscopisch onderzocht op de aanwezigheid van spermacellen.

Hierbij zijn in de bemonsteringen AAJW2229NL, AAJW2231NL en AAJW2230NL spermacellen waargenomen.

Onderzoeksset zedendelicten ZAAC2371NL van het slachtoffer

Onderstaande bemonsteringen uit deze onderzoeksset zedendelicten zijn onderzocht op de aanwezigheid van biologische sporen. De resultaten van dit onderzoek staan vermeld in tabel 1.

Tabel 1 Overzicht resultaten onderzoek naar biologische sporen

DNA-onderzoek

Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek:

RABF3224NL referentiemonster bloed van het slachtoffer

RABF9186NL referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte

Resultaten, interpretatie en conclusie

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

De raadsman heeft – zoals weergegeven in zijn pleitnotities – vrijspraak bepleit omdat het ontuchtig karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen in het kader van, zoals de rechtbank volgens de raadsman goed heeft verwoord, een seksuele verkenningstocht. Er was geen sprake van een ondergeschikte positie bij aangeefster ten tijde van de seksuele handelingen met de verdachte, bovendien was er sprake van een affectieve relatie tussen beiden, zodat geen sprake was van handelen in strijd met de sociaal-ethische norm, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” moet dus geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 245 Sr toekomt. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BK4794 onder meer overwogen dat deze bepaling strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat de in dit geval verrichte seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat tussen de verdachte en [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen sprake was van een – gelet op de levensfase van waarin zij zich bevonden – behoorlijk groot leeftijdsverschil. De verdachte was destijds ongeveer 16½ jaar oud, terwijl [slachtoffer] ruim 3 jaar jonger was. Het heeft er, gelet op de inhoud van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] en de discussie in de keuken over de leeftijd van [slachtoffer], alle schijn van dat de verdachte wist dat zij 13 jaar oud was. In elk geval is er op dit punt geen sprake van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van de verdachte.

In het bijzonder ook tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, had de verdachte zich er terdege van moeten vergewissen dat [slachtoffer] vrijwillig en zonder dat haar oordeelsvermogen daarbij door alcoholgebruik was aangetast, met hem overging tot het verrichten van zeer vergaande seksuele handelingen, die immers mede erin hebben geresulteerd dat spermacellen waarvan het DNA matcht met dat van de verdachte anaal inwendig bij haar zijn aangetroffen. Daarin is de verdachte zeer ernstig tekortgeschoten, nu hij de seksuele handelingen met haar heeft verricht terwijl zij al naar alcohol rook uit haar mond. Daar komt bij dat de context waarin deze handelingen plaatsvonden ook in andere opzichten een kwalijke was. Vast staat dat de verdachte en [medeverdachte] die avond, waarop [medeverdachte] zowel voor als na de verdachte seks met [slachtoffer] heeft gehad, een ‘spelletje hebben gespeeld’ met [slachtoffer]. De verdachte en [medeverdachte] waren boos op haar, omdat zij zich door haar ‘genaaid’ zeiden te voelen. De verdachte wilde haar daarmee die avond confronteren. De inhoud van de Whatsapp-berichten die de verdachte en [medeverdachte] onderling hebben uitgewisseld voorafgaand aan de seksuele contacten met [slachtoffer] getuigt niet van respect voor haar; zo maakt de verdachte de opmerking “schijt aan haar”.

Voordat de verdachte seks had met [slachtoffer] heeft hij met [medeverdachte] hun plan uitgevoerd om [slachtoffer] te confronteren met haar leeftijd (zoals voorgekookt in hun appgesprek). Aangeefster was toen met drie oudere jongens in de woning van [medeverdachte] en is door de verdachte, [medeverdachte] en [naam 4] indringend bevraagd over haar leeftijd, waarbij de sfeer behoorlijk was verpest. Vervolgens heeft de verdachte seks met [slachtoffer], terwijl zij naar zijn zeggen “naar alcohol rook”.

In het midden kan blijven wat er zij van de affectieve relatie waarvan (volgens de verdachte en zijn moeder) enkele maanden eerder tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake zou zijn geweest, omdat deze relatie op de bewuste avond hoe dan ook niet meer bestond. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de nare sfeer waarover [naam 4] heeft verklaard vervolgens nog is omgeslagen in een sfeer waarin de verdachte en [slachtoffer] van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. De handelwijze van de verdachte en [medeverdachte], nadat aangeefster onwel is geworden wijst daar ook allesbehalve op, maar past veel beter bij het voortduren van de sfeer van boosheid op [slachtoffer], omdat de verdachte en [medeverdachte] zich door haar ‘genaaid’ voelden.

Gelet op het vorenstaande is het hof met de advocaat-generaal en anders dan de rechtbank en de raadsman, van oordeel dat de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer] in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarom als ontuchtige handelingen moeten worden aangemerkt.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 ten laste is gelegd.

Nu het hof de verklaringen van [slachtoffer] niet als bewijsmiddel gebruikt, behoeft het door de raadsman bij pleitnota gedane (voorwaardelijke) verzoek om haar als getuige te doen horen geen bespreking. Het hof ziet ook ambtshalve geen noodzaak om aangeefster nogmaals als getuige te doen horen, omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen, bestaande uit het seksueel binnendringen bij het toen 13-jarige slachtoffer. Het had op de weg van de verdachte gelegen om het slachtoffer tegen zichzelf in bescherming te nemen, maar in plaats daarvan heeft hij misbruik gemaakt van haar kwetsbaarheid om zijn eigen seksuele lusten te botvieren. Hij heeft dat gedaan op zodanige wijze dat bij het slachtoffer anaal inwendig spermacellen zijn aangetroffen waarvan het DNA matcht met het DNA van de verdachte. Vervolgens heeft hij, toen het met het slachtoffer als gevolg van ver bovenmatig alcoholgebruik gevaarlijk slecht ging, zich niet om haar bekommerd. De door haar nachtelijk wegblijven gealarmeerde broer van het slachtoffer, trof haar uiteindelijk aan: grotendeels ontkleed, buiten bewustzijn, op een kaal matras met braaksel naast haar. Ook toen wekte de verdachte de indruk zich vooral druk te maken om de mogelijke gevolgen van zijn misdragingen voor hemzelf, in plaats van om het slachtoffer. Dit beeld is door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet in voor hem positieve zin veranderd of genuanceerd. Dat de verdachte als reactie op de slachtofferverklaring zich niet anders wist te uiten dan in bewoordingen die suggereren dat hijzelf het slachtoffer is, vindt het hof veelzeggend.

De verdachte heeft zijn eigen lustgevoelens laten prevaleren en heeft niet stil gestaan bij de gevolgen voor het – gelet op haar leeftijd – kwetsbare slachtoffer. Dergelijke feiten doorkruisen een normale seksuele ontwikkeling en kunnen voor minderjarigen ernstige gevolgen hebben die zij nog lange tijd met zich dragen. Dat daarvan in dit geval ook sprake is, valt af te leiden uit de slachtofferverklaring. Het hof rekent dit de verdachte aan.

De ernst van het strafbare handelen van de verdachte rechtvaardigt op zichzelf vrijheidsbeneming van aanmerkelijke duur.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 maart 2018 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof kennis genomen van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van 29 maart 2018. De Raad schat de kans op recidive als laag in en gedragsinterventies worden niet nodig geacht. De Raad adviseert een onvoorwaardelijke werkstraf op te leggen.

Het hof heeft bij het bepalen van de strafmaat aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) voor jeugdigen, ten aanzien van de artikelen 243-245 Sr. Als oriëntatiepunt wordt bij het seksueel binnendringen bij een beneden 16-jarige een jeugddetentie van zes maanden onvoorwaardelijk gehanteerd. Het hof is dan ook van oordeel dat in onderhavige zaak niet kan worden volstaan met de oplegging van alleen een werkstraf, zoals geadviseerd door de Raad, maar dat daarnaast een voorwaardelijke jeugddetentie passend en geboden is. In eerste aanleg heeft de officier van justitie een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden geëist en daarnaast een werkstraf voor de duur van 180 uren. Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof in het tijdsverloop geen aanleiding tot afwijking van deze eis.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke jeugddetentie en een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedroeg € 11.796,40 (€ 796,40 materiële schade en € 11.000,00 immateriële schade) en is ter zitting in eerste aanleg door de raadsvrouw van de benadeelde partij aangepast, in die zin dat de kosten voor het eigen risico ad € 385,00 vervielen. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.110,20.

De benadeelde partij heeft zich bij monde van haar raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering, minus de kosten voor het eigen risico ad € 385,00 en minus de reiskosten ten behoeve van het hoger beroep ad € 23,20, zodat het totaal van de in hoger beroep aan de orde zijnde vordering € 11.388,20 bedraagt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezen verklaarde handelen van de verdachte, in samenhang met het handelen waarvoor [medeverdachte] bij arrest van heden onder parketnummer 23-003580-17 wordt veroordeeld, rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 5.360,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop het strafbare feit is gepleegd. Het hof overweegt dat de gevorderde materiële schade kan worden toegewezen, met uitzondering van de kosten van de ziekenhuisopname ad € 28,00, nu de ziekenhuisopname naar het oordeel van het hof niet het rechtstreekse gevolg is van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte. Het hof waardeert de immateriële schade op een bedrag van € 5.000,00.

De verdachte en [medeverdachte] wier handelingen in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166, eerste lid, BW onrechtmatig schade hebben toegebracht, terwijl de kans op het toebrengen van die schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn hoofdelijk aansprakelijk nu deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Zij zijn daarom hoofdelijk tot vergoeding van deze schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen op de hierna te noemen wijze.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 77a, 77g, 77i, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z en 245 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen jeugddetentie.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de jeugddetentie niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 5.360,20 (vijfduizend driehonderdzestig euro en twintig cent) bestaande uit € 360,20 (driehonderdzestig euro en twintig cent) materiële schade en

€ 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, waarvoor de verdachte en [medeverdachte] hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk zijn, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 5.360,20 (vijfduizend driehonderdzestig euro en twintig cent) bestaande uit € 360,20 (driehonderdzestig euro en twintig cent) materiële schade en € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 30 (dertig) dagen jeugddetentie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of [medeverdachte] aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op 5 juni 2016.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. A.M. Kengen en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Schouten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 april 2018.

[…]