HR, 09-10-2018, nr. 17/02263 J
ECLI:NL:HR:2018:1884
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
09-10-2018
- Zaaknummer
17/02263 J
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1884, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 09‑10‑2018; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:844
ECLI:NL:PHR:2018:844, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑08‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1884
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑02‑2018
- Vindplaatsen
NJ 2018/444 met annotatie van W.H. Vellinga
SR-Updates.nl 2018-0368 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2018/339
NbSr 2018/340
Uitspraak 09‑10‑2018
Inhoudsindicatie
Jeugdzaak. Samen met andere minderjarige jongens tijdens schoolkamp ontuchtige handelingen plegen met 15-jarig meisje, art. 245 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BK4794 m.b.t. strekking art. 245 Sr. Blijkens zijn overwegingen heeft Hof vastgesteld dat (i) verdachte samen met anderen het initiatief nam tot het spelen van een spel waarin slachtoffer werd opgedragen met hen steeds verdergaande seksuele handelingen te verrichten, (ii) slachtoffer zich op dat moment in een zeer kleine ruimte - een stacaravan - bevond met vier jongens en (iii) de vergaande seksuele handelingen zeer kort na elkaar plaatsvonden en werden verricht met meerdere personen, onder wie verdachte, die slachtoffer niet of nauwelijks kende en met wie zij geen affectieve relatie had. Hof heeft voorts overwogen dat, gelet op voornoemde omstandigheden, tussen verdachte, andere jongens en slachtoffer - niettegenstaande het geringe tussen hen bestaande leeftijdsverschil - geen sprake is geweest van seksueel contact o.b.v. gelijkwaardigheid. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door Hof is vastgesteld, geeft ‘s Hofs oordeel dat de seksuele handelingen "ontuchtige handelingen" a.b.i. art. 245 Sr zijn, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is. Volgt verwerping.
Partij(en)
9 oktober 2018
Strafkamer
nr. S 17/02263 J
IV/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 26 april 2017, nummer 21/002113-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde handelingen "ontuchtige handelingen" in de zin van art. 245 Sr opleveren.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 05 juni 2014 te Sprimont in de Belgische Ardennen, tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte en/of zijn mededaders de borsten en de vagina en de billen van [slachtoffer] betast en verdachte en verdachtes mededader hun penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en hun, verdachtes en zijn mededaders, penis in de mond van [slachtoffer] gebracht."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank op 10 maart 2015, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
We waren op werkweek van school in de Belgische Ardennen. Ik kende [slachtoffer] voor die werkweek nog helemaal niet en heb haar de desbetreffende avond pas leren kennen. Ik was samen met [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] . [slachtoffer] en [betrokkene 2] kwamen onze stacaravan binnen. We speelden een spel waarbij we een deodorantbus lieten ronddraaien en degene naar wie de dop wees een vraag moest beantwoorden of een opdracht moest doen. Eerst werden er vragen gesteld en later werden er opdrachten gegeven. Daarbij werd de opdracht gegeven om aan de borsten van [slachtoffer] te zitten. Ik heb over haar kleding heen aan haar borsten gevoeld. [betrokkene 4] en [betrokkene 1] hebben ook aan haar borsten gezeten. Aan het einde van het spel zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en ik om de beurt met [slachtoffer] naar het kamertje gegaan. Ik ben tweemaal met haar in het kamertje geweest. In het kamertje heeft ze mij gepijpt en hebben wij seks gehad. Mijn geslachtsdeel is in die van haar geweest.
2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 7 juli 2014 (p. 395 e.v. van het dossier met OPS-nummer 2014062826), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van verdachte:
De opdracht was om haar borsten aan te raken. [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ) gaf die opdracht. De opdracht is gegeven om met de hand onder de broek van [slachtoffer] te gaan. Dat heb ik ook met mijn hand gedaan, maar dan wel alleen onder de broek. Ik zat met mijn hand bij haar vagina, maar niet bij haar in de onderbroek. [slachtoffer] lag op het uitklapbed in de woonkamer. Ik denk dat ik haar borsten twee keer heb aangeraakt. Een keer echt over de kleding heen en de andere keer met de hand in het shirt maar wel over het bikinitopje. Ik ben twee keer met haar in de slaapkamer geweest. De eerste keer pijpte zij mij. Pijpen is met haar mond om mijn penis.
Toen gingen we weer terug naar de woonkamer en ging [betrokkene 4] naar het slaapkamertje. Later heb ik van [betrokkene 4] gehoord dat zij hem gepijpt had. [betrokkene 1] is met haar naar de slaapkamer geweest. Ik heb daarna gehoord van [betrokkene 1] dat hij seks had gehad met [slachtoffer] . Toen ben ik weer met haar in de slaapkamer gegaan. Ik had seks met [slachtoffer] . De week daarop op school is zij er ook wel mee geconfronteerd. Ze zeiden hoer en dat soort dingen tegen haar.
3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 20 juni 2014 (p. 34 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [slachtoffer] :
Het is gebeurd op 5 juni 2014 tussen 21:00 en 23:00 uur te Sprimont in de Belgische Ardennen. We gingen op kamp met school, van maandag tot vrijdag. Ik ken deze jongens nog niet echt. Ik stond buiten met [betrokkene 2] . Toen zagen die jongens ons en zeiden dat we wel even bij hun binnen konden komen. [betrokkene 2] en ik gingen naar binnen. Ze hadden het over een spelletje "flesje draaien". Dan draai je een fles en als de punt naar je toe staat dan moet je een opdracht doen. Het spelletje werd gespeeld met een deodorantbus. Het kwam er op neer dat ik alle opdrachten doen moest. Ik moest steeds wat doen bij de jongen naar wie de dop draaide. Uiteindelijk moest ik op iemand zijn schoot gaan zitten. Ik deed dit maar. Ik ging bij diegene op schoot zitten, dat was [betrokkene 4] . [betrokkene 2] raakte mijn borsten aan over mijn shirt heen. De fles werd gedraaid en [betrokkene 1] mocht ook aan mijn borsten zitten, hetzelfde als [betrokkene 2] . Toen was de opdracht mijn borsten aanraken onder mijn shirt. Ik zei: "Dat wil ik niet." Uiteindelijk was het aanraken onder mijn shirt over mijn BH. Ik moest op het uitklapbed gaan liggen en dan mochten ze mijn vagina aanraken.
Uiteindelijk werd het zo dat degene naar wie de fles draaide met mij naar de slaapkamer in die hut mocht. De fles wees naar [betrokkene 1] . We waren samen in de slaapkamer. [betrokkene 1] wilde dat ik hem ging pijpen. Uiteindelijk heb ik dat maar gedaan. Toen wilde [betrokkene 1] seks met mij. Hij kwam met zijn piemel in mijn vagina. Het was een spelletje en de andere jongens wilden ook. [betrokkene 1] en ik zijn toen teruggegaan in de woonkamer. Ik moest met [verdachte] het kamertje in. [verdachte] haalde gelijk zijn piemel uit zijn broek en ik moest [verdachte] ook pijpen. [verdachte] kwam met zijn piemel in mijn vagina. Als ik eerder voorbij kwam, zat [verdachte] vaak aan mijn kont. Uiteindelijk was [betrokkene 4] aan de beurt. [betrokkene 4] zei steeds dat het hem niet lukte om een stijve te krijgen. [betrokkene 4] kreeg op een gegeven moment in dat kamertje wel een stijve en toen moest ik hem pijpen. [betrokkene 4] wilde ook wel seks met mij maar dat lukte hem niet. Hij kwam niet naar binnen bij mij. Toen kwam [verdachte] weer en wilde weer seks met mij. [verdachte] tilde mij op, een arm onder de benen en een arm onder mijn armen, hij nam me weer mee het kamertje in. [verdachte] kwam weer met zijn piemel in mijn vagina.
[betrokkene 5] zei dat ik bij [betrokkene 4] op schoot moest gaan zitten. [betrokkene 5] zei dat ze aan mijn borsten mochten zitten en [betrokkene 4] zei toen: "Ja, dat gaan we doen." [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] kregen de opdracht om mijn borsten aan te raken onder mijn shirt. Ik moest naar het uitklapbed lopen. [betrokkene 1] kwam er toen bij en kwam in mijn broek met zijn hand en ging aan mijn vagina zitten. Het stopte omdat het spel weer verder ging. [betrokkene 1] , [verdachte] en [betrokkene 4] hebben mij allemaal aangeraakt op het uitklapbed. [verdachte] ging met zijn hand in mijn broek. Uiteindelijk werd het zo dat iemand met mij naar de slaapkamer mocht als de fles op hem uitkwam. Er werd niet gezegd wat daar in de slaapkamer zou gebeuren. [betrokkene 1] nam me mee naar het kamertje. Hij zei dat ik hem moest pijpen en toen deed hij zijn broek open. Ik moest met mijn mond om zijn piemel, heen en weer bewegen. We gingen weer terug naar de woonkamer. De volgende was aan de beurt. Dit was [verdachte] . Ik stond gewoon op en liep met [verdachte] naar de slaapkamer. De eerste keer met [verdachte] zat ik op het bed en hij deed gelijk zijn broek naar beneden. Ik moest hem pijpen, dat zei hij. Hij is ook in mij geweest. Ik moest voorover staan net als bij [betrokkene 1] en toen ging hij achterlangs bij mij in mijn vagina. Ik moest [betrokkene 4] pijpen. Ik leunde schuin naar voren en pijpte hem.
4. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 juni 2014 (p. 55 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 2] :
In de Ardennen, we hadden schoolreisje. [slachtoffer] liep aan de andere kant. Ze gingen vieze praat houden tegen haar. [betrokkene 4] zei tegen haar: "Kom tenminste binnen". Ik ging mee naar binnen. Toen gingen we "flessen". Dan draai je met een flesje en wijst die fles wie aan de beurt is. Ik hoorde van "pijp me". Dat was nog voor we naar binnen gingen. [slachtoffer] vroeg mij mee te gaan naar binnen. En toen ging hij dus draaien met de bus en toen was [betrokkene 4] degene die als eerste mocht zitten aan haar borsten. [betrokkene 4] raakte haar borsten aan met zijn handen. Dat voelen ging over haar BH. Daarna gingen ze weer draaien. Dan is [betrokkene 4] toevallig een paar keer achter elkaar aan de beurt. [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] zijn aan de beurt geweest. [betrokkene 1] heeft een keer aan de borsten van [slachtoffer] gevoeld en [verdachte] ook een keer. En ik ook een keer. Iedereen deed het over de BH heen. Ze probeerden haar over te halen. Ik raakte haar borsten snel aan met een hand boven haar BH. [betrokkene 5] bedenkt dat. Volgens mij zei de rest: "Aan haar kut." Iedereen behalve [betrokkene 5] heeft aan haar kut gezeten. Allemaal een keer. Ik deed het over de onderbroek heen. Ze lag op de uitklapbank.
Als er iemand aan de beurt was, gingen ze gewoon naast haar zitten en dan voelen. Ik weet niet wie het zei, maar die zei "Kom maar naar dit kamertje". [betrokkene 4] zei dat hij geen erectie had. Ik moest van hun euh... heen en weer. Met mijn lul. En [betrokkene 4] deed het gewoon in de woonkamer. Ik heb gezien dat hij bezig was met zijn lul.
5. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 26 juni 2014 (p. 103 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 3] :
We waren op kamp van school naar de Ardennen. Het groepje jongens ging ons roepen: "Kom maar, kom gezellig." Ik hoorde iets van: "Ik heb een stijve pik." [slachtoffer] zei dat ze wel meeging, maar alleen als [betrokkene 2] ook mee zou gaan. Toen ben ik doorgelopen. [slachtoffer] werd de week erna gepest. Ze zeiden dat ze een slet was. Het was op donderdag 5 juni 2014, rond 21.30 of 22.00 uur. Die jongens waren [verdachte] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en nog eentje. Die jongens stonden voor hun caravan.
6. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 juli 2014 (p. 239 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 5] :
We deden "doen, durf of de waarheid". Iemand draaide de bus. Als de voorkant naar jouw richting was, mochten ze je een vraag stellen. Ik draaide, hij kwam bij [betrokkene 4] . Toen mocht [betrokkene 4] aan de borsten voelen. Iedereen deed mee behalve ik. Er zijn twee of drie opdrachten uitgevoerd. De opdracht die ik bedacht was aan de borsten voelen met de kleren aan. [betrokkene 4] , [verdachte] en [betrokkene 2] hebben aan de borsten van [slachtoffer] gezeten. [betrokkene 4] zei: "Ik krijg mijn lul niet stijf, ik ga me aftrekken." Ze hebben allemaal de hand in hun (het hof begrijpt: haar) broek gehad. Die borsten dat ging gewoon over haar shirt heen. Er werd gezegd, onder het shirt, maar wel op de bh. Toen is dat gebeurd. Iedereen heeft haar borsten aangeraakt, behalve ik. [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verdachte] hebben alle drie de hand in de broek van [slachtoffer] gedaan. [slachtoffer] lag op dat moment op dat uitklapbed. [verdachte] zei dat ze hem had gepijpt. [betrokkene 1] zei dat ze hem ook had gepijpt. [betrokkene 1] heeft ook gezegd dat hij seks had gehad.
(Vraag verbalisanten: Gisteren hebben wij aan jou gevraagd wat seks was en toen zei jij dat het met de penis in de vagina was.) Ja, en zo bedoelde [betrokkene 1] dat ook. [verdachte] heeft ook gezegd dat hij seks heeft gehad met [slachtoffer] . Hij zei dat hij met zijn penis in haar vagina is geweest. [betrokkene 4] zei dat het niet lukte, maar hij wilde het wel. Ze zei dat ze niet aan haar blote borsten mochten zitten. De handen waren voor in haar broek bij haar kruis.
7. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 7 juli 2014 (p. 263 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 5] :
Je draait meerdere keren voor dezelfde opdracht. Volgens mij heeft [slachtoffer] geen opdracht bedacht. Het was een spelletje dat op haar gericht was.
8. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 8 juli 2014 (p. 370 e.v. van het onder 2 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
als verklaring van [betrokkene 4] , het hof begrijpt roepnaam: [betrokkene 4] :
Ik heb wel gehoord dat ze het niet wilde met haar borsten eruit. Onder haar kleren aan haar borsten dat wilde ze niet. Ik heb 1 of 2 keer aan haar borsten gevoeld. Gewoon mijn hand erop. Iedereen heeft met zijn hand in haar broek gezeten, behalve [betrokkene 5] . Ik had mijn hand aan de voorzijde van haar broek in haar broek gedaan. [betrokkene 1] heeft mij verteld dat hij gepijpt is en seks gehad heeft. Volgens mij van achter. [verdachte] heeft gezegd dat hij seks met haar heeft gehad. Ik kwam toen even binnen. Ik zag toen van [verdachte] dat hij seks van achteren had met [slachtoffer] ."
2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting bij het hof vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit, omdat er geen sprake zou zijn van ontuchtige handelingen. Daartoe heeft de raadsman - verkort weergegeven - aangevoerd dat aangeefster de handelingen vrijwillig heeft ondergaan, dat de personen in geringe mate in leeftijd verschilden en dat onder jongeren hedendaags een andere seksuele moraal geldt.
Het hof verenigt zich met de bewijsmotivering van de rechtbank, luidende als volgt:
"Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Het is vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Daarbij geldt als maatstaf of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794).
Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heeft erkend dat hij de vagina en de borsten van [slachtoffer] heeft betast (over haar shirt/bh en onderbroek) en zich eveneens door [slachtoffer] heeft laten pijpen en dat [betrokkene 1] eveneens geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad. Ook blijkt daaruit dat verdachte haar billen heeft betast.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het ondergaan van deze seksuele handelingen. Ook is de rechtbank er niet van overtuigd dat [slachtoffer] deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank echter wel wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het verrichten van de seksuele handelingen uitging van verdachte en de medeverdachten. Hun verklaringen dat zij in de stacaravan zaten en [slachtoffer] geheel uit zichzelf binnenkwam, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Op grond van de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 2] en (vooral) [betrokkene 3] gaat de rechtbank ervan uit dat de verdachten (of een deel van hen) voor de stacaravan stonden, [slachtoffer] riepen, seksueel getinte opmerkingen tegen haar maakten en haar uitnodigden de stacaravan binnen te komen. In de stacaravan waren het de verdachten die (in het kader van het spel) de uit te voeren seksuele handelingen bedachten en [slachtoffer] opdroegen deze te ondergaan. Van ten minste één van deze opdrachten (het aanraken van de blote borsten) heeft zij gezegd dat zij dit niet wilde. De rechtbank acht het (mede daarom) niet aannemelijk dat het vervolgens [slachtoffer] zou zijn geweest die verdachten meenam naar het kamertje en hen opdroeg zich door haar te laten pijpen of seks met haar te hebben. De rechtbank gaat er op grond van die verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] vanuit dat het verdachte en medeverdachten waren die [slachtoffer] meenamen naar het kamertje. Voorts acht de rechtbank op grond van de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het pijpen en de geslachtsgemeenschap uitging van verdachte en medeverdachten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verdachte [slachtoffer] heeft opgetild en naar het kamertje heeft gebracht. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 4] zich in de woonkamer heeft afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Daar leidt de rechtbank uit af dat hij daarna seksuele handelingen wilde verrichten met [slachtoffer] .
Ondanks het geringe leeftijdsverschil tussen [slachtoffer] en de verdachten (verdachte zelf is enkele dagen jonger dan [slachtoffer] ) en de omstandigheid dat niet bewezen wordt geacht dat [slachtoffer] de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, is de rechtbank toch van oordeel dat deze seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Daartoe overweegt zij het volgende. [slachtoffer] heeft op initiatief van verdachte en twee van de medeverdachten zeer vergaande seksuele handelingen met hen verricht. Deze seksuele handelingen hebben zeer kort na elkaar plaatsgevonden en bestonden er onder meer uit dat zij hen heeft gepijpt en zij geslachtsgemeenschap met twee van hen heeft gehad. Dit terwijl [slachtoffer] de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had. Dat dit (ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard, vindt naar het oordeel van rechtbank steun in de omstandigheid dat [slachtoffer] in de week na het voorval op school werd uitgemaakt voor hoer en slet."
Het hof is, anders dan de raadsman, derhalve van oordeel dat in onderhavige casus geen sprake is van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van ontuchtige handelingen. Daartoe neemt het hof naast de bovengenoemde omstandigheden ook de volgende omstandigheden in aanmerking.
Verdachte en zijn medeverdachten waren getalsmatig ruim in de meerderheid zodat van een één op één situatie, waarin jongelui in experimentele zin onderling wel eens seksuele gedragingen verrichten, geen sprake is geweest. Daarnaast bevond aangeefster zich in een kleine ruimte met deze vier jongens, waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan de seksuele toespelingen. De vier jongens namen het initiatief tot het spelen van een spelletje waarin aangeefster de hoofdrol werd toebedeeld. Zij was diegene bij wie alle opdrachten - die ten opzichte van de seksuele integriteit van aangeefster geleidelijk steeds van ingrijpender aard waren - verricht moesten worden. Uiteindelijk heeft zij zeer vergaande seksuele handelingen met hen moeten verrichten en ondergaan, welke handelingen ook nog zeer kort na elkaar plaatsvonden. Het voorgaande maakt dat er geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
In tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft gesteld, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [slachtoffer] al enige seksuele ervaring had opgedaan met haar toenmalige vriend, in dit kader volstrekt irrelevant is en dit het ontuchtige karakter van de handelingen van verdachte en zijn medeverdachten geenszins wegneemt."
2.3.1.
2.3.2.
Art. 245 Sr luidt:
"Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
2.3.3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376 onder meer het volgende overwogen:
"2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst."
2.4.
Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat (i) de verdachte samen met anderen het initiatief nam tot het spelen van een spel waarin [slachtoffer] werd opgedragen met hen steeds verdergaande seksuele handelingen te verrichten, (ii) [slachtoffer] zich op dat moment in een zeer kleine ruimte - een stacaravan - bevond met vier jongens en (iii) de vergaande seksuele handelingen zeer kort na elkaar plaatsvonden en werden verricht met meerdere personen, onder wie de verdachte, die [slachtoffer] niet of nauwelijks kende en met wie zij geen affectieve relatie had. Het Hof heeft voorts overwogen dat, gelet op voornoemde omstandigheden, tussen de verdachte, de andere jongens en [slachtoffer] - niettegenstaande het geringe tussen hen bestaande leeftijdsverschil - geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door het Hof is vastgesteld, geeft het oordeel van het Hof dat de seksuele handelingen "ontuchtige handelingen" als bedoeld in art. 245 Sr zijn, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.
2.5.
Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.
2.6.
Ook voor het overige kan het niet middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde werkstraf van 200 uren, subsidiair 100 dagen jeugddetentie, waarvan 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie;
vermindert het aantal uren werkstraf en de duur van de vervangende jeugddetentie in die zin dat deze 195 uren, subsidiair 97 dagen jeugddetentie, belopen, waarvan 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018.
Conclusie 28‑08‑2018
Inhoudsindicatie
Concl. plv. AG. Ontucht (waaronder seksueel binnendringen) met 15-jarig meisje in een stacaravan tijdens werkweek, art. 245 Sr. Seksuele gedragingen in strijd met de sociaal-ethische norm? Hof: slachtoffer heeft seksuele handelingen niet onvrijwillig ondergaan. Initiatief tot de zeer vergaande seksuele handelingen kwam echter van verdachten, de handelingen vonden zeer kort na elkaar plaats, slachtoffer kende verdachten niet of nauwelijks, had met geen van hen een affectieve relatie en werd nadien op school uitgemaakt voor hoer en slet. Er was geen sprake van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid. Plv. AG: Oordeel dat de seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en derhalve ontuchtig zijn, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. CAG strekt tot verwerping van het beroep.
Nr. 17/02263 J Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging) | Mr. D.J.M.W. Paridaens Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 26 april 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien dagen met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr en een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen jeugddetentie, waarvan honderd uren, subsidiair vijftig dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van ontucht onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn oordeel heeft doen steunen op een innerlijk tegenstrijdige bewijsoverweging met betrekking tot het al dan niet vrijwillige karakter van de seksuele handelingen. In de tweede plaats klaagt het middel dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand zijn en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten, dat een en ander in strijd met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd.
3.2. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“1 subsidiair:
hij op 05 juni 2014 te Sprimont in de Belgische Ardennen, tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte en/of zijn mededaders de borsten en de vagina en de billen van [slachtoffer] betast en verdachte en verdachtes mededader hun penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en hun, verdachtes en zijn mededaders, penis in de mond van [slachtoffer] gebracht.”
3.3. Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik hier verwijs.
3.4. Het bestreden arrest houdt als bewijsoverweging het volgende in:
“De raadsman heeft ter terechtzitting bij het hof vrijspraak van de gehele tenlastelegging bepleit, omdat er geen sprake zou zijn van ontuchtige handelingen. Daartoe heeft de raadsman - verkort weergegeven - aangevoerd dat aangeefster de handelingen vrijwillig heeft ondergaan, dat de personen in geringe mate in leeftijd verschilden en dat onder jongeren hedendaags een andere seksuele moraal geldt.
Het hof verenigt zich met de bewijsmotivering van de rechtbank, luidende als volgt:
“Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Het is vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Daarbij geldt als maatstaf of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794).
Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heeft erkend dat hij de vagina en de borsten van [slachtoffer] heeft betast (over haar shirt/bh en onderbroek) en zich eveneens door [slachtoffer] heeft laten pijpen en dat [betrokkene 1] eveneens geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad. Ook blijkt daaruit dat verdachte haar billen heeft betast.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het ondergaan van deze seksuele handelingen. Ook is de rechtbank er niet van overtuigd dat [slachtoffer] deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank echter wel wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het verrichten van de seksuele handelingen uitging van verdachte en de medeverdachten. Hun verklaringen dat zij in de stacaravan zaten en [slachtoffer] geheel uit zichzelf binnenkwam, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Op grond van de verklaringen van [slachtoffer] , [betrokkene 2] en (vooral) [betrokkene 3] gaat de rechtbank ervan uit dat de verdachten (of een deel van hen) voor de stacaravan stonden, [slachtoffer] riepen, seksueel getinte opmerkingen tegen haar maakten en haar uitnodigden de stacaravan binnen te komen. In de stacaravan waren het de verdachten die (in het kader van het spel) de uit te voeren seksuele handelingen bedachten en [slachtoffer] opdroegen deze te ondergaan. Van ten minste één van deze opdrachten (het aanraken van de blote borsten) heeft zij gezegd dat zij dit niet wilde. De rechtbank acht het (mede daarom) niet aannemelijk dat het vervolgens [slachtoffer] zou zijn geweest die verdachten meenam naar het kamertje en hen opdroeg zich door haar te laten pijpen of seks met haar te hebben. De rechtbank gaat er op grond van die verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] vanuit dat het verdachte en medeverdachten waren die [slachtoffer] meenamen naar het kamertje. Voorts acht de rechtbank op grond van de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het pijpen en de geslachtsgemeenschap uitging van verdachte en medeverdachten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verdachte [slachtoffer] heeft opgetild en naar het kamertje heeft gebracht. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 4] zich in de woonkamer heeft afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Daar leidt de rechtbank uit af dat hij daarna seksuele handelingen wilde verrichten met [slachtoffer] .
Ondanks het geringe leeftijdsverschil tussen [slachtoffer] en de verdachten (verdachte zelf is enkele dagen jonger dan [slachtoffer] ) en de omstandigheid dat niet bewezen wordt geacht dat [slachtoffer] de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, is de rechtbank toch van oordeel dat deze seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Daartoe overweegt zij het volgende. [slachtoffer] heeft op initiatief van verdachte en twee van de medeverdachten zeer vergaande seksuele handelingen met hen verricht. Deze seksuele handelingen hebben zeer kort na elkaar plaatsgevonden en bestonden er onder meer uit dat zij hen heeft gepijpt en zij geslachtsgemeenschap met twee van hen heeft gehad. Dit terwijl [slachtoffer] de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had. Dat dit (ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard, vindt naar het oordeel van rechtbank steun in de omstandigheid dat [slachtoffer] in de week na het voorval op school werd uitgemaakt voor hoer en slet.”
Het hof is, anders dan de raadsman, derhalve van oordeel dat in onderhavige casus geen sprake is van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van ontuchtige handelingen. Daartoe neemt het hof naast de bovengenoemde omstandigheden ook de volgende omstandigheden in aanmerking.
Verdachte en zijn medeverdachten waren getalsmatig ruim in de meerderheid zodat van een één op één situatie, waarin jongelui in experimentele zin onderling wel eens seksuele gedragingen verrichten, geen sprake is geweest. Daarnaast bevond aangeefster zich in een kleine ruimte met deze vier jongens, waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan de seksuele toespelingen. De vier jongens namen het initiatief tot het spelen van een spelletje waarin aangeefster de hoofdrol werd toebedeeld. Zij was diegene bij wie alle opdrachten - die ten opzichte van de seksuele integriteit van aangeefster geleidelijk steeds van ingrijpender aard waren - verricht moesten worden. Uiteindelijk heeft zij zeer vergaande seksuele handelingen met hen moeten verrichten en ondergaan, welke handelingen ook nog zeer kort na elkaar plaatsvonden. Het voorgaande maakt dat er geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
In tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft gesteld, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [slachtoffer] al enige seksuele ervaring had opgedaan met haar toenmalige vriend, in dit kader volstrekt irrelevant is en dit het ontuchtige karakter van de handelingen van verdachte en zijn medeverdachten geenszins wegneemt.
Tot slot is het hof met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachten gericht op het verrichten van seksuele handelingen door en met [slachtoffer] . Het medeplegen kan wettig en overtuigend bewezen worden.”
3.6. Art. 245 Sr luidt:
"Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.7. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen,1.dan wel niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien.2.De strafbepaling beschermt daarmee ook tegen de verleiding die (mede) vanuit de jeugdige zelf kan uitgaan.3.Niet alle seksuele handelingen hebben in dit verband een ontuchtig karakter, bijvoorbeeld indien de handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen met een gering leeftijdsverschil en er sprake is van een affectieve relatie4.of indien het gaat om een “seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen”5.. Het uitgangspunt is echter dat de in art. 245 Sr bedoelde seksuele handelingen ontuchtig zijn.6.Deze seksuele handelingen zijn niet ontuchtig wanneer deze algemeen als sociaal-ethisch zijn aanvaard. Het oordeel of daarvan sprake is, komt in belangrijke mate aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Dat oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.7.
3.8. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt het volgende. De vier verdachten en het slachtoffer, allen (ongeveer) 15 jaar oud, waren met school op werkweek in de Belgische Ardennen. De verdachten, of een deel van hen, stonden voor de stacaravan, riepen het slachtoffer, maakten seksueel getinte opmerkingen tegen haar en nodigden haar uit de stacaravan binnen te komen. Het slachtoffer kende de verdachten niet of nauwelijks en had met geen van hen een affectieve relatie. In de stacaravan speelden de verdachten een spel en in het kader daarvan werden opdrachten gegeven tot het uitvoeren van seksuele handelingen, die het slachtoffer moest ondergaan. Zo werd de opdracht gegeven om aan de borsten van het slachtoffer te zitten en om met een hand in haar broek te gaan, hetgeen door meerdere verdachten is uitgevoerd. De verdachte heeft het slachtoffer vervolgens opgetild en naar een kamertje in de stacaravan gebracht. Een medeverdachte heeft zich in de woonkamer afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Drie van de verdachten kwamen afwisselend naar het kamertje alwaar het slachtoffer, op initiatief van de verdachten, hen heeft gepijpt en met twee van hen geslachtsgemeenschap heeft gehad.
3.9. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn oordeel dat de verrichte seksuele handelingen ontuchtig waren, heeft doen steunen op een innerlijk tegenstrijdige bewijsoverweging met betrekking tot het al dan niet vrijwillige karakter van de seksuele handelingen. Zo acht de steller van het middel de overweging van het hof dat het voor het slachtoffer “moeilijk was weerstand te bieden aan seksuele toespelingen” en “dat zij ingrijpende seksuele handelingen heeft moeten verrichten en ondergaan” in strijd met het oordeel van het hof dat niet bewezen is dat de verdachten het slachtoffer hebben gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen, noch dat zij deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan. Die overwegingen zijn bovendien in strijd met de vrijspraak van de onder 1 primair tenlastegelegde verkrachting, aldus de steller van het middel.
3.10. De tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer houdt onder meer het volgende in:
“Het kwam erop neer dat ik alle opdrachten moest doen. Uiteindelijk moest ik op iemand zijn schoot gaan zitten. Ik deed dit maar. (…) Uiteindelijk werd het zo dat iemand met mij naar de slaapkamer mocht als de fles op hem uitkwam. Er werd niet gezegd wat daar in de slaapkamer zou gebeuren. (…) [betrokkene 1] wilde dat ik hem ging pijpen. Uiteindelijk heb ik dat maar gedaan. (…) De volgende was aan de beurt. Dit was [verdachte] . Ik stond gewoon op en liep met [verdachte] naar de slaapkamer. (…) [verdachte] haalde gelijk zijn piemel uit zijn broek en ik moest [verdachte] ook pijpen. (…) Ik moest voorover staan net als bij [betrokkene 1] en toen ging hij achterlangs bij mij in mijn vagina. (…) [betrokkene 4] kreeg op een gegeven moment in dat kamertje wel een stijve en toen moest ik hem pijpen. (…) Toen kwam [verdachte] weer en wilde weer seks met mij.”
Mede gelet op deze verklaring van het slachtoffer, meen ik dat het hof met zijn overweging dat het slachtoffer zich in een kleine ruimte met vier jongens bevond waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan seksuele toespelingen, niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, maar wel dat sprake was van een ongelijke situatie. Met de overweging dat het slachtoffer “zeer vergaande seksuele handelingen heeft moeten verrichten en ondergaan” heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat aan het slachtoffer in het kader van het spel dat werd gespeeld de rol was toebedeeld de seksuele handelingen te verrichten en ondergaan. Van innerlijke tegenstrijdigheid in de bewijsvoering is daarmee mijns inziens geen sprake. Het middel faalt in zoverre.
3.11. Het middel klaagt in de tweede plaats dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten zijn, dat een en ander in strijd met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd. De steller van het middel merkt op dat het vrijwillig plegen van seksuele handelingen tussen minderjarige personen met een gering leeftijdsverschil contra-indicaties zijn voor het aannemen van ontucht.
3.12. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende art. 245 Sr blijkt dat de volgende door de feitenrechter vastgestelde omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen niet algemeen sociaal-ethisch zijn aanvaard:
- Drie jongens hebben kort achter elkaar geslachtsgemeenschap met een dertienjarig slachtoffer waarbij geen sprake is van een affectieve relatie. Het slachtoffer verricht de seksuele handelingen niet vrijwillig. Er is slechts een gering leeftijdsverschil tussen de daders en het slachtoffer maar er is geen sprake van “experimenteergedrag tussen leeftijdsgenootjes”.8.
- Een vijftienjarig meisje wordt door de achttienjarige verdachte uitgenodigd om ergens te gaan eten. Ze wordt naar een onbekende woning gebracht, waar foto’s van haar worden gemaakt en waarbij wordt gedreigd die foto’s op het internet te plaatsen als ze niet meewerkt. Ze verricht gedurende enige uren seksuele handelingen (waaronder geslachtsgemeenschap), met vijf haar onbekende jongens in de leeftijd van zeventien tot twintig jaren en met de achttienjarige verdachte. Ze zegt een aantal malen dat ze niet wil, ook werkt ze op bepaalde momenten maar mee omdat ze anders haar telefoon niet terugkrijgt of ergere dingen met haar gebeuren.9.
- De vijftienjarige verdachte, die op de middelbare school zit, heeft in een schuurtje geslachtsgemeenschap met het twaalfjarige slachtoffer, dat op de basisschool zit. Er is geen sprake van een gelijkwaardige verhouding tussen hen en ze kennen elkaar nauwelijks.10.
- Het vijftienjarige slachtoffer is verliefd op de medeverdachte. Hij en de zeventienjarige verdachte nemen haar mee naar het huis van de medeverdachte. Het slachtoffer kleedt zich daar uit en heeft vervolgens zowel met de medeverdachte als met de zeventienjarige verdachte - in elkaars bijzijn - geslachtsgemeenschap. De seks met de verdachte is volgens het slachtoffer niet vrijwillig.11.
- Het dertienjarige slachtoffer vertoont seksueel wervend gedrag en neemt zelf initiatieven tot seksuele handelingen. De vijftienjarige verdachte verricht vervolgens samen met andere jongens van dertien tot zeventien jaren in twee woningen seksuele handelingen waaronder geslachtsgemeenschap met het dertienjarige slachtoffer dat zij niet of nauwelijks kennen, waarbij de verdachten verklaren dat het “niet normaal” is dat het slachtoffer zo makkelijk deed over het hebben van seks met hen.12.
3.13. Voor zover van belang voor de onderhavige zaak, kan uit deze jurisprudentie worden afgeleid dat factoren die een belangrijke rol spelen bij het oordeel dat vrijwillig gepleegde seksuele handelingen in de zin van art. 245 Sr algemeen sociaal-ethisch niet zijn aanvaard, zijn dat de dader(s) en het slachtoffer elkaar van te voren niet kende(n) en dat slachtoffers door ongelijkwaardige – al dan niet getalsmatige - verhoudingen tussen hen en de dader(s) kwetsbaar zijn voor intimidatie. Ik citeer ook mijn oud-ambtgenoot Jörg, wiens volgende opmerking in zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794 mij een mooie samenvatting lijkt van hetgeen uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid:
“Dat er sprake is van vrijwilligheid aan de zijde van een slachtoffer (dat ongeveer even oud is als de dader) sluit echter niet uit dat in een concreet geval toch sprake kan zijn ontucht. Immers, volgens de wetgever gaat het bij de zedelijkheidswetgeving niet alleen om de bescherming van mensen in hun zelfbeschikkingsrecht, maar juist ook om de bescherming van afhankelijke, kwetsbare personen (zoals jeugdigen) tegen misbruik van hun afhankelijkheid en kwetsbaarheid door anderen, en tegen handelingen en verhoudingen die aan hen schade toebrengen. Van belang is dan de vraag of de met de jeugdige gepleegde seksuele handelingen - ook al heeft hij/zij die zelf gewild - in het concrete geval in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.”13.
3.14. Het hof heeft zijn oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm gebaseerd op de volgende omstandigheden. Het initiatief tot de zeer vergaande seksuele handelingen kwam van de verdachten, de handelingen vonden zeer kort na elkaar plaats, het slachtoffer kende de verdachten niet of nauwelijks, had met geen van hen een affectieve relatie en werd in de week na het voorval op school uitgemaakt voor hoer en slet. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat (en waaruit blijkt dat) er geen sprake was van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
3.15. Gelet op al hetgeen hiervoor in de conclusie is vooropgesteld en overwogen, meen ik dat het hof zijn oordeel dat de gepleegde seksuele handelingen in strijd met de sociaal-ethische norm moeten worden beschouwd en derhalve ontuchtig zijn in de zin van art. 245 Sr, in het geheel niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd. Het middel faalt ook in zoverre.
3.16. Voor zover het middel blijkens de toelichting nog op de opvatting berust dat art. 245 Sr vereist dat de daarin bedoelde seksuele handelingen naar hun aard - derhalve los beschouwd van de omstandigheden waaronder die handelingen zijn gepleegd - handelingen dienen te zijn die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, faalt het eveneens, omdat die opvatting evident onjuist is.
4. Het middel faalt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 28‑08‑2018
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376, zoals is herhaald in HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415, NJ 2016/177 en A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht, art. 245 Sr, aantekening 3.
HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415, NJ 2016/177. Vlg. in dat verband HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:338 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee (ECLI:NL:PHR:2017:109).
HR 24 juni 1997, NJ 1997/676.
Vgl. Kamerstukken II, 1990-1991, 20 930, nr. 13, p. 4: “Personen tussen twaalf en zestien jaar echter kunnen niet in alle opzichten als weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij gering leeftijdsverschil, dat feiten als hier bedoeld niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Daarom moet ook deze term in artikel 245 wel worden opgenomen.”
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376.
HR 19 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:956. De Hoge Raad deed het betreffende middel af met art. 81 RO.
HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2486 (art. 80a RO).
HR 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:415, NJ 2016/177.
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010/376.
HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:338. (art. 81.1 RO).
ECLI:NL:PHR:2010:BK4794, paragraaf 16.
Beroepschrift 06‑02‑2018
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE
van: mr. N. van Schaik
inzake:
de heer [requirant], geboren d.d. [geboortedatum] 1998, requirant van cassatie van het te zijnen laste door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zp. Leeuwarden, op 26 april 2017, onder parketnummer 21/0021 13–15, gewezen arrest.
Middel
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder schending van artikel 245 Wetboek van Strafrecht (Sr) en/of artikel 359 in verbinding met artikel 415 Wetboek van Strafvordering (Sv), doordat het oordeel van het Hof dat requirant zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van ontucht onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed,
enerzijds nu het Hof zijn oordeel heeft doen steunen op een innerlijk tegenstrijdige bewijsoverweging met betrekking tot het al dan niet vrijwillige karakter van de seksuele handelingen, terwijl anderzijds niet zonder meer begrijpelijk is waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand zijn en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten, dat e.e.a. in strijd met de sociaal-ethische norm moeten worden beschouwd.
Het bestreden arrest kan hierdoor niet in stand blijven.
Toelichting:
1.
Ten laste van requirant heeft het Hof bewezenverklaard dat:
‘hij op 05 juni 2014 te Sprimont in de Belgische Ardennen, tezamen en in vereniging met anderen met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte en 1 of zijn mededaders de borsten en de vagina en de billen van die [slachtoffer] betast en verdachte en verdachtes mededader hun-penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en hun, verdachtes en zijn mededaders, penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht.’
2.
Die bewezenverklaring is — voor zover hier van belang — als volgt gemotiveerd:
‘(…)
Het hof verenigt zich met de bewijsmotivering van de rechtbank, luidende als volgt:
‘Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bepalen en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Het is vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Daarbij geldt als maatstaf of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. De rechtbank verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794).
Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat verdachte heeft erkend dat hij de vagina en de borsten van [slachtoffer] heeft betast (over haar shirt/bh en onderbroek) en zich eveneens door [slachtoffer] heeft laten pijpen en dat [betrokkene 1] eveneens geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad, ook blijkt daaruit dat verdachte haar billen heeft betast.
De rechtbank is er niet van overtuigd dat verdachte en de medeverdachten [slachtoffer] hebben gedwongen tot het ondergaan van deze seksuele handelingen. Ook is de rechtbank er niet van overtuigd dat [slachtoffer] deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan. Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank echter wel wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het verrichten van de seksuele handelingen uitging van verdachte en de medeverdachten. Hun verklaringen dat zij in de stacaravan zaten en [slachtoffer] geheel uit zichzelf binnenkwam, acht de rechtbank niet geloofwaardig op grond van de verklaringen van [slachtoffer], [betrokkene 2] en (vooral) [betrokkene 3] gaat de rechtbank ervan uit dat de verdachten (of een deel van hen) voor de stacaravan stonden, [slachtoffer] riepen, seksueel getinte opmerkingen tegen haar maakten en haar uitnodigden de stacaravan binnen te komen. In de stacaravan waren het de verdachten die (in het kader van het spel) de uit te voeren seksuele handelingen bedachten en [slachtoffer] opdroegen deze te ondergaan. Van ten minste één van deze opdrachten (het aanraken van de blote borsten) heeft zij gezegd dat zij dit niet wilde. De rechtbank acht het (mede daarom) niet aannemelijk dat het vervolgens [slachtoffer] zou zijn geweest die verdachten meenam naar het kamertje en hen opdroeg zich door haar te laten pijpen of seks met haar te hebben. De rechtbank gaat er op grond van die verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 2] vanuit dat het verdachte en medeverdachten waren die [slachtoffer] meermalen naar het kamertje. Voorts acht de rechtbank op grond van de verklaring van [slachtoffer] wettig en overtuigend bewezen dat het initiatief tot het pijpen en de geslachtsgemeenschap uitging van verdachte en medeverdachten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verdachte [slachtoffer] heeft opgetild en naar het kamertje heeft gebracht. Verder neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 4] zich in de woonkamer heeft afgetrokken om zijn penis stijf te maken. Daar leidt de rechtbank uit af dat hij daarna seksuele handelingen wilde verrichten met [slachtoffer].
Ondanks het geringe leeftijdsverschil tussen [slachtoffer] en de verdachten (verdachte zelf is enkele dagen jonger dan [slachtoffer]) en de omstandigheid dat niet bewezen wordt geacht dat [slachtoffer] de seksuele handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, is de rechtbank toch van oordeel dat deze seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Daartoe overweegt zij het volgende. [slachtoffer] heeft op initiatief van verdachte en twee van de medeverdachten zeer vergaande seksuele handelingen met hen verricht. Deze seksuele handelingen hebben zeer kort na elkaar plaatsgevonden en bestonden er onder meer uit dat zij hen heeft gepijpt en zij geslachtsgemeenschap met twee van hen heeft gehad. Dit terwijl [slachtoffer] de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had. Dat dit (ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard, vindt naar het oordeel van de rechtbank steun in de omstandigheid dat [slachtoffer] in de week na het voorval op school werd uitgemaakt voor hoer en slet.’
Het hof is, anders dan de raadsman, derhalve van oordeel dat in onderhavige casus geen sprake is van sociaal aanvaardbaar gedrag, maar van ontuchtige handelingen. Daartoe neemt het hof naast de bovengenoemde omstandigheden ook de volgende omstandigheden in aanmerking. Verdachte en zijn medeverdachten waren getalsmatig ruim in de meerderheid zodat van een één op één situatie, waarin jongelui in experimentele zin onderling wel eens seksuele gedragingen verrichten, geen sprake is geweest. Daarnaast bevond aangeefster zich in een kleine ruimte met deze vier jongens, waardoor het voor haar moeilijker was om weerstand te bieden aan de seksuele toespelingen. De vier jongens namen het initiatief tot het spelen van een spelletje waarin aangeefster de hoofdrol word toebedeeld. Zij was diegene bij wie alle opdrachten — die ten opzichte van de seksuele integriteit van aangeefster geleidelijk steeds van ingrijpender aard waren — verricht moesten warden. Uiteindelijk heeft zij zeer vergaande seksuele handelingen met hen moeten verrichten en ondergaan, welke handelingen ook nog zeer kort na elkaar plaatsvonden. Het voorgaande maakt dat er geen sprake is geweest van seksueel contact op basis van gelijkwaardigheid.
(…)’
3.
Blijkens de voorgaande overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat sprake was van een gering leeftijdsverschil tussen de minderjarige verdachten en aangeefster, terwijl voorts niet is bewezen dat de verdachten aangeefster hebben gedwongen seksuele handelingen, noch dat aangeefster deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan. Dit zijn in beginsel belangrijke contra-indicaties voor het aannemen van ontucht; uit de wetgeschiedenis valt immers af te leiden dat seksuele handelingen op vrijwillige basis tussen (minderjarige) personen met een gering leeftijdsverschil, niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt.1.
4.
Desalniettemin is het Hof van oordeel dat de verrichte seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en aldus wél ontuchtig zijn geweest. Daarmee heeft het Hof het juiste toetsingskader gehanteerd. Echter kunnen de omstandigheden die het Hof voor het bewijs van ontucht redengevend heeft geacht, dat oordeel niet (zonder meer) dragen.
5.
Ten eerste niet omdat een aantal van de in aanmerking genomen omstandigheden tot een innerlijk tegenstrijdige bewijsvoering leidt. In aanvulling op de van de rechtbank overgenomen motivering, overweegt het Hof onder meer dat het voorval plaatshad in een kleine ruimte waardoor het voor aangeefster moeilijk was ‘weerstand te bieden’ aan seksuele toespelingen en dat aangeefster ingrijpende seksuele handelingen heeft ‘moeten verrichten en ondergaan’. Die omstandigheden — geen weerstand kunnen bieden; ‘ingrijpende’ seksuele handelingen ‘moeten’ verrichten en ondergaan — plegen in de regel te dienen tot bewijs van dwang in de zin van artikel 242 c.q. 246 Sr. Nu het Hof requirant echter heeft vrijgesproken van het onder .I primair tenlastegelegde — het gedwongen ondergaan van seksuele handelingen — en voorts in de bewijsoverweging (aanvankelijk) expliciet heeft overwogen dat niet bewezen is dat de verdachten de aangeefster hebben gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen, noch dat aangeefster deze handelingen onvrijwillig heeft ondergaan, leidt het in aanmerking nemen van de hier bedoelde omstandigheden aldus tot een innerlijke tegenstrijdigheid in de bewijsvoering, althans op zijn minst tot een onbegrijpelijke bewijsoverweging.
6.
Ten tweede is niet zonder meer begrijpelijk waarom de (overige) in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de seksuele handelingen hebben plaatsgehad, dermate vergaand zijn en niet passend bij de leeftijd van aangeefster en de verdachten, dat e.e.a. in strijd met de sociaal-ethische norm moeten worden beschouwd. Hoewel het hier wellicht niet gaat om het typisch ‘onschuldige’ voorbeeld van een seksueel getint stoeipartijtje tussen pubers, is het duidelijk dat zelfs de door requirant en zijn medeverdachten gepleegde, meest verstrekkende handeling — het brengen van zijn penis in de vagina van aangeefster — naar haar aard geen handeling is die in strijd is met de sociaal-ethische norm.2. Ook het feit dat aangeefster de verdachten niet of nauwelijks kende en zij met geen van hen een affectieve relatie had, kan niet zonder meer begrijpelijk de conclusie dragen dat dit handelen ‘(ook onder jongeren) niet sociaal-ethisch is aanvaard’, te minder niet nu de verrichtte seksuele handelingen kennelijk als normaal werden beschouwd door aangeefster, requirant, en de andere aanwezige jeugdige verdachten.3.
7.
Het oordeel van het Hof dat requirant zich schuldig heeft gemaakt aan (het medeplegen van) ontucht is aldus onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed. Het bestreden arrest kan hierdoor niet in stand blijven.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, aldaar kantoorhoudende aan de Catharijnesingel 70 (3511 GM), die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.
Utrecht, 6 februari 2018
advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 06‑02‑2018
Kamerstukken I, vergaderjaar 2001–2002, 27 745, nr. 299b (Memorie van Antwoord), p. 10. Zie ook vgl. HR 24 juni 1997, NJ 1997, 676, rov. 6.3.
Zie A-G Jörg in zijn conclusie vóór NJ 2010/376 (ECLI:NL:PHR:2010:BK4794); HR 20 januari 1998, NJ 1998, 337.
Vergelijk voor deze gedachtegang bijvoorbeeld: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:330.