HR, 14-08-2015, nr. 14/02553

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen het oordeel dat een eventuele rechtsvordering tot levering van perceel [0001] is verjaard op de voet van art. 3:307 lid 1 BW. Het tweede onderdeel keert zich tegen de verwerping van het subsidiaire beroep op verkrijgende verjaring van de overlap in de zin van art. 3:99 BW.

Onderdeel 1: bevrijdende verjaring van de vordering tot levering

Onderdeel 1 richt zich in vijf subonderdelen tegen rov. 3.5 van het bestreden arrest, die, voorafgegaan door de hier eveneens aangehaalde rov. 3.4, luidt als volgt.

“3.4. [verweerster] stelt zich op het standpunt dat de vordering van [eiseres] tot levering van perceel [0001] verjaart vijf jaren nadat die vordering opeisbaar is geworden. Die vordering is volgens [verweerster] opeisbaar geworden op 9 mei 2001, de dag waarop de leveringsakte ten overstaan van de notaris is gepasseerd. Nadien zijn echter meer dan vijf jaren verstreken, aldus steeds [verweerster] . [eiseres] voert daar tegenover onder verwijzing naar artikel 3:311 lid 1 BW aan dat de verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming verjaart vijf jaren nadat zij met die tekortkoming bekend is geworden. [eiseres] stelt dat zij pas in 2009, in verband met een voorgenomen verkoop van " [pand A] " daadwerkelijk bekend werd met die tekortkoming omdat haar toen bleek dat alleen perceel [0002] door [verweerster] aan haar was geleverd en niet (ook) perceel [0001] .

Het hof overweegt als volgt. De klaarblijkelijk tussen partijen mondeling gesloten koopovereenkomst heeft volgens de stellingen van [eiseres] betrekking op het perceel [0002] en het perceel [0001] . De vordering van [eiseres] tot levering van perceel [0001] betreft dan ook een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW. Die vordering verjaart vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Niet gesteld of gebleken is dat door partijen een datum voor nakoming van de verplichting tot levering was overeengekomen. Op grond van artikel 6:38 BW bestond dan ook terstond aanspraak op nakoming. Daarbij kan in het midden blijven of ook sprake was van verzuim en of op grond van dat verzuim de gevolgen van niet-nakoming reeds konden worden ingeroepen. Voor aanvang van de verjaringstermijn is immers uitsluitend van belang of en zo ja, wanneer de vordering opeisbaar was doordat aanspraak op nakoming daarvan gemaakt kon worden. De vordering van [eiseres] tot nakoming van de verbintenis tot levering van perceel [0001] was, zoals [verweerster] bij haar beroep op verjaring tot uitgangspunt neemt, in ieder geval op 9 mei 2001 (de dag waarop de leveringsakte met betrekking tot perceel [0002] ten overstaan van de notaris werd verleden) opeisbaar. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] de verjaring na 9 mei 2001 en vóór 10 mei 2006 op rechtsgeldige wijze heeft gestuit. De verjaring van het door [eiseres] gestelde vorderingsrecht tot levering van perceel [0001] is gelet op de vijfjarige verjaringstermijn op laatst genoemde datum ingetreden. Er bestaat geen grond voor verlenging van de verjaringstermijn; [eiseres] heeft niet gesteld dat [verweerster] het bestaan van de schuld (de vordering tot levering) opzettelijk voor [eiseres] verborgen heeft gehouden. Het beroep op de bevrijdende verjaring van [verweerster] slaagt.”

Geklaagd wordt dat het hof, door de vordering tot het alsnog leveren van perceel [0001] aan te merken als (uitsluitend) een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en door de vraag naar de verjaring van die vordering uitsluitend te beoordelen aan de hand van art. 3:307 lid 1 BW, heeft miskend dat deze vordering niet alleen kwalificeert als vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 3:307 lid 1 BW, maar ook als rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW. De vorderingsgrondslag houdt immers in dat [eiseres] niet alles heeft gekregen waarop zij op grond van de overeenkomst recht heeft (subonderdeel 1.1). Indien het hof heeft miskend dat de vraag naar de verjaring van een vordering tot nakoming die tevens als herstelvordering kwalificeert, beantwoord moet worden op grond van art. 3:311 lid 1 BW, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:311 lid 1 BW gaat immers als speciesbepaling vóór op het algemene art. 3:307 lid 1 BW (subonderdeel 1.2). Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële beroep van [eiseres] op de toepasselijkheid van art. 3:311 lid 1 BW (subonderdeel 1.3). Indien het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een herstelvordering als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW omdat de vordering tot levering van perceel [0001] ziet op een verbintenis die in het geheel niet is nagekomen, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel moet de vraag of sprake is van een herstelvordering in de zin van art. 3:311 lid 1 BW immers (in beginsel) worden beantwoord aan de hand van de vraag of de vorderingsgrondslag van eiser inhoudt dat door gedaagde niet geheel is voldaan aan diens verplichtingen op grond van een overeenkomst, waarbij (in beginsel) niet van belang is of de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen als één of meerdere verbintenissen moeten worden gezien. Indien het hof op dit uitgangspunt een uitzondering heeft aangenomen, heeft het dit oordeel onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 1.4). Indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de vordering ziet op een afzonderlijke verbintenis die in het geheel niet is nagekomen, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘verbintenis’ is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat een overeenkomst die tot levering van meerdere zaken (of in het bijzonder meerdere kadastrale percelen) verplicht steeds evenzovele verbintenissen in het leven roept, en niet evengoed één verbintenis tot levering van meerdere zaken kan inhouden. In ieder geval is het oordeel van het hof dat de verplichting tot levering van perceel [0001] een afzonderlijke verbintenis inhoudt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij op grond van de koopovereenkomst met [verweerster] recht heeft op levering van “ [pand A] ”, welk gekochte één geheel vormt, inclusief perceel [0001] (subonderdeel 1.5).

Het middelonderdeel stelt aldus de vraag aan de orde of de verjaring van de rechtsvordering tot levering van perceel [0001] wordt geregeerd door art. 3:307 lid 1 BW dan wel art. 3:311 lid 1 BW. Daarbij moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat sprake was van een koopovereenkomst die verplichtte tot de levering van de beide percelen ( [0001] en [0002] ).

Bij de beantwoording van deze vraag kan het volgende worden vooropgesteld.

Art. 3:307 lid 1 BW12.bepaalt:

“Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.”

In de parlementaire geschiedenis wordt deze bepaling – destijds genummerd art. 3.11.11 – alsmede haar verhouding tot art. 3:311 BW (destijds 3.11.13aa) als volgt toegelicht:

“Het artikel betreft de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen uit overeenkomst tot een geven of een doen. Daaronder vallen slechts de verbintenissen tot de primaire prestatie, niet die tot vervangende schadevergoeding, die door art. 3.11.13 (thans art. 3:310 BW, toev. A-G) worden bestreken. Evenmin zijn onder deze verbintenissen begrepen bij voorbeeld de vordering tot herstel van aan de prestatie klevende gebreken en die tot levering van een vervangende prestatie voor die welke wegens ondeugdelijkheid is geweigerd, waarvoor de bijzondere regel van artikel 3.11.13aa lid 1 geldt.”13.

“Ten slotte verdient nog aandacht dat artikel 3.11.11 – anders dan de artikelen 3.11.12a (thans art. 3:309 BW, toev. A-G), 13 en 13aa – geen rekening houdt met de mogelijkheid dat de schuldeiser onbekend is met het ontstaan van de vordering of de persoon van de schuldenaar. Vooropgesteld moet worden dat dit geval zich hier minder gemakkelijk dan bij de artikelen 3.11.12a, 13 en 13aa kan voordoen. Wie een overeenkomst aangaat, kent zijn wederpartij, en pleegt ook te weten wanneer zijn recht op nakoming opeisbaar wordt. Er kunnen echter gevallen zijn, waarin dit laatste anders is, met name wanneer de opeisbaarheid afhankelijk is van een tijdsbepaling met een onzeker tijdstip of van een opschortende voorwaarde. Ook voor deze gevallen is echter van een bijzondere regel afgezien. In beginsel is het aan de schuldeiser om ervoor te zorgen, dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling voor de voorwaarde tijdig op de hoogte is. Schiet hij daarin tekort, dan gaat het niet aan de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid ten laste van de schuldenaar te brengen in dier voege dat de rechtszekerheid die de verjaring beoogt te bevorderen, voor hem verloren gaat. Deze situatie verschilt van die waarop de artikelen 3:11.12a, 13 en 13aa betrekking hebben. Vooral bij de laatste twee artikelen gaat het bijna altijd om feiten – de schade en schadetoebrengende gebeurtenis, respectievelijk de tekortkoming – waarvan voor de hand ligt dat juist de schuldenaar ervan op de hoogte is, terwijl de schuldeiser14.zich moeilijk tegen onbekendheid daarmee kan wapenen.”15.

Voor de aanvang van de in art. 3:307 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is niet vereist dat de crediteur bekend is met het opeisbaar worden van de vordering. In de aangehaalde toelichting ligt echter besloten dat de crediteur verondersteld wordt de opeisbaarheid van zijn vordering in de gaten te houden. Men zou kunnen spreken van een geobjectiveerd kennisvereiste: van de crediteur kan redelijkerwijze worden verwacht dat hij met de opeisbaarheid bekend is, hetgeen een zekere onderzoekplicht naar het tijdstip van opeisbaarheid impliceert.16.

Art. 3:311 lid 1 BW17.bepaalt:

“Een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan of tot herstel van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan.”

In de toelichting wordt over deze bepaling en haar verhouding tot art. 3:307 lid 1 BW het volgende vermeld.

“De nieuwe regel geldt eveneens voor de rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het gaat hier in wezen om een vordering tot nakoming, die zonder uitdrukkelijke regel dan ook onder de algemene bepaling van art. 3.11.11 zou vallen. Men denke aan de vordering tot herstel of opheffing van een gebrek in een geleverde zaak of tot vervanging van die zaak dan wel tot opheffen van een rechtsgebrek, zoals wanneer een goed is geleverd dat niet aan de vervreemder toebehoorde, en waarvan niet uitgesloten is, dat hij de verkrijger daarvan alsnog tot rechthebbende kan maken. In dergelijke gevallen dient de rechtsvordering tot nakoming niet verloren te gaan, doordat vijf jaren sedert het opeisbaar worden van de rechtsvordering ter zake van de hoofdverbintenis zijn verstreken, met name niet indien de tekortkoming eerst geruime tijd na die opeisbaarheid is ontdekt. Het is daarom wenselijk geoordeeld om in het onderhavige artikel de hier bedoelde nakomingsvorderingen uit een oogpunt van verjaring op één lijn te stellen met de vorderingen wegens niet nakoming (schadevergoeding, boete en ontbinding). Daartoe noopt bovendien de omstandigheid dat herstel van een tekortkoming als nakomingsvordering in de praktijk moeilijk kan zijn te onderscheiden van schadevergoeding anders dan in geld (“herstel in natura”), die op grond van artikel 6.1.9.9 (thans art. 6:103 BW, toev. A-G) kan worden toegekend, terwijl de verjaring van de daartoe strekkende rechtsvordering onder artikel 3.11.13 valt.18.

“Doordat volgens de artikelen 3.11.11-13aa één zelfde termijn geldt, (…) wordt vermeden dat in geval van wanprestatie, bij voorbeeld bestaande in levering van een zaak die niet aan de verbintenis beantwoordt, de vordering tot vervangende of aanvullende schadevergoeding aan een veel kortere termijn gebonden zou zijn dan de vordering tot (…) levering van een vervangende zaak of tot herstel van het gebrek.”19.

Als voorbeeld van een geval waarin art. 3:311 lid 1 BW van toepassing is noemt de wetgever derhalve de levering van een zaak die niet aan de verbintenis beantwoordt, waarbij als voorbeelden van een rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming worden genoemd de vordering tot herstel van een gebrek in de geleverde zaak of tot vervanging van die zaak alsmede die tot opheffing van een rechtsgebrek. In de literatuur wordt in dit verband gewezen op bepalingen als de artikelen 7:20 en 7:21 (koop), art. 7:206 (huur) en 7:759 (aanneming van werk) BW.20.

De in art. 3:311 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn vangt aan zodra de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Met deze eis wordt gewaarborgd dat de verjaring alleen loopt als de schuldeiser zijn aanspraak geldend kan maken en een recht niet kan verjaren voordat de mogelijkheid om het uit te oefenen aanwezig is.21.Volgens rechtspraak van Uw Raad moet het begrip ‘bekend’ subjectief worden opgevat. Het komt er op aan dat degene die zich op verjaring beroept, stelt en zonodig bewijst dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met de tekortkoming. Dat neemt niet weg dat de rechter die daadwerkelijke bekendheid voorshands, behoudens door de schuldeiser te leveren tegenbewijs, kan afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden.22.

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat middelonderdeel 1 slaagt. Daartoe diene het volgende.

Uit de wetsgeschiedenis volgt naar mijn mening dat de artikelen 3:307 lid 1 en 3:311 lid 1 BW zich tot elkaar verhouden als algemene bepaling tot lex specialis, waarbij kennelijk het beslissend criterium is of al dan niet ter uitvoering van een overeenkomst is gepresteerd. Waar art. 3:307 lid 1 BW in beginsel betrekking heeft op vorderingen tot nakoming van een contractuele verbintenis in het algemeen, ziet art. 3:311 lid 1 BW kennelijk op vormen van nadere nakoming, nadat aanvankelijk is gepresteerd, zij het non-conform c.q. ondeugdelijk. Wanneer de nakoming op enigerlei wijze niet beantwoordt aan de overeenkomst, bijvoorbeeld omdat gebrekkig is gepresteerd, dan heeft de schuldeiser recht op nadere nakoming in de vorm van herstel of vervanging. Eveneens is aannemelijk dat indien te weinig is gepresteerd, de nadere nakoming strekt tot aflevering van het ontbrekende.23.Dat brengt mee dat het toepassingsgebied van art. 3:307 lid 1 BW beperkt is tot gevallen waarin in het geheel niet is gepresteerd.24.

Een en ander resulteert in een systeem waarin art. 3:307 lid 1 BW en art. 3:311 lid 1 BW elkaar onder omstandigheden als het ware ‘aflossen’, waarbij het aflossingsmoment ligt op het moment van (gepretendeerd) presteren: (i) vanaf het moment van totstandkomen van de overeenkomst geldt art. 3:307 lid 1 BW, dat een vijfjarige verjaringstermijn doet aanvangen per datum van opeisbaarheid, (ii) indien en zodra binnen die lopende termijn gepresteerd wordt, wordt art. 3:311 lid 1 BW exclusief van toepassing, dat een nieuwe vijfjarige verjaringstermijn doet aanvangen zodra de crediteur bekend is geworden met de tekortkoming c.q. het gebrek in de verrichte prestatie.

Het voorgaande leidt tot de vraag of in het onderhavige geval in het geheel niet dan wel gebrekkig is gepresteerd, hetgeen afhankelijk is van (uitleg van) de inhoud van de contractueel toegezegde prestatie. Als gezegd dient in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat de koopovereenkomst tussen partijen betrekking had op de beide percelen [0002] en [0001] . Niet in geschil is dat het verlijden van de akte van levering d.d. 9 mei 2001 strekte ter nakoming van de verplichtingen van [verweerster] uit die overeenkomst. In dat licht is het zonder nadere motivering niet begrijpelijk indien het hof van oordeel is geweest dat door het wel leveren van perceel [0002] en het niet leveren van perceel [0001] in het geheel niet ter uitvoering van de veronderstelde overeenkomst is gepresteerd. Daarbij merk ik op het in dit geval gekunsteld te vinden om te spreken van twee afzonderlijke verbintenissen, waarvan de ene wel en de andere niet zou zijn nagekomen. Indien het hof van oordeel is geweest dat met het verlijden van de leveringsakte betreffende uitsluitend perceel [0002] wel, zij het gebrekkig, is gepresteerd, maar op de rechtsvordering tot herstel van de daaruit voortvloeiende tekortkoming niet art. 3:311 lid 1 BW van toepassing is, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen naar mijn mening doel.

Men zou nog kunnen betogen dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een contractueel toegezegde deelbare prestatie, het hierboven geschetste tweefasensysteem geen toepassing behoort te vinden en de rechtsvordering tot nakoming van het niet-verrichte deel van de prestatie exclusief door art. 3:307 lid 1 BW beheerst blijft worden, ook nadat gedeeltelijk is gepresteerd; of, anders gezegd, dat art. 3:311 lid 1 BW niet van toepassing is op een rechtsvordering tot nakoming van het niet-verrichte deel van een deelbare en gedeeltelijk verrichte prestatie. Evenals een crediteur, als contractant, verondersteld wordt ervoor te zorgen van de opeisbaarheid van zijn vordering en de persoon van de debiteur op de hoogte te zijn25., ligt het op zijn weg om het voortbestaan c.q. de omvang van zijn vordering in de gaten te houden in die zin dat hij dient te verifiëren of alle onderdelen van de deelbare prestatie geleverd zijn en, zo dit niet het geval is, tijdig binnen vijf jaar na opeisbaarheid actie te ondernemen. Het is immers eenvoudiger om te zien of een deelbare prestatie geheel is geleverd, dan het is om te zien of een ondeelbare prestatie zonder gebreken is geleverd, zo zou de gedachte kunnen zijn.

In het voorliggende geval schijnt deze gedachte inderdaad niet onredelijk toe: het gaat immers om de levering van eenvoudig herkenbare onderdelen (twee kadastrale percelen) waarvan door de koper eenvoudig te verifiëren valt of deze in de ter uitvoering van de koopovereenkomst verleden leveringsakte zijn vermeld. Toch meen ik dat een uitsluiting van toepasselijkheid van art. 3:311 lid 1 BW op deelbare prestaties in het algemeen geen bijval verdient. Er zullen zich ongetwijfeld casus aandienen waarin de tijdige controle op het volledig verricht zijn van een deelbare prestatie in de praktijk niet eenvoudig is (men denke aan grote hoeveelheden afgeleverde massagoederen) en waarin niet in te zien valt dat de verjaring niet eerst zou moeten starten op het moment van subjectieve bekendheid van de crediteur met de tekortkoming, evenals dat met betrekking tot ondeelbare niet aan de overeenkomst beantwoordende prestaties het geval is.

In het onderhavige geval zit de bij de toepasselijkheid van art 3:311 lid 1 BW eventueel gevoelde ‘pijn’ vermoedelijk vooral in het feit dat die bepaling de verjaring eerst doet aanvangen bij de subjectieve bekendheid met – en niet bij de kenbaarheid van – de tekortkoming. Ofschoon uit de leveringsakte eenvoudig valt af te leiden dat perceel [0001] niet geleverd is, zou koopster, stellend dat zij dit gebrek niet kende, in het uiterste geval kunnen bogen op een verjaringstermijn van twintig jaar. Te bedenken valt echter dat bij de toepassing van art. 3:311 lid 1 BW onder omstandigheden kan worden gewerkt met een bewijsvermoeden ten aanzien van de bekendheid met de tekortkoming, terwijl in bijzondere gevallen voorts de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitkomst zal kunnen bieden. Ten slotte moet worden bedacht dat de ondergang van de bevoegdheid tot herstel wegens stilzitten van de crediteur dikwijls al door de – bij ‘redelijkerwijs behoren te ontdekken’ aanknopende – artikelen 6:89 en 7:23 BW kan zijn bewerkstelligd.26.

Onderdeel 2: verkrijgende verjaring van de ‘ overlap’

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.6 naar aanleiding van het beroep van [eiseres] op verkrijgende verjaring van een deel van perceel [0001] (de ‘overlap’). Dit betreft volgens de stellingen van [eiseres] een strook grond van ca. 40 m2, gelegen tussen enerzijds de kadastrale grens tussen de percelen [0002] en [0001] en anderzijds de zich op een afstand van ca 3,5 m vanaf die kadastrale grens op het perceel [0001] bevindende feitelijke erfafscheiding (heg).27.Het hof overwoog:

“3.6. [eiseres] heeft zich bij de comparitie van partijen in appel beroepen op de verkrijgende verjaring van perceel [0001] . Dat beroep van [eiseres] kan haar niet baten reeds omdat zij op zijn vroegst vanaf eind 2005, na het vertrek van [verweerster] , als bezitter van perceel [0001] kan worden aangemerkt en de termijn van tien jaar van onafgebroken bezit niet is voltooid, nog daargelaten of [eiseres] als bezitter te goeder trouw kan worden aangemerkt, nu het een registergoed betreft en niet gesteld of gebleken is dat zij haar goeder trouw baseert op een inschrijving in de openbare registers.”

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de overweging dat [eiseres] “op zijn vroegst vanaf eind 2005, na het vertrek van [verweerster] , als bezitter van perceel [0001] kan worden aangemerkt”. Het omvat twee klachten.

De eerste klacht berust op de lezing dat het hof hierbij als uitgangspunt heeft genomen dat [verweerster] bezitter van de overlap is gebleven op grond van haar recht van gebruik en bewoning. Zij luidt dat het hof in dat geval heeft miskend dat de feitelijke uitoefening van dit recht geen bezit oplevert van de zaak waar het recht van gebruik en bewoning op rust.

Volgens de tweede klacht is genoemd oordeel (althans) onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiseres] heeft gesteld dat zij zich sinds 9 mei 2001 als eigenaar van zowel perceel [0001] als [0002] beschouwde en bezitsdaden heeft gesteld ten aanzien van de overlap.

De eerste klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Ook de tweede klacht treft geen doel. Ik licht dat als volgt toe.

Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft [verweerster] in 1985 de eigendom verkregen van de percelen [0001] en [0002]28.en hebben partijen vervolgens gezamenlijk in de op perceel [0002] gelegen woning gewoond.29.Voorts staat vast dat bij notariële akte van 9 mei 2001 uitsluitend perceel [0002] aan [eiseres] is geleverd, waarbij [verweerster] zich het recht van gebruik en bewoning op dat perceel heeft voorbehouden. [verweerster] is eigenaar van perceel [0001] gebleven. Ten slotte staat vast dat de relatie tussen partijen in 2005 is beëindigd, waarna [verweerster] de woning heeft verlaten30.en [eiseres] alleen in de woning is blijven wonen.

Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk als volgt overwogen. Tot 9 mei 2001 was [verweerster] eigenaar en bezitter van de percelen [0001] en [0002] , terwijl [eiseres] op grond van de gezamenlijke bewoning als houder van de percelen [0001] en [0002] moest worden aangemerkt.31.Ten aanzien van perceel [0002] wisselden partijen in 2001 van positie: als gevolg van de overdracht onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning werd [eiseres] eigenaar/bezitter en werd [verweerster] beperkt gerechtigde/houder. Hun posities ten aanzien van perceel [0001] bleven na 9 mei 2001 echter onveranderd: [verweerster] bleef eigenaar/bezitter en [eiseres] bleef op grond van de voortgezette gezamelijke bewoning van de woning op perceel [0002] – en derhalve op grond van haar rechtsverhouding met [verweerster] – houder van perceel [0001] . Daarin kon [eiseres] uit eigen beweging geen verandering brengen (art. 3:111 BW). Eerst nadat – eind 2005 – de samenwoning verbroken was en de rechtsverhouding op grond waarvan [eiseres] het aan [verweerster] in eigendom en bezit verbleven perceel [0001] mede in gebruik had tot een einde gekomen was, zou [eiseres] perceel [0001] in bezit kunnen nemen.

Deze gedachtegang van het hof is noch onjuist noch onbegrijpelijk. Zolang het houderschap van [eiseres] van perceel [0001] na 9 mei 2001 voortduurde kon zij slechts bezitter worden hetzij ten gevolge van een handeling van [verweerster] (hier niet aan de orde), hetzij ten gevolge van tegenspraak van het recht van [verweerster] (art. 3:111 BW).32.Nog daargelaten dat [eiseres] geen beroep heeft gedaan op een van deze in art. 3:111 BW vervatte uitzonderingen op het interversieverbod33., kunnen de door haar ter onderbouwing van haar beroep op verkrijgende verjaring gestelde handelingen – gebruik en onderhoud van de overlap vanaf 9 mei 2001 – niet kwalificeren als expliciete tegenspraak van recht aan het adres van [verweerster] in de zin van art. 3:111 BW.34.

De eisen die aan tegenspraak van recht worden gesteld, hangen samen met het feit dat art. 3:111 BW kan worden gezien als complement bij art. 3:113 lid 2 BW (extra eisen voor inbezitneming) en art. 3:117 lid 2 BW (continuering bezit). Deze bepalingen brengen mee dat het bezit van [verweerster] van perceel [0001] na 9 mei 2001 in beginsel doorliep en dat het perceel niet (gedeeltelijk) door enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen door een ander in bezit kon worden genomen (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet doen35.; van inbezitneming zal in beginsel geen sprake zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.36.Indien het hof, ervan uitgaande dat art. 3:111 BW niet aan inbezitneming door een houder in de weg staat37., zou hebben geoordeeld dat hetgeen [eiseres] ter onderbouwing van de gestelde inbezitneming tussen 9 mei 2001 en het vertrek van [verweerster] met betrekking tot de feitelijk zichtbare erfafscheiding en het tuinonderhoud heeft aangevoerd38.(hetgeen door [verweerster] is betwist39.) niet voldoende was om aan de eisen voor inbezitneming te voldoen, is dat feitelijk oordeel niet onbegrijpelijk.40.

De slotsom is dat subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 ziet op de overweging waarin (ten overvloede) de vraag wordt opgeworpen of [eiseres] als bezitter te goeder trouw kan worden aangemerkt. Het keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vaststelling van het hof dat “niet gesteld of gebleken is dat zij haar goede trouw baseert op een inschrijving in de openbare registers.”

Nu met subonderdeel 2.1 tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel dat, kort gezegd, de voor een geslaagd beroep op art. 3:99 BW vereiste bezitstermijn niet is voltooid, behoeft dit subonderdeel geen bespreking meer.