5.3.2.2 Procedurele waarborgen onder artikel 13 en artikel 3 EVRM in asielzaken

Onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM rust op de nationale uitvoerende en rechterlijke autoriteiten1 de plicht tot het doen van een grondig onderzoek in uitzettingszaken.2 Het gaat hierbij om een toets van de 3 EVRM-claim. Vaak concludeert het Hof tot een schending van artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM omdat (zo is doorgaans te lezen in de EHRM jurisprudentie) het gevolg van het gebrek van artikel 13 EVRM tenslotte is dat er geen effectieve bescherming tegen een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling is.3 In de Grote Kamer uitspraak in de zaak Chahal4 heeft het Hof deze onderzoeksverplichting voor het eerst ingelezen. Later heeft het EHRM hier in de eerder genoemde zaak Jabari5 aan toegevoegd dat het moet gaan om een grondig (‘rigorous’) onderzoek.6 De betreffende overweging van het Hof in deze zaak luidt als volgt:

Artikel 3 EVRM is dus van invloed op de invulling die het Hof geeft aan een ‘effective remedy’ onder artikel 13 EVRM in uitzettingszaken. Het Hof merkt daarbij bovendien op dat het gaat om potentiële onomkeerbare schade op het moment dat marteling of een onmenselijke/vernederende behandeling zich voordoet.8 Het is niet mogelijk om de geleden schade ongedaan te maken of te herstellen. Daarom is het van groot belang dat voorafgaand aan een eventuele uitzetting grondig onderzoek wordt gedaan naar het reële risico dat de asielzoeker eventueel loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling in het land waarnaar wordt uitgezet. De procedurele verplichtingen hebben nu duidelijk een preventief karakter.

Voor een antwoord op de vraag hoe indringend aan het besluit wordt getoetst onder artikel 13 EVRM, is het recht dat op het spel staat dus mede bepalend. Ook de onomkeerbare mogelijke schade die zal ontstaan als de marteling of onmenselijke behandeling zich voordoet is hierbij van belang. Hoe fundamenteler dus het recht, en hoe ingrijpender (en onomkeerbaarder) de gevolgen, des te indringender de toetsing.9

In uithuisplaatsingszaken waarin door de biologische ouders vaak een beroep wordt gedaan op artikel 8 EVRM, is de lastige onomkeerbaarheid van de uithuisplaatsingsbeslissing reden voor het Hof om willekeur tegen te gaan in dit soort zaken. Het kind kan namelijk in de tussentijd een band opbouwen met de ‘nieuwe’ ouders en het terugdraaien van de uithuisplaatsing is dan doorgaans niet in het belang van het kind. Het Hof stelt dan procedurele (zorgvuldigheids)eisen aan de nationale besluitvormingsprocedure rondom een dergelijke uithuisplaatsing en kent daarnaast veel gewicht toe aan het belang van het kind.10

Een vastomlijnde definitie van wat de ‘rigorous scrutiny’ onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM precies inhoudt, ontbreekt in de Straatsburgse jurisprudentie. Of op nationaal niveau aan deze eis is voldaan beoordeelt het Hof in iedere zaak afzonderlijk.11 Baldinger onderscheidt wel een drietal categorieën ter verduidelijking van wat het Hof onder het ‘rigorous scrutiny’-begrip verstaat en gaat daarbij uit van een negatieve formulering.12 Zo is geen sprake van een grondig onderzoek naar de maatstaven van artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM in de gevallen dat (i) de claim niet inhoudelijk is onderzocht door de nationale rechters (als gevolg van naleving nationale procedurele regels),13 (ii) de nationale rechters het onderzoek onvoldoende grondig hebben gedaan14 en (iii) naar nationaal recht incorrecte bewijsstandaarden zijn toegepast.15 Incorrect, in die zin dat deze standaarden afwijken van de standaarden die het EHRM hanteert.

In I.M. tegen Frankrijk16 constateert het Hof dat de gang van zaken in de Franse asielprocedure verschillende tekortkomingen kent. Dit resulteert in een schending van artikel 3 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM.17 Klager beschikte niet over een effectief rechtsmiddel teneinde uitzetting te voorkomen. De tekortkomingen zien onder meer op de automatische toepassing van de versnelde asielprocedure en de korte termijnen in zowel de administratieve fase als de beroepsfase. Daarnaast schortte het ingestelde beroep het afwijzingsbesluit van de asielaanvraag niet op. Dit maakte dat uitzetting zonder verder onderzoek nog tot de mogelijkheid behoorde. Tot slot komt daar nog bij dat klager tijdens de asielprocedure in vreemdelingendetentie verbleef.18

In de zaak Singh e.a.19 hebben zowel de uitvoerende autoriteiten (CGRA) als de rechterlijke autoriteiten (CCE) nagelaten om de kern van het asielrelaas van klager te onderzoeken.20 De nationale autoriteiten in deze zaak hebben nagelaten om de authenticiteit van de door klagers overgelegde documenten te onderzoeken. Hoewel dit heel gemakkelijk was nu de Belgische autoriteiten contact hadden kunnen opnemen met de UNHCR in Nieuw Delhi.21 Dit maakt dat het Hof tot een schending van artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM concludeert: er is geen sprake van een ‘examen attentif et rigoreux’.22

Interessant is ook dat het Hof in deze uitspraak pleit voor een ex nunc-toets door een controlerende autoriteit van het besluit van het bestuur. Dat het Hof zelf het uitzettingsbesluit ex nunc toetst zolang de uitzetting nog niet heeft plaatsgevonden (en in geval dat uitzetting wel al is gerealiseerd onder omstandigheden ook nieuwe feiten en omstandigheden meeneemt die bekend zijn geworden na uitzetting), is vaste jurisprudentie.23 In deze uitspraak lijkt het Hof dit echter ook expliciet van de nationale controlerende autoriteiten te vragen.24

Nadrukkelijker verlangde de Grote Kamer van het Hof in een Zweedse zaak een ex nunc-beoordeling door de nationale Zweedse autoriteiten van de claim van de asielzoeker dat hem bij uitzetting naar Iran een met artikel 2 en 3 EVRM strijdige behandeling te wachten stond vanwege zijn bekering tot het Christendom. Het nalaten hiervan zou resulteren in een schending van artikel 2 en 3 EVRM.25

Artikel 13 EVRM in combinatie met 3 EVRM in asielzaken brengt daarnaast de verplichting met zich dat naar nationaal recht de mogelijkheid moet bestaan om de opgelegde maatregel te schorsen.26 In de zaak Conka tegen België27 is dit vervolgens nadrukkelijker door het Hof verwoord28 en heeft het Hof overwogen dat uitzettingsbesluiten met onomkeerbare schade niet ten uitvoer mogen worden gelegd voordat is onderzocht of het besluit conform het EVRM is.29

In Gebremeddhin tegen Frankrijk30 gaat het Hof een stap verder door te overwegen dat in refoulement-zaken er een automatische schorsende werking moet zijn.31 Dit is ook bevestigd in latere jurisprudentie.32 In Mohammed tegen Oostenrijk33 kon de gegrondheid van de klacht van klager niet worden onderzocht. Naar Oostenrijks recht vormde een opnieuw ingediend asielverzoek op grond van de Dublinverordening geen belemmering om de asielzoeker terug te sturen naar Hongarije. Hoewel er nog geen besluit was genomen over zijn tweede asielaanvraag. Ten tijde van het tweede asielverzoek was er een arguable claim van een schending van artikel 3 EVRM. Naar het oordeel van het Hof maakte dit dat de Oostenrijkse gang van zaken niet verenigbaar was met de eisen van artikel 13 EVRM. De gegrondheid van de artikel 3 EVRM claim kon niet worden onderzocht.34

Indien een automatische schorsende remedie niet voorhanden is, moet de betrokkene in ieder geval in de gelegenheid worden gesteld om een procedure aanhangig te maken teneinde de uitkomst van de gewone procedure af te wachten en uitzetting te voorkomen.35 Bijvoorbeeld door middel van een aanvraag van een voorlopige voorziening.36 Het Hof past het vereiste van uitputting van nationale rechtsmiddelen niet toe in het geval dat een remedie met schorsende werking ontbreekt.37 Klagers kunnen zich in dat geval direct tot het Hof wenden met het verzoek om een voorlopige maatregel.38 Voorlopige maatregelen (Rule 39 Procesreglement van het Hof) binden de Staten ook.39

Naast de plicht tot het doen van een ‘rigorous scrutiny’ van de claim van de asielzoeker, kan artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM ook eisen stellen aan de inrichting van de asielprocedure. Het Hof heeft onder deze artikelen in meerdere zaken40 bepaald dat de asielprocedure toegankelijk moet zijn.41 Zo kan dit onder omstandigheden betekenen dat de asielzoeker over een tolk dient te beschikken of dat er gratis rechtsbijstand beschikbaar is. Daarnaast moet de asielzoeker tijdig worden geïnformeerd over het verloop van de procedure. Het is niet toegestaan om aan asielzoeker slechts enkele dagen te gunnen voor het instellen van beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag/het uitzettingsbesluit. Tot slot kan ook de eerder genoemde maatregel dat een tegen het uitzettingsbesluit/de afwijzende asielaanvraag ingesteld rechtsmiddel automatisch schorsende werking moet hebben, worden aangemerkt als een eis die geldt ten tijde van de asielprocedure.42 Het verschil met de eerder genoemde eisen is dat bij de schorsende werking van het rechtsmiddel, het rechtsmiddel zich richt tot het besluit van de uitvoerende of rechterlijke autoriteit. De eisen als de beschikbaarheid van een tolk en het informeren over de voortgang van de asielaanvraag kunnen daarentegen in de aanvraagfase al een rol spelen. Met andere woorden: een besluit op de aanvraag is dan nog niet genomen.43

Resumerend: onder artikel 3 EVRM heeft het Hof in vreemdelingenzaken bepaald dat op de nationale autoriteiten van de Staat de plicht rust om een ‘meaningful assessment’ te doen naar de claim van de asielzoeker dat hij niet kan worden teruggestuurd naar het land van herkomst. Hierbij moet de geloofwaardigheid van het relaas worden beoordeeld. Bij het doen van dit onderzoek kan het gaan om het houden van interviews met de asielzoeker, het raadplegen van diverse bronnen waaronder rapporten van NGO’s, het raadplegen van medische rapporten en het in voldoende mate betrekken van de asielzoeker in de procedure. Tot slot dient een eventuele afwijzing van een asielaanvraag te worden gemotiveerd. De verplichting die onder artikel 3 EVRM op de Staten rust om een onderzoek te doen naar de claim van de asielzoeker kan zowel tot de uitvoerende autoriteiten gericht zijn als tot de rechter.

Ook onder artikel 13 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM heeft het Hof bepaald dat op de uitvoerende en rechtsprekende autoriteiten de plicht rust om een grondig onderzoek te doen naar de claim van de asielzoeker dat hij niet kan worden uitgezet vanwege de strijd die dit met artikel 3 EVRM zou opleveren. Daarnaast volgt uit de Straatsburgse jurisprudentie dat een rechtsmiddel dat is ingesteld tegen een afwijzende asielaanvraag/uitzettingsbesluit automatisch schorsende werking dient te hebben. Dit vereiste kan, samen met nog een aantal andere vereisten (waaronder een toegankelijke asielprocedure en het bieden van een redelijke termijn voor het instellen van beroep) worden aangemerkt als eisen die gelden in de nationale asielprocedure.