HR, 15-12-2017, nr. 16/03032

Vandaag concludeer ik gelijktijdig in zeven zaken betreffende de onteigening voor, kort gezegd, de omlegging van de A9.

De samenhangende zaken zijn in eerste aanleg niet gevoegd, maar wel administratief gevoegd behandeld. Daarbij geldt dat processtukken genomen in de ene zaak geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in de andere zaken. Dat is anders wat betreft de pleitnotities overgelegd ter zitting van 23 juni 2015, omdat in alle zaken gelijktijdig pleidooi heeft plaatsgevonden en omdat deze stukken genoemd worden in het (voor alle zaken gezamenlijk opgemaakte) proces-verbaal van die zitting.

In alle zaken afzonderlijk heeft de rechtbank op 6 april 2016 eindvonnis gewezen. Alle klachten in de diverse zaken richten zich uitsluitend tegen de bedoelde eindvonnissen. Voor een groot deel van de klachten in de verschillende zaken geldt dat zij gelijkluidend zijn. In zoverre zijn ook mijn conclusies in die zaken gelijkluidend.

In het belang van een doelmatige behandeling van de zaken door uw Raad in raadkamer nog het volgende. De zaak met nummer 16/03065 zou als uitgangspunt van die behandeling kunnen dienen, omdat daarin de meeste klachten terugkomen. Vervolgens dient erop te worden gelet dat de middelen in het principaal beroep in de zaken met nummers 16/03079 en 16/03063 aanvullend een klacht met betrekking tot contractuele toezeggingen bevatten. Ten slotte geldt dat het middel in het principaal beroep in de onderhavige zaak met nummer 16/03032 inhoudelijk geheel van de overige zaken afwijkt en dus zelfstandige aandacht verdient.

Hieronder volgt een schematisch overzicht van de onderwerpen van de klachten in de diverse zaken.

[eiser] heeft zowel in deze zaak (op 1 juni 2016) als in de zaak 16/03077 (op 31 mei 2016) cassatieberoep ingesteld tegen (verschillende overwegingen uit) het vonnis van de rechtbank van 6 april 2016 met nummer HA ZA 13-431. Van de zijde van de Staat is in de schriftelijke toelichting (onder 2) betoogd dat dit maakt dat [eiser] in zijn onderhavige cassatieberoep niet-ontvankelijk is, nu een partij in het licht van art. 407 lid 2 Rv tegen eenzelfde vonnis niet tweemaal cassatieberoep kan instellen.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid is gelet op art. 411 lid 2 Rv niet tijdig gedaan. Dat beroep had reeds bij conclusie van antwoord moeten worden gedaan,5.en niet – zoals in deze zaak – eerst bij schriftelijke toelichting. Ten overvloede: het beginsel ne bis in idem geldt in het civiele proces niet,6.zodat het de vraag is of het verweer, als het tijdig zou zijn gedaan, op had kunnen gaan. Een ander verweer heeft in dit soort gevallen mogelijk meer kans van slagen, namelijk het verweer dat in het eerste cassatieberoep een berusting besloten lag wat betreft de onderdelen van de uitspraak waartegen het cassatiemiddel uit het eerste cassatieberoep zich niet richtte.7.

Vervolgens heb ik mij de vraag gesteld of de eisen van een goede procesorde zich verzetten tegen het in behandeling nemen van het cassatiemiddel van de tweede dagvaarding. Ik meen dat dit niet het geval is, omdat de middelen in beide zaken niet onderling onverenigbaar zijn en niet aannemelijk is dat de Staat is benadeeld in zijn verweer in cassatie of in de mogelijkheid om zijnerzijds incidenteel cassatieberoep in te stellen.8.Het middel zal hierna dan ook inhoudelijk worden besproken.

Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bijkomende schade. Voor zover hier van belang heeft de rechtbank op dit punt als volgt overwogen:

‘2.67. [eiser] maakt aanspraak op gemiste inkomensschade en stelt daartoe dat, de onteigening weggedacht, [eiser] het gebruik van de onteigende gronden onverminderd had kunnen voortzetten, omdat in die situatie geen sprake was van vervulling van de beide (destijds bij de economische eigendomsoverdracht afgesproken) limitatieve voorwaarden voor beëindiging van het gebruiksrecht van perceel AI 187. (…)

Vast staat dat perceel AI 187 in 1991 door [eiser] is verkocht en in 1993 ook in economische eigendom aan Landvision is overgedragen tegen betaling van de koopsom en onder toekenning van een voortgezet gebruiksrecht aan [eiser] . Blijkens de overgelegde akte van levering eindigt het gebruiksrecht zodra de bestemming van het perceel in een andere dan agrarische bestemming wijzigt en de economische eigenaar het gekochte daadwerkelijk conform de nieuwe, gewijzigde bestemming wil (doen) gebruiken.

De deskundigen oordelen dat [eiser] geen vergoeding van de door de onteigening van een gedeelte van perceel AI 187 veroorzaakte schade toekomt, omdat [eiser] anders feitelijk twee keer schadeloos wordt gesteld voor vervreemding van dit perceel. De rechtbank volgt de deskundigen in hun advies. Het betoog van [eiser] dat hij in staat moet worden gesteld om vervangende grond te kopen, miskent dat hij thans (niet meer dan) een persoonlijk gebruiksrecht ten aanzien van dit perceel heeft en bij aankoop van vervangende grond de volledige eigendom daarvan zou verkrijgen, hetgeen (veel) meer omvat dan een persoonlijk gebruiksrecht.’

Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de erkenning van de figuur van de economische eigendom binnen het onteigeningsrecht. Een goed begrip daarvan is mijns inziens beslissend voor het lot van het onderdeel.

Formeel heeft de economische eigenaar geen positie in het onteigeningsgeding. Dat is anders indien hij zijn aanspraken op de juridische eigenaar met een hypotheekrecht heeft doen versterken, zoals in de onderhavige zaak Landvision. Naast deze formele kwestie, doet zich de materiële vraag voor in hoeverre bij de vaststelling van de schadeloosstelling met het bestaan van de economische eigendom (en dus met de positie van de economische eigenaar) rekening behoort te worden gehouden.

In de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot het onteigeningsrecht is de figuur van de economische eigendom inmiddels erkend.

In de eerste plaats neemt die rechtspraak aan dat de juridische eigenaar gehouden is de vergoeding die hij voor de werkelijke waarde van het onteigende ontvangt, aan de economische eigenaar uit te keren. Zou het hierbij zijn gebleven, dan zou hebben kunnen worden betwijfeld of de figuur van de economische eigendom in eigenlijke zin binnen het onteigeningsrecht een zelfstandige positie inneemt. Dat de werkelijke waarde aan de juridische eigenaar moet worden vergoed, volgt uit art. 40b Ow. De verbintenisrechtelijke verhouding tussen de juridische en de economische eigenaar verklaart vervolgens afdoende, zo zou men kunnen betogen, dat die werkelijke waarde door de juridische eigenaar aan de economische eigenaar dient te worden uitgekeerd. Daarbij past dat uw Raad in 1996 voor die verplichting art. 6:78 BW als grondslag heeft aangewezen (en dus niet enigerlei bepaling of principe van onteigeningsrecht).9.

Dat de erkenning van de figuur van de economische eigendom binnen het onteigeningsrecht echter verder gaat, volgt uit de omstandigheid dat in de bedoelde rechtspraak in de tweede plaats is aangenomen dat ook de bijkomende schade zoals die door de economische eigenaar wordt geleden, aan de juridische eigenaar moet worden vergoed (met opnieuw de bedoeling dat deze de schadeloosstelling één op één aan de economische eigenaar uitkeert).10.Aldus is, zo zou men kunnen zeggen, een figuur ontstaan die zich laat vergelijken met het geval van een lastgever die op eigen naam met een derde heeft gecontracteerd. Zoals de lasthebber in dat geval ten opzichte van de derde in geval van tekortkoming aanspraak heeft op vergoeding van de schade die de lastgever als gevolg van de tekortkoming heeft geleden (art. 7:419 BW),11.zo ook heeft de juridische eigenaar ten opzichte van de onteigenaar aanspraak op vergoeding van de bijkomende schade die door de economische eigenaar wordt geleden. En zoals in geval van lastgeving de bedoeling daarvan is dat de door de lasthebber aldus te ontvangen schadevergoeding aan de lastgever ten goede zal komen, zo ook is het de bedoeling dat de door de juridische eigenaar te ontvangen schadeloosstelling bij de economische eigenaar terechtkomt. Heeft de economische eigenaar zijn positie met een hypotheekrecht versterkt, dan kan ook een faillissement van de juridische eigenaar niet verhinderen dat dit beoogde resultaat inderdaad wordt bereikt.

De onderhavige zaak stelt de vraag aan de orde in hoeverre de juridische eigenaar, behalve op vergoeding van de door de economische eigenaar geleden bijkomende schade, ook aanspraak kan doen gelden op door hemzelf geleden bijkomende schade. [eiser] beroept zich er immers op dat hij ten opzichte van economisch eigenaar Landvision aanspraak had op voortgezet gebruik van de gronden. Door de onteigening valt dit voortgezet gebruik weg, zodat de als gevolg daarvan door hem geleden schade behoort te worden vergoed, zo is zijn redenering. Die schade berekent hij onder meer op de kosten van de aanschaf van vervangende akkerbouwgrond, omrijschade en belastingschade.12.

Op het eerste gezicht is de redenering sluitend. Als juridisch eigenaar is [eiser] nu eenmaal gerechtigd tot schadeloosstelling en aan hem dient niet alleen de werkelijke waarde, maar ook de overige schade die onteigeningsgevolg is, te worden vergoed. Zonder de onteigening zou [eiser] zijn gebruik van de gronden hebben kunnen voortzetten. Het verlies van dat gebruik is dus, zo lijkt, onteigeningsgevolg.

Of is het toch anders? Dienen we mogelijk aan de erkenning van de figuur van de economische eigendom binnen het onteigeningsrecht de consequentie te verbinden dat de juridische eigenaar uitsluitend aanspraak kan maken op vergoeding van de bijkomende schade zoals die door de economische eigenaar wordt geleden en niet mede op eventuele door hemzelf als gevolg van de onteigening geleden schade?

Wanneer een project- of gebiedsontwikkelaar met een eigenaar over de verwerving van gronden overeenstemming bereikt, zijn juridische eigendomsoverdracht en economische eigendomsoverdracht voor partijen alternatieve mogelijkheden.13.Stel dat partijen kiezen voor juridische eigendomsoverdracht en dat de ontwikkelaar aan de verkoper om niet het voortgezet gebruik van de gronden gunt,14.tot het moment dat de gronden daadwerkelijk voor de nieuwe bestemming zullen worden benut. Die nieuwe bestemming kan in de eerste plaats door de ontwikkelaar zelf worden gerealiseerd. Dat in dat geval de verkoper geen aanspraak op schadevergoeding kan doen gelden, volgt rechtstreeks uit de overeenkomst tussen partijen: het voortgezet gebruik gold immers slechts voor de periode tót het moment van realisatie van de nieuwe bestemming. De nieuwe bestemming kan in de tweede plaats in beeld komen doordat de overheid de gronden onteigent. Ook dan kan de verkoper geen aanspraak op schadevergoeding doen gelden. Hij is immers zelf geen eigenaar meer en ook geen beperkt gerechtigde en evenmin bijvoorbeeld huurder of pachter. Niet alleen kan de verkoper in het onteigeningsrecht niet als derde-belanghebbende in het onteigeningsrecht tussenkomen (art. 3 lid 2 Ow), ook materieel komt de door de verkoper te lijden schade als gevolg van het wegvallen van het voortgezet gebruik, niet voor vergoeding in aanmerking. Onteigening is een voorziening voor het geval dat minnelijke verwerving niet mogelijk blijkt. Daarbij past dat alleen zij wier rechten volgens het civiele recht in geval van eigendomsoverdracht behouden zouden blijven, door de onteigenaar worden ‘afgekocht’.15.Of in de woorden van Telders:

‘De onteigeningswetgever heeft niet beoogd aanspraken jegens de onteigenaar te scheppen, die in het burgerlijk recht jegens een verkrijger niet bestaan. Hij heeft wel beoogd het schadeloos stellen van diegenen, die de aan hen krachtens burgerlijk recht jegens een verkrijger toekomende aanspraken door deze bijzondere eigendomsovergang verliezen; en dit zijn: de zakelijk gerechtigde, huurders en pachters en niemand anders.’16.

Dit laatste (‘niemand anders’) is niet meer juist: in art. 3 lid 4 Ow worden thans onder meer ook bezitters en schuldeisers uit hoofde van een kwalitatief recht (art. 6:252 BW) aangewezen als tot schadeloosstelling gerechtigd. Aan het uitgangspunt is echter niets veranderd: alleen zij die ook in geval van minnelijke verwerving een positie zouden hebben gehad, hebben aanspraak op schadeloosstelling. De verkoper met voortgezet gebruik uit ons voorbeeld dus niet.

Wat wordt er nu anders indien partijen, in plaats van voor juridische eigendomsoverdracht, voor economische eigendomsoverdracht kiezen? Ook in dat geval kan de nieuwe bestemming door de ontwikkelaar zelf worden gerealiseerd en volgt uit de inhoud van de overeenkomst tussen de verkoper en de ontwikkelaar dat aan de verkoper dan geen aanspraak op schadevergoeding toekomt. En nu komt het erop aan: wat als na economische eigendomsoverdracht geen zelfrealisatie maar onteigening plaatsvindt?

Redeneren we langs de onder 3.11 omschreven formeel-juridische lijnen dan hebben we plotsklaps een groot voordeel van economische eigendomsoverdracht ontdekt – dat is te zeggen: een voordeel voor de partijen bij die transactie, maar tegelijk een nadeel voor de onteigenaar en dus voor het collectief van hen die de publieke lasten dragen. De economische eigenaar heeft dankzij de erkenning die zijn positie in de rechtspraak van uw Raad reeds ten deel is gevallen, recht op vergoeding van al zijn schade, zowel de werkelijke waarde als bijkomende schade. Weliswaar ontvangt de economische eigenaar deze schadeloosstelling niet rechtstreeks van de onteigenaar, maar dat verandert niets aan het resultaat, een resultaat dat ook geheel en al is beoogd. Aan de economische eigenaar kan niet worden tegengeworpen dat het bestaan van het gebruiksrecht ertoe leidt dat de werkelijke waarde lager is dan zonder dat recht.17.Bij gelegenheid van zijn overeenkomst met de verkoper heeft de economische eigenaar immers goed voor zichzelf gezorgd en bedongen dat het gebruiksrecht ingeval van onteigening eindigt. Voor zover dit al niet in een uitdrukkelijk beding is opgenomen, zal uitleg aan de hand van hetgeen partijen redelijkerwijs hebben moeten begrijpen en verwachten (de Haviltexmaatstaf) tot hetzelfde resultaat leiden. De bedoeling van partijen was slechts een voortgezet gebruik door de verkoper dat de ontwikkelaar niet in de weg zit en niet een recht waarmee de ontwikkelaar zich duchtig in de vingers heeft gesneden. Volgens de hiervoor bedoelde formeel-juridische redenering kan de juridische eigenaar jegens de onteigenaar echter niettemin aanspraak maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van het wegvallen van zijn gebruiksrecht. Dat aldus de onteigenaar zowel de juridische eigenaar als de economische eigenaar schadeloos zou moeten stellen voor de door ieder van hen geleden bijkomende schade is mijns inziens een niet beoogd en ook ongewenst bijeffect van de erkenning van de positie van de economische eigenaar.

Ik stel niet voor om op die erkenning terug te komen. Daarmee zouden we de klok terugzetten en het vertrouwen van de rechtspraktijk in de werking van het onteigeningsrecht beschamen. De erkenning van de positie van de economische eigenaar behoort echter een keerzijde te hebben. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het systeem van de Onteigeningswet18.brengt mee dat waar de juridische eigenaar ten behoeve van de economische eigenaar schadeloos wordt gesteld voor de door deze geleden schade, waaronder bijkomende schade, hij niet daarnaast ook aanspraak heeft op een vergoeding van door hemzelf geleden bijkomende schade. In ieder geval geldt dit voor de schade die het gevolg is van het eindigen van een recht van voortgezet gebruik zoals hiervoor bedoeld.19.

Ik voeg aan het voorgaande nóg een vergelijking toe, zo mogelijk van nog meer gewicht, omdat ze aansluit bij het karakter van onteigening als een voorziening voor het geval dat minnelijke vervreemding niet mogelijk blijkt. Stel dat de economische eigenaar, dus de ontwikkelaar uit ons voorbeeld, aan minnelijke verwerving door de overheid wél wil meewerken. De rechtsverhouding tussen de economische eigenaar en juridische eigenaar zal dan met zich brengen dat de juridische eigenaar aan levering van de gronden moet meewerken, althans in het geval dat de vervreemding geschiedt ten behoeve van een realisatie van de nieuwe bestemming. Ook heeft de juridische eigenaar, wiens recht van voortgezet gebruik nu eindigt, ten opzichte van de economische eigenaar geen aanspraak op schadevergoeding. Ten opzichte van de aankopende overheid kan de juridische eigenaar al helemaal geen aanspraak doen gelden. Mij dunkt dat ook deze vergelijking krachtig pleit voor de hiervoor bedoelde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het stelsel van de Onteigeningswet.

Het belang van de kwestie wordt geïllustreerd door het bedrag waarop [eiser] zijn schade heeft berekend, namelijk 56.552 m2 à € 8,50 (zie rechtsoverweging 2.67 van het vonnis), te vermeerderen met omrijschade en belastingschade. Uitgaande dat een en ander op zichzelf correct is berekend, is een slordige vijf ton dus de prijs die de gemeenschap volgens de steller van het onderdeel zou moeten betalen voor het verlies door de onteigening van een recht dat onder andere, vergelijkbare omstandigheden (namelijk zelfrealisatie door de ontwikkelaar respectievelijk minnelijke verwerving door de overheid) geheel zónder vergoeding zou zijn geëindigd. Dat kan niet de bedoeling zijn.

Ik zet nog even een zijstap en kom terug op de analogie van de lasthebber die op eigen naam handelt (hiervoor onder 3.9). Pleit die analogie niet toch vóór een aanspraak van de juridische eigenaar? Art. 7:419 BW gaat immers uit van een aanspraak van de lasthebber op zowel vergoeding van zijn eigen schade als die van de lastgever (‘mede gehouden tot...’). Naast overeenkomsten met het geval van onteigening van de (juridische) eigenaar die in economische zin zijn eigendom heeft afgestaan, zijn er echter ook wezenlijke verschillen. Niet de Onteigeningswet maar het beschermingsbereik van de beide gesloten overeenkomsten, namelijk die tussen lastgever en lasthebber respectievelijk tussen lasthebber en derde, is hier bepalend. Als de lastgever opdracht geeft om een paard te kopen en daarbij een boete bedingt voor het geval van tekortkoming en de lasthebber dat paard op eigen naam bij de derde koopt, is het niet zonder meer ongerijmd dat in geval van tekortkoming van de derde deze naast de minderwaarde van het paard uit hoofde van non-conformiteit, ook het bedrag van de boete dient te vergoeden, namelijk als schade die de lasthebber lijdt doordat hij de boete jegens de lastgever verschuldigd is geworden. De verschuldigdheid van laatstbedoelde schade veronderstelt dat naar de maatstaf van art. 6:98 BW tussen tekortkoming en schade causaal verband bestaat, waarvan mijns inziens alleen sprake zal kunnen zijn indien de derde het boetebeding ten tijde van de contractsluiting kende.20.Als we ook hier aan gevalsvergelijking doen, bedenken we dat de lastgever ook rechtstreeks bij de derde had kunnen kopen (of middels de lastgever als zijn vertegenwoordiger) en dat hij in dat geval de boete rechtstreeks bij de derde zou hebben bedongen (of laten bedingen). De optelsom van de beide posities, die van de lastgever en van de lasthebber, leidt dus niet tot een hoger bedrag van door de derde te vergoeden schade, geheel anders dan de optelsom van de posities van juridische en economische eigenaar waartoe het cassatiemiddel in de onderhavige zaak ons probeert te verleiden. Ik meen dus dat, anders dan mogelijk op het eerste gezicht zou kunnen worden gedacht, de analogie met art. 7:419 BW niet pleit voor een aanspraak op schadeloosstelling voor door de juridische eigenaar geleden schade, naast die op vergoeding van de door de economische eigenaar geleden schade.

Na het voorgaande zal duidelijk zijn wat naar mijn inzicht het lot van het eerste onderdeel behoort te zijn. Onder a en onder b is de klacht allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de vergoeding (koopprijs) die [eiser] destijds heeft ontvangen voor de levering van het perceel (met het recht van voortgezet gebruik) een andere is dan de vergoeding van de schade die [eiser] lijdt omdat hij als gevolg van de onteigening het gebruik van het perceel niet kan voortzetten. Het oordeel van de rechtbank zou daarom rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. Bovendien is – zo voert het onderdeel aan onder c – dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, gelet op de door [eiser] ingenomen essentiële stellingen. Hieraan doet niet af de overweging van de rechtbank dat [eiser] niet meer dan een persoonlijk gebruiksrecht heeft, zo betoogt de steller van het middel onder d.

Zoals uit de overwegingen van de rechtbank blijkt, was [eiser] vanaf 1993 alleen nog juridische eigenaar en had hij het perceel in economische eigendom aan Landvision afgestaan. [eiser] kan, gelet op het voorgaande, geen aanspraak maken op schadeloosstelling voor het wegvallen van zijn gebruiksrecht. Terecht maakt de rechtbank in rechtsoverweging 2.68 (laatste volzin) een vergelijking met het geval dat Landvision zelf het gekochte daadwerkelijk conform de nieuwe, gewijzigde bestemming had willen (doen) gebruiken. Dat is een alleszins relevante vergelijking (zie hiervoor onder 3.15). De rechtbank houdt [eiser] in rechtsoverweging 2.69 nog voor dat hij in 1993 de prijs voor de grond heeft ontvangen die hij daar toen voor meende te kunnen bedingen en dat hij voor dat bedrag vervangende grond heeft kunnen kopen. Ik beschouw deze overweging als ten overvloede gegeven. Ze bevat geen beslissend argument. Indien [eiser] aan bijvoorbeeld een zoon of dochter de economische eigendom van de grond zou hebben geschonken en dus geen tegenprestatie zou hebben ontvangen, zou niets anders hebben gegolden dan nu.

Op de onder 3.17 en 3.18 bedoelde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het stelsel van de Onteigeningswet stuiten de klachten van het onderdeel af. Dat geldt ook voor de onder e en daaropvolgend geformuleerde klachten met betrekking tot omrijschade en belastingschade. Ook van die vormen van door hemzelf geleden bijkomende schade – evenzeer veroorzaakt door het eindigen van zijn recht van voortgezet gebruik – kan [eiser] , als louter juridisch eigenaar, geen vergoeding vorderen. Alleen de schade van de economische eigenaar komt in aanmerking.

Het tweede onderdeel betreft voortbouwklachten die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Nu het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, is aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel is ingesteld niet voldaan. Ik bespreek de klachten uit het incidentele cassatiemiddel hierna ten overvloede.

Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 2.10 van het vonnis:21.

‘2.10. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat het tracébesluit in dit geval zozeer te vereenzelvigen is met het werk waarvoor wordt onteigend dat het is aan te merken als plan voor het werk in de zin van artikel 40c Ow en derhalve bij de waardering van het onteigende buiten beschouwing dient te worden gelaten. Anders dan de Staat stelt, acht de rechtbank een tracébesluit ‘vanuit onteigeningsrechtelijk perspectief’ niet zonder meer op één lijn te stellen met een bestemmingsplan. Ook op dit punt sluit de rechtbank zich aan bij hetgeen deskundigen daarover in het advies hebben vermeld. De vraag of aan het tracébesluit een (concreet) plan ten grondslag heeft gelegen, behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen beantwoording, zodat aan het beroep van de Staat op de 9-juli-arresten en het arrest Ballast Nedam/de Staat niet wordt toegekomen.’

Onder 1.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting waar de rechtbank overweegt dat het tracébesluit vanuit onteigeningsrechtelijk perspectief niet zonder meer op één lijn is te stellen met een bestemmingsplan. Het onderdeel betoogt dat een tracébesluit de planologische toestemming voor de realisatie van het werk vormt en dat planologische maatregelen geen verband houden met de feitelijke uitvoering van een bepaald werk, maar juist zijn gericht op het mogelijk maken van de inrichting van diverse gronden overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, ongeacht wie de realisatie ter hand neemt. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het oordeel van de rechtbank niet is te verenigen met het arrest van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:25),22.waarin uw Raad heeft overwogen dat de vraag of een ruimtelijk (bestemmings)plan moet worden weggedacht, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval en dat eliminatie niet in abstracto kan worden voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen.

Het onderdeel vervolgt onder 1.323.met een motiveringsklacht. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank geen afweging op basis van de relevante omstandigheden van het geval heeft gemaakt en dat zij daarmee op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de regel dat de vraag of eliminatie moet plaatsvinden afhangt van de omstandigheden van het geval. De rechtbank baseert haar oordeel immers op een aantal door de deskundigen benoemde bijzondere aspecten van een tracébesluit (geciteerd door de rechtbank in rechtsoverweging 2.8), maar deze aspecten zien allemaal op de aanwending dan wel regulering van planologische bevoegdheden om een autoweg planologisch mogelijk te maken en brengen niet mee dat een tracébesluit als het plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c Ow moet worden beschouwd, aldus het onderdeel.

De eliminatieregel van art. 40c Ow behoort ongetwijfeld tot de meest beruchte onderdelen van het onteigeningsrecht. Niettemin dunkt mij de juiste toepassing van die regel in het onderhavige geval niet moeilijk. Het gaat erom of het Tracébesluit ‘Omlegging A9 Badhoevedorp’ (hiervoor reeds verkort aangeduid als ‘het tracébesluit’) al dan niet behoort te worden geëlimineerd. Het tracébesluit omschrijft als volgt waarop het betrekking heeft:24.

‘Het Tracébesluit omlegging A9 Badhoevedorp heeft betrekking op het in zuidwaartse richting verleggen van de A9, gelegen tussen km 38,20 en km 32,60, de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, het realiseren van een nieuwe aansluiting Badhoevedorp, het aanpassen van de A4 ter hoogte van convergentie- en divergentiepunten met de A9 en tenslotte de onlosmakelijk met de omlegging van de A9 verbonden maatregelen aan het hoofdwegennet en onderliggend wegennet tussen km 38,70 en km 32,60. Het bestaande tracé van de A9 ter hoogte van Badhoevedorp komt na de realisatie van de genoemde werken te vervallen.’

Reeds uit deze omschrijving volgt dat dit overheidsplan wel degelijk behoort te worden geëlimineerd. De inhoud van het onderhavige tracébesluit is klaarblijkelijk door niets anders bepaald dan door een ten tijde van dat besluit reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende. De rechtbank heeft, in navolging van deskundigen, dus geheel terecht geoordeeld dat het tracébesluit te vereenzelvigen is met het (plan voor) het werk, namelijk de omlegging van de Rijksweg A9, alsmede de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, met bijkomende werken, in de gemeente Haarlemmermeer. Ik wijs er in dit verband nog op wat in het onderhavige onteigenings-KB omtrent de verhouding tussen het tracébesluit en het werk waarvoor wordt onteigend, is vermeld, namelijk dat de onderhavige onteigening dient ter uitvoering van het tracébesluit en dat met de planologische inpassing van het werk ten behoeve waarvan onteigening was verzocht, met het tracébesluit een start was gemaakt.25.

Anders dan de steller van het middel lees ik in de overwegingen van de rechtbank niet dat zij is uitgegaan van de opvatting dat tracébesluiten per se stééds behoren te worden geëlimineerd. De rechtbank zegt immers dat het tracébesluit ‘in dit geval’ zozeer is te vereenzelvigen met het werk waarvoor wordt onteigend dat het is aan te merken als plan voor het werk in de zin van art. 40c Ow en daarom bij de waardering van het onteigende buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.104 om in de onderhavige zaak op basis van het liquidatietarief een bedrag van € 32.110, (10 punten x € 3.211,) aan advocaatkosten toe te wijzen. Volgens de klacht onder 2.1 heeft de rechtbank miskend dat de advocaatkosten zien op drie samenhangende zaken. De rechtbank had in alle drie deze zaken in beginsel slechts een derde deel van het thans toegewezen bedrag moeten toewijzen. In ieder geval valt niet in te zien waarom in elk van de drie zaken het toegewezen bedrag moet worden toegekend, nu de proceshandelingen in deze zaken steeds gelijk zijn geweest, aldus het onderdeel.

Het onderdeel ziet er aan voorbij dat het hier niet gaat om de gewone forfaitaire vergoeding van proceskosten op grond van het liquidatietarief, maar om het resultaat van de dubbele redelijkheidstoets, waarbij het liquidatietarief voor de rechtbank slechts als referentie diende (zie onder 3.96 en 3.102 van mijn conclusie in de zaak tussen dezelfde partijen met nummer 16/03077). Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat het de rechtbank daarbij is ontgaan dat het door haar vastgestelde bedrag in drie zaken dient te worden betaald. Integendeel moet ervan worden uitgegaan dat de rechtbank het totaal van de in de drie zaken toegewezen bedragen met de dubbele redelijkheidstoets in overeenstemming achtte. Dit kennelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

De conclusie strekt zowel in het principale als het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G