Het proces-verbaal vermeldt abusievelijk de datum 17 maart 2014. De datum van dit proces-verbaal betreft echter evident 17 maart 2015. Terzijde merk ik op dat het bestreden arrest mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 17 maart 2015.
HR, 13-03-2018, nr. 16/02004
ECLI:NL:HR:2018:326, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
13-03-2018
- Zaaknummer
16/02004
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:326, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 13‑03‑2018; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:192
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2016:852, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
ECLI:NL:PHR:2018:192, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑01‑2018
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:326
Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑12‑2016
- Vindplaatsen
JIN 2018/61 met annotatie van C. van Oort
SR-Updates.nl 2018-0111 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NbSr 2018/175
JIN 2018/61 met annotatie van C. van Oort
Uitspraak 13‑03‑2018
Inhoudsindicatie
Ontucht met 9-jarig meisje, art. 244 Sr. Bij appelschriftuur gedaan verzoek om minderjarige aangeefster als getuige te horen afgewezen o.g.v. gevaar voor gezondheid of welzijn van getuige, art. 288.1.b Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BL9001 en EHRM nr. 54789/00 (Bocos Cuesta) m.b.t. het afzien van het ondervragen van getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat gezondheid of welzijn van getuige door het afleggen van verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht en motiveringsplicht voor rechter. I.h.l.v. deze overwegingen en mede gelet op hetgeen door verdediging aan het verzoek tot het horen van aangeefster als getuige ten grondslag is gelegd, is ’s Hofs oordeel dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat gezondheid of welzijn van minderjarige aangeefster door het afleggen van verklaring "in gevaar wordt gebracht", niet z.m. begrijpelijk. Niet blijkt o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden Hof tot het oordeel is gekomen dat gezondheid of welzijn van aangeefster door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen. De enkele verwijzing naar "de zeer jeugdige leeftijd" is daartoe niet voldoende, mede in aanmerking genomen dat Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van aangeefster indien zij als getuige zou worden gehoord.
Partij(en)
13 maart 2018
Strafkamer
nr. S 16/02004
DAZ/JHO
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 maart 2016, nummer 22/005181-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 mei 2013 tot en met 10 mei 2013 te Spijkenisse met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2004, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , namelijk het: betasten van de borsten en de vagina van [betrokkene 1] en brengen en/of houden van een of meer vinger(s) in de vagina en/of tussen de schaamlippen van [betrokkene 1] ."
2.3.1.
Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een - tijdig ingediende - appelschriftuur van 12 december 2014, die onder meer inhoudt:
"Onderzoekswensen
17. De verdediging verzoekt om [betrokkene 1] alsnog te horen. De verdediging acht het in het belang van [verdachte] om [betrokkene 1] te confronteren met de door haar zelf afgelegde innerlijk tegenstrijdige verklaringen. Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te confronteren met de verklaringen van [betrokkene 2] . Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te bevragen omtrent de personen met wie zij over vermeend seksueel misbruik heeft gesproken. Dit om te onderzoeken of sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Onvoldoende is gebleken dat het horen van [betrokkene 1] schadelijk voor [betrokkene 1] zou zijn."
2.3.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomst de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Verzoek 1, horen [betrokkene 1]
Namens cliënt is verzocht om [betrokkene 1] te horen als getuige.
Primair wenst de verdediging [betrokkene 1] te horen omtrent de verschillende tegenstrijdigheden in haar eigen verklaringen ten opzichte van de verklaringen van de overige getuigen.
Subsidiair wenst de verdediging dat [betrokkene 1] in een studio wordt gehoord en dat de verdediging vragen kan stellen omtrent de tegenstrijdigheden via het studioverhoor.
Het belang om [betrokkene 1] te horen zit er enerzijds in dat ten tijde van het studio verhoor nog niet alle verklaringen beschikbaar waren en daarmee ook niet alle tegenstrijdigheden bekend waren voor de verdediging.
De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] dan ook niet, althans onvoldoende, kunnen toetsen.
De tegenstrijdigheden zijn in tegenstelling tot wat de AG stelt, wel van belang voor een wettige en overtuigende bewezenverklaring en daarmee voor art. 350 Sv.
De tegenstrijdigheden hebben betrekking op:
- Het dulden van het misbruik (niet terug naar moeder, duivel, slaan);
- De red(d)en om te stoppen (moe, gezegd niet willen);
- De volgorde van handelingen (voelen-penetreren of andersom);
- De plaats in de woning (kamer [betrokkene 3] - Woonkamer);
- Slachtofferverklaring met nieuwe informatie (aftrekken);
De verdediging realiseert zich het belang van [betrokkene 1] , maar ook het zwaarwegende belang van cliënt. De ernst van de verdenking, en de onvoldoende overige mogelijkheden om de verklaring van [betrokkene 1] anders te toetsen, maakt dat het belang van cliënt het toelaat om [betrokkene 1] te horen, al dan niet in een studio."
2.3.3.
Het Hof heeft het verzoek ter terechtzitting van 17 maart 2015 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
"Het hof wijst het verzoek tot het horen van de minderjarige [betrokkene 1] als getuige af, nu - gelet op haar zeer jeugdige leeftijd - het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dat gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar te kunnen ondervragen."
2.4.
Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.
De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), NJ 2006/239, rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509).
2.5.
In het licht van het hiervoor overwogene en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring "in gevaar wordt gebracht", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid of het welzijn van [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "de zeer jeugdige leeftijd" is daartoe niet voldoende, mede in aanmerking genomen dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 1] indien zij als getuige zou worden gehoord.
2.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018.
Conclusie 23‑01‑2018
Inhoudsindicatie
Ontucht met 9-jarig meisje, art. 244 Sr. Bij appelschriftuur gedaan verzoek om minderjarige aangeefster als getuige te horen afgewezen o.g.v. gevaar voor gezondheid of welzijn van getuige, art. 288.1.b Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BL9001 en EHRM nr. 54789/00 (Bocos Cuesta) m.b.t. het afzien van het ondervragen van getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat gezondheid of welzijn van getuige door het afleggen van verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht en motiveringsplicht voor rechter. I.h.l.v. deze overwegingen en mede gelet op hetgeen door verdediging aan het verzoek tot het horen van aangeefster als getuige ten grondslag is gelegd, is ’s Hofs oordeel dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat gezondheid of welzijn van minderjarige aangeefster door het afleggen van verklaring "in gevaar wordt gebracht", niet z.m. begrijpelijk. Niet blijkt o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden Hof tot het oordeel is gekomen dat gezondheid of welzijn van aangeefster door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen. De enkele verwijzing naar "de zeer jeugdige leeftijd" is daartoe niet voldoende, mede in aanmerking genomen dat Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van aangeefster indien zij als getuige zou worden gehoord.
Nr. 16/02004 Zitting: 23 januari 2018 (bij vervroeging) | Mr. D.J.C. Aben Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 29 maart 2016 de verdachte veroordeeld ter zake van ‘met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ tot een gevangenisstraf van 810 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Aan het voorwaardelijk strafdeel heeft het hof een proeftijd van drie jaren verbonden en de bijzondere voorwaarden als in het arrest genoemd. Voorts heeft het hof een schadevergoeding en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als in het arrest omschreven.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt op tegen ’s hofs afwijzing van het door verdachtes raadsman ter terechtzitting gedane verzoek om het minderjarige slachtoffer als getuige te (doen) ondervragen.
4. Het in het middel bedoelde verzoek is bij appelschriftuur d.d. 12 december 2014 (voor zover relevant) als volgt verwoord:
“17. De verdediging verzoekt om [betrokkene 1] alsnog te horen. De verdediging acht het in het belang van [verdachte] om [betrokkene 1] te confronteren met de door haar zelf afgelegde innerlijk tegenstrijdige verklaringen. Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te confronteren met de verklaringen van [betrokkene 2] . Ook is het in het belang van de verdediging om [betrokkene 1] te bevragen omtrent de personen met wie zij over vermeend seksueel misbruik heeft gesproken. Dit om te onderzoeken of sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Onvoldoende is gebleken dat het horen van [betrokkene 1] schadelijk voor [betrokkene 1] zou zijn.
18. Tevens acht de verdediging het van belang dat een nieuw aan te stellen deskundige zich uitlaat over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] .”
5. Niet blijkt dat het openbaar ministerie aan dit verzoek gevolg heeft gegeven. Ter terechtzitting van 17 maart 20151.heeft de verdediging het verzoek herhaald en nader toegelicht:2.
“Verzoek 1, horen [betrokkene 1]
Namens cliënt is verzocht om [betrokkene 1] te horen als getuige.
Primair wenst de verdediging [betrokkene 1] te horen omtrent de verschillende tegenstrijdigheden in haar eigen verklaringen ten opzichte van de verklaringen van de overige getuigen.
Subsidiair wenst de verdediging dat [betrokkene 1] in een studio wordt gehoord en dat de verdediging vragen kan stellen omtrent de tegenstrijdigheden via het studioverhoor.
Het belang om [betrokkene 1] te horen zit er enerzijds in dat ten tijde van het studio verhoor nog niet alle verklaringen beschikbaar waren en daarmee ook niet alle tegenstrijdigheden bekend waren voor de verdediging.
De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] dan ook niet, althans onvoldoende, kunnen toetsen.
De tegenstrijdigheden zijn in tegenstelling tot wat de AG stelt, wel van belang voor een wettige en overtuigende bewezenverklaring en daarmee voor art. 350 Sv.
De tegenstrijdigheden hebben betrekking op:
- Het dulden van het misbruik (niet terug naar moeder, duivel, slaan);
- De red(d)en om te stoppen (moe, gezegd niet willen);
- De volgorde van handelingen (voelen-penetreren of andersom);
- De plaats in de woning (kamer [betrokkene 3] – Woonkamer);
- Slachtofferverklaring met nieuwe informatie (aftrekken);
De verdediging realiseert zich het belang van [betrokkene 1] , maar ook het zwaarwegende belang van cliënt. De ernst van de verdenking, en de onvoldoende overige mogelijkheden om de verklaring van [betrokkene 1] anders te toetsen, maakt dat het belang van cliënt het toelaat om [betrokkene 1] te horen, al dan niet in een studio.”
6. Omtrent ’s hofs beslissing op dit verzoek houdt het proces-verbaal van de terechtzitting het volgende in (dikgedrukt in het origineel):
“Het hof wijst het verzoek tot het horen van de minderjarige [betrokkene 1] als getuige af, nu – gelet op haar zeer jeugdige leeftijd – het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dat gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar te kunnen ondervragen.”
7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van die getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.3.De rechter dient bij zijn oordeelsvorming hierover het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijke proces te betrekken. Daaruit volgt dat hij zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige moet motiveren aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden.4.Bij de invulling van die motiveringseis kan bijvoorbeeld het oordeel van een deskundige een rol spelen.5.De in cassatie te toetsen begrijpelijkheid van de motivering hangt mede af van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd.6.
8. Blijkens de toelichting op het middel wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de motivering van ‘s hofs afwijzende beslissing, op de grond dat het hof als reden voor die afwijzing slechts de (zeer) jeugdige leeftijd van de getuige heeft opgevoerd. Bovendien heeft de leeftijd van de getuige, te weten elf jaar, niet te gelden als “een zeer jeugdige leeftijd”, aldus het middel.
9. De motivering van ‘s hofs afwijzende beslissing schiet mijns inziens inderdaad tekort. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar worden gebracht, noch waarom het voorkomen van dit gevaar dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De algemene notie dat een verhoor door de ‘zeer jeugdige leeftijd’ van de getuige haar gezondheid of welzijn in gevaar brengt en dat het voorkomen van dat gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdediging, is daartoe niet voldoende. Hieraan doet niet af dat het hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige (in de vorm van een deskundigenonderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige7.), nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.8.Op het subsidiaire verzoek van de verdediging tot een studioverhoor heeft het hof überhaupt geen beslissing genomen, noch wordt duidelijk waarom (ook) zo’n verhoor op gezondheidsbezwaren zou stuiten.
10. Het eerste middel slaagt.
11. Het tweede middel klaagt over een tegenstrijdigheid tussen enerzijds (de motivering van) de verwerping van het verweer dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige (ingevolge art. 6 EVRM) niet tot het bewijs kan worden gebezigd, en anderzijds (de motivering van) de verwerping van het verweer dat niet is voldaan aan het bewijsminimum.
12. Het hof heeft ten aanzien van de in het middel bedoelde verweren het volgende overwogen:
“(…)
De raadsman heeft vrijspraak bepleit van de verdachte van het hem onder 1 ten laste gelegde op grond van het feit dat niet aan het bewijsminimum is voldaan. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
- de verdediging heeft [betrokkene 1] (hierna: het slachtoffer) niet kunnen horen. Hoewel hierom zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitdrukkelijk is gevraagd, is dit steeds afgewezen. Op basis van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Nederlandse rechtspraak kan een verklaring van een getuige niet worden gebruikt, indien die verklaring van doorslaggevende/beslissende betekenis is voor het bewijs van het ten laste gelegde en de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad om de getuige te horen.
- De enkele verklaring van het slachtoffer is onvoldoende. Deze verklaring vindt geen steun in de verklaring van haar moeder [betrokkene 4] en haar buurjongen [betrokkene 3] . Zij kunnen immers niets uit eigen wetenschap verklaren omtrent hetgeen in de woning van de verdachte is gebeurd. Voorts is niet te achterhalen wat [betrokkene 4] van haar dochter heeft begrepen, nu het proces-verbaal van het zogenoemde informatieve gesprek niet in het dossier aanwezig is en de wijze van openbaring (disclosure) door het meisje daardoor buiten het zicht is komen te liggen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het verzoek van de verdediging tot het horen van het minderjarige slachtoffer is ter terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 afgewezen op gronden zoals in het proces-verbaal van die zitting weergegeven. Het hof heeft het verzoek van de verdediging om een nieuwe deskundige te benoemen toegewezen, opdat deze zich een oordeel kon vormen omtrent de betrouwbaarheid van de door het slachtoffer afgelegde verklaring en teneinde aldus voldoende compensatie te bieden voor het feit dat het slachtoffer niet opnieuw werd verhoord en door de verdediging niet kon worden ondervraagd.
Uit het rapport van de deskundige, drs. J. van der Sleen, d.d. 14 december 2015 komt — zakelijk weergegeven — het volgende naar voren:
- In het dossier is geen ondersteuning, te vinden voor de mogelijkheid dat de verklaring van het slachtoffer ontstaan is door bewuste beïnvloeding.
- De "disclosure" lijkt spontaan te hebben plaatsgevonden. Ook andere mogelijkheden met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de verklaring, zoals het verzinnen van gebeurtenissen of het aanwijzen van de foute dader, vinden naar het oordeel van de deskundige geen ondersteuning in het dossier.
- Er zijn geen problemen met de volledigheid en consistentie van de verklaring van het slachtoffer.
- Er is in het dossier geen ondersteuning te vinden voor alternatieve scenario's voor de ontstaansgeschiedenis van de verklaring van het slachtoffer.
Voorts neemt het hof in aanmerking het rapport van dr. G. Wolters d.d. 18 maart 2014, waaruit - zakelijk weergegeven - het volgende naar voren komt:
- De verklaringen van het slachtoffer in het studioverhoor zijn duidelijk en gedetailleerd. De onthulling van het misbruik was spontaan en er zijn geen aanwijzingen dat haar verklaringen daarover zijn gestuurd of beïnvloed. De deskundige ziet ook geen enkele aanleiding voor een mogelijk valse verklaring. De verklaringen van het slachtoffer zijn consistent ten opzichte van de verklaringen van haar moeder bij de aangifte. De deskundige concludeert daarom dat de verklaringen afgelegd door het- slachtoffer in hoge mate betrouwbaar zijn.
- Diverse elementen in de verklaringen van het slachtoffer worden bevestigd door andere getuigen; hun verklaringen ondersteunen de betrouwbaarheid ervan.
Naar het oordeel van het hof wordt de verdediging door de bevindingen in bovengenoemde rapporten voldoende gecompenseerd voor het feit dat het slachtoffer niet opnieuw is gehoord en derhalve niet kon worden ondervraagd door de verdediging.
Voorts is naar het oordeel van het hof voldaan aan het bewijsminimum, nu de verklaring van het slachtoffer wordt ondersteund door de verklaring van haar moeder.
Die verklaring heeft het hof voor het bewijs gebruikt, nu deze niet alleen berust op informatie van het slachtoffer. De moeder verklaart immers ook uit eigen waarneming over de "disclosure", zodat dit bewijsmiddel in zoverre een andere bron heeft dan het slachtoffer. Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2016 erkend dat hij het slachtoffer kent en heeft de getuige [betrokkene 3] verklaard dat het slachtoffer bij de verdachte zou gaan logeren en dat hij haar die bewuste dag op verzoek van haar moeder naar de woning van de verdachte heeft gebracht alwaar hij haar bij de voordeur, die door de verdachte werd geopend, heeft afgeleverd.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar en zal het deze voor het bewijs bezigen. Relevant steunbewijs is in voldoende mate aanwezig.”
13. Bij de beoordeling of een beperking van het ondervragingsrecht niettegenstaande het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM oplevert, is het volgende beslissingsmodel (‘driestappenplan’) leidend:
(i) was er een goede reden voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting;
(ii) vormt de verklaring van de niet-ondervraagde getuige het enige of beslissende bewijsmateriaal? en, zo ja:
(iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?9.
14. Ten aanzien van het verweer inzake het gebruik van de verklaring van de niet door de verdediging gehoorde getuige gaat het middel, onder verwijzing naar bovengenoemd driestappenplan, uit van de veronderstelling dat het hof slechts in het geval dat die verklaring ‘het enige of beslissende bewijsmateriaal’ vormt, toekomt aan de vraag of compenserende factoren noodzakelijk zijn. “Immers, de vraag of er compensatie moet worden geboden door het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid is pas aan de orde indien er voldoende steunbewijs ontbreekt,” aldus poneert het middel. Aangezien het hof in die compenserende factor heeft voorzien, ligt in ‘s hofs overweging besloten dat steunbewijs ontbreekt, aldus wederom het middel. ‘s Hofs vaststelling ten aanzien van het bewijsminimumverweer dat steunbewijs niettemin aanwezig is, is volgens de steller van het middel daarmee inconsistent.
15. Ik kan de steller van het middel in deze redenering niet volgen. In EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, heeft het Europese Hof overwogen dat hoewel bovengenoemde driestappentoets dient te worden uitgevoerd zoals neergelegd in het Al-Khawaja-arrest, het gelet op de onderlinge samenhang van de stappen in voorkomende gevallen wenselijker kan zijn een andere volgorde te hanteren.10.Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangenomen is van een dwingende volgorde van het driestappenplan dan ook geen sprake. Alleen al om die reden kan uit ’s hofs oordeel over de noodzaak van compensatie niet worden afgeleid dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige het enige of beslissende bewijsmateriaal tegen de verdachte belichaamt. ’s Hofs verwerping van het verweer dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige (ingevolge art. 6 EVRM) niet tot het bewijs kan worden gebezigd enerzijds en zijn verwerping van het verweer dat niet is voldaan aan het bewijsminimum anderzijds zijn in zoverre dan ook niet tegenstrijdig.
16. Het tweede middel faalt.
17. Het derde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring in strijd met art. 342, tweede lid, Sv uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] , zodat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.
18. In de aanvulling op het verkorte arrest zijn vier bewijsmiddelen opgenomen:
“1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2016 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik ken [betrokkene 1] .
2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 28 augustus 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. P17K0-2013187317-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 6 e.v.):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 4] , die aangifte deed namens de benadeelde [betrokkene 1] :
- Waar komt u aangifte van doen?
Van mijn dochtertje, dat zij seksueel misbruikt is. Mijn dochtertje heet [betrokkene 1] , zij is 9 jaar oud.
- Hoe kwam u het te weten dat er op seksueel gebied iets met [betrokkene 1] is gebeurd?
Zij is toen bij die man, [verdachte] , in de [a-straat 1] te Spijkenisse wezen logeren. Ik denk dat dat rond 4 mei (het hof begrijpt: in 2013) is geweest.
- Dus begin mei is [betrokkene 1] daar wezen logeren. Hoe lang is zij gebleven?
Een nacht. Een buurjongen [betrokkene 3] heeft haar gebracht.
- Weet u nog wanneer [betrokkene 1] het u heeft verteld?
Dat was op dezelfde dag dat ik naar de politie heb gebeld.
- Dat was op 20 juni 2013. Hoe is dat toen gegaan?
Het was 's ochtends. [betrokkene 1] kwam beneden en ze ging tegenover mij zitten op de bank. Ik zag dat ze spontaan begon te huilen, hysterisch te huilen. Ik vroeg wat er aan de hand was. Ik hoorde dat zij zei: "Mama er is wat gebeurd, maar ik durf het niet te zeggen. Want ik ben bang dat jij en mijn broer boos worden."
Ik zei toen: "Waarom moeten wij dan boos worden?" Ik heb haar toen gerust moeten stellen.
Ze zei toen dat er iets bij [verdachte] was gebeurd.
Ze zei: " [verdachte] wilde mij reinigen, want dat heeft hij bij [betrokkene 5] ook gedaan."
" [verdachte] heeft gezegd dat er boze geesten in mij zaten." en "Als ik jou niet reinig mag je niet terug naar mama."
- Zei ze nog meer?
Ze zei: "Daarom heb ik het voor jou gedaan."
Ik vroeg toen: "Wat heb je voor mij gedaan?"
Toen zei ze: "Ja, hij heeft mij ontmaagd."
Ik vroeg nog: "Weet je wat dat is?"
Ze zei: "Ja, mama dat weet ik." "Hoe een man en een vrouw kindjes maken.". Ze noemt een mannelijk geslachtsdeel pipi.
[betrokkene 1] heeft ook verteld: "Hij heeft met zijn pipi tussen mijn benen gezeten."
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2013 van de politie eenheid Rotterdam met nr. PL17K0- 2013187317-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 18-41):
als de op 24 september 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] als getuige in een studio:
N = [betrokkene 1] V = Verhoorder
N: ik mocht eens een keer bij [verdachte] logeren. Hij zei: ja, je moet met mij doen, ander mag je nooit meer je moeder zien. Nou, toen had ik dat gedaan.
V: Hoe vaak is dat gebeurd wat hij met jou gedaan heeft?
N: Eén keer.
V: En waar was dat dat het gebeurd is?
N: In zijn huis.
V: In de ochtend of in de middag of in de avond?
N: In de avond.
V: Op welke plekken is dat aanraken dan?
N: Bovenkant mij (wijst met hand bovenlichaam aan).
V: Hoe heb je dat laten weten dat je dat niet wilde?
N: Omdat ik zei: ik wil dit eigenlijk niet.
V: En dat aan je borsten zitten, hoe ging dat dan?
N: Z'n hand op m'n borsten. Hij raakte het gewoon aan. Omdat hij zei dat er een duivel in mij zat en toen wou hij mij gaan reinigen. Het was nog in dit jaar.
Ik moest gaan liggen op een bed en toen mocht ik niks doen.
V: Hoe weet je dat je niks mocht doen? Omdat hij dat tegen mij zei.
V: En wat bedoel je dan met: je moet het met mij doen?
N: Net als een vrouw zwanger worden.
V: Want hoe wordt een vrouw zwanger?
N: Als je pipi erin gaat.
V: En waar gaat de pipi in dan?
N: In de meisjesgedeelte.
V: En waar zit jouw meisjesgedeelte?
N: Onder bij m'n benen.
V: En wat kan je met je meisjesgedeelte?
N: Plassen.
V: En jij zegt dat met mij doen dat betekent dat hij met z'n pipi in meisje gaat waar je zeg maar mee kunt plassen?
N : Ja.
V: En wat is een pipi?
N: Een eh van een jongen waar hij ook mee kan plassen.
V: Je vertelt mij dat hij jou betast heeft hè?
N: Ja.
V: Hij heeft jou gedreigd: je moet het met mij doen, anders mag je niet naar je moeder.
(knikt ja).
V: Hoe wist jij dat hij dit bedoelde? Dat hij dat met jou wilde doen?
N: Toen zei ik: hoe bedoel je dat? Toen zei hij: hoe vrouwen zwanger worden.
V: Hoe kan hij dan bij je liggen?
N: Gewoon achter me.
V: Lig je dan op. je zij of lig je dan op je rug?
N: Op m'n zij.
V: En dan?
N: En toen ging die met z'n pipi in mij.
V: En hij ligt dan achter jou?
N : Ja.
V: Waar voelde jij dan zijn pipi?
N: Aan de voorkant.
V: En toen zijn pipi bij jou ging, hoe waren jullie kleren toen?
N: Mijn broek was een beetje omlaag.
V: En wat had je onder dat broekje aan?
N: Een onderbroek.
V: En wat heb je met die onderbroek gedaan?
N: Ook een stukje naar beneden.
V: Alleen voor mij is nog niet helemaal duidelijk hoe het dan met zijn pipi is gegaan.
N: Hij is erin gegaan.
V: En hoe weet je dan hoe hij erin gegaan is?
N: Omdat ik dat zelf heb gevoeld.
V: En wat voelde je daar dan?
N: Voelde ik dat er wat in zat.
V: En waar precies?
N: Van waar de meisje mee plassen.
V: En dat meisjesgedeelte bij jou dat je z'n pipi voelde, was het dan aan de voorkant of aan de onderkant of aan de achterkant? Of was het erop? Of anders?
N: Wat bedoelt u daarmee?
V: Nou, als je je meisjesgedeelte. Nou, je kan erop, maar je kan hè, je kan aan de voorkant zitten of aan de onderkant of aan de achterkant.
N: Aan de onderkant.
V:. En toen hij dan met zijn pipi dan in jou zat, wat zei jij toen?
N: Toen zei ik: niet, niet doen, want ik wil naar huis.
4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 3 december 2013 van de politie eenheid Rotterdam met nr. PL17K0- 2013187317-13.. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 59 e.v.):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :
V: wat de politie vraagt/opmerkt A: wat de getuige antwoordt/opmerkt
A: Ze zei dat ze bezeten was, dat had die [verdachte] haar wijs gemaakt. [verdachte] heeft haar gepenetreerd en toen was zij gereinigd. Dat vertelde [betrokkene 1] mij.
V: Weet je nog wanneer het was.
A: Niet exact meer, maar net voor de vakantie of net in de vakantie.
V: En wat kan jij over die dag vertellen dat het gebeurde?
A: Ze zou daar logeren en die moeder vroeg aan mij of ik haar die dag daar wilde brengen. En dat heb ik toen ook gedaan. Ik bracht [betrokkene 1] tot aan de voordeur bij [verdachte] .
[verdachte] deed de deur open. Ik ben helemaal mee naar de vierde verdieping gelopen om [betrokkene 1] daar voor de deur af te geven.
Nadere bewijsoverweging
Op grond van in het bijzonder de door [betrokkene 1] tijdens het studioverhoor afgelegde verklaring acht het hof bewezen dat onder meer penetratie in de vagina heeft plaatsgevonden en dat verdachte degene is die dit heeft gedaan.
De verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte dit heeft gedaan met zijn "pipi" (hof: penis) is gebaseerd op wat zij heeft - gevoeld. Zij heeft verdachtes "pipi" niet gezien.
Gelet op de jonge leeftijd van [betrokkene 1] ten tijde van het studioverhoor en het feit dat zij tijdens het studioverhoor noch heeft verklaard dat de verdachte zijn kleding heeft uitgedaan noch dat hij haar benen heeft verplaatst terwijl zij op haar zij lag en de verdachte achter haar lag, acht het hof bewezen dat de verdachte de door [betrokkene 1] benoemde handelingen heeft gepleegd met zijn vinger(s). Het hof acht het op grond daarvan bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de handelingen zoals bewezen verklaard.”
19. Ingevolge art. 342, tweede lid, Sv mag de bewezenverklaring niet op de verklaring(en) van slechts één getuige berusten; er dient een bewijsmiddel uit andere bron aanwezig te zijn die de verklaring van de alleenstaande getuige in voldoende mate ondersteunt. Deze bewijsminimumregel geldt slechts voor de gehele bewezenverklaring; onderdelen mogen wel op één enkele getuigenverklaring berusten. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de beoordeling in cassatie is mede van belang of de rechter zijn oordeel op dit punt nader heeft gemotiveerd.
20. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan voorts worden opgemaakt dat inzake beschuldigingen van seksueel misbruik niet zonder meer is vereist dat het begaan van dit misbruik op zichzelf steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar dat de bewijsvoering toereikend kan zijn wanneer de verklaring van de aangeefster op significante onderdelen bevestiging vindt in bewijsmiddelen uit andere bron dan de aangeefster. Tussen de alleenstaande verklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal mag dan geen sprake zijn van een te ver verwijderd verband.11.
21. De steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, de verklaring van de getuige [betrokkene 4] (de moeder van [betrokkene 1] ) tot het bewijs heeft gebezigd. Het tijdsverloop tussen die verklaring op 20 juni 2013 en het bewezenverklaarde feit op 4 mei 2013 ligt volgens de toelichting op het middel te ver uit elkaar om de vraag te kunnen beantwoorden of haar waarneming van emoties van de zijde van de [betrokkene 1] voldoende steun oplevert voor haar verklaring. Voorts kan uit de verklaringen van de verdachte, de getuige [betrokkene 4] en de getuige [betrokkene 3] slechts volgen dat [betrokkene 1] bij de verdachte heeft gelogeerd, hetgeen onvoldoende steun biedt aan de verklaring van [betrokkene 1] over het misbruik, aldus het middel.
22. Ik wil de steller van het middel toegeven dat in het licht van de ‘unus testis’-regel bij mij enige aarzelingen opkomen over de draagkracht van de bewijsconstructie. Ik loop de relevante onderdelen langs, en verbind daaraan vervolgens mijn conclusie.
23. De getuige [betrokkene 4] (moeder) heeft op de dag (20 juni 2013) dat ze van haar dochter vernam van seksueel misbruik daarvan melding gemaakt bij de politie. [betrokkene 4] deed in haar aangifte vervolgens verslag van haar zelfstandige waarneming van de wijze waarop [betrokkene 1] jegens haar mededelingen had gedaan over seksueel misbruik door de verdachte, en van haar zelfstandige waarneming van de emoties van [betrokkene 1] waarmee die mededelingen gepaard gingen. Niet doorslaggevend acht ik dat een periode van zes weken is gelegen tussen deze mededelingen van [betrokkene 1] en het misbruik dat daarvan het onderwerp was.
24. [betrokkene 4] (moeder) en [betrokkene 3] (buurjongen) verklaren volgens de bewijsmiddelen beiden uit eigen wetenschap over een logeerpartijtje van de (toen negenjarige) [betrokkene 1] bij de (toen achtenveertigjarige) verdachte. Doorslaggevend bewijs vormt die omstandigheid uiteraard bij lange na niet, maar het betekent in elk geval wel dat er zich een bijzondere gelegenheid heeft voorgedaan waarbinnen het aangegeven delict ongestoord kon plaatsvinden.
25. De combinatie van deze twee gevallen van bijkomend bewijsmateriaal uit andere bron dan de verklaring van [betrokkene 1] , acht ik al met al toereikend voor de door art. 342, tweede lid, Sv verlangde ondersteuning van de verklaring van [betrokkene 1] .
26. Ook het derde middel faalt.
27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
28. Het tweede en het derde middel falen. Het eerste middel slaagt.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
n.d.
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 23‑01‑2018
Het proces-verbaal van die terechtzitting vermeldt: “De raadsman krijgt de gelegenheid zijn onderzoekswensen nader te onderbouwen en voert het woord overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. De raadsman voegt hieraan toe dat het wellicht ook mogelijk is om de getuige door middel van een studioverhoor te doen ondervragen aan de hand van tevoren door de verdediging geformuleerde schriftelijke vragen.”
Dat dit artikel ook betrekking heeft op een verzoek tot het horen van de minderjarige getuige (in een zedenzaak), blijkt onder andere uit HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:BL9001, r.o. 3.3.1: “Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen (vgl. HR 17 november 2009, LJN BI3847, NJ 2010, 191).”
Zie HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:BL9001, r.o. 3.3.2.
Zie HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0052, r.o. 3.3. De weigering om een getuige op te roepen op grond van art. 288, eerste lid onder b, Sv is een beslissing die de rechter autonoom neemt; hij is niet verplicht een deskundige in te schakelen. Dit kan echter wel zinvol zijn, aangezien de rechter zijn afwijzing moet motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden van het geval.
Zie: HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.76 (overzichtsarrest oproepen/horen van door de verdediging opgegeven getuigen): “Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.” In HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219 (overzichtsarrest m.b.t. motivering oproepen/ horen van getuigen in het licht van rechtspraak van het EHRM), wordt dit criterium herhaald in r.o. 3.8.2. Noch art. 6 EVRM, noch de rechtspraak van het ERHM verzet zich tegen de aan de verdediging te stellen eis een verzoek tot het horen van een getuige deugdelijk te onderbouwen, aldus uw Raad in r.o. 3.6 van dit arrest.
Zie het proces-verbaal terechtzitting d.d. 17 maart 2015 (vetgedrukt in het origineel): “Het hof wijst het verzoek van de verdediging om een nieuwe deskundige te benoemen toe, opdat deze zich een oordeel kan vormen omtrent de betrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring. (…)”
Zie (wederom) HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:BL9001, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:BY0052. Zie ook EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), ECLI:CE:ECHR:2005:1110JUD005478900, LJN AU9997, NJ 2006/239, r.o. (69 en) 72: “As regards the reason given by the domestic courts for dismissing the applicant's request to hear the victims, namely that the applicant's interests in hearing them were outweighed by the interests of the four still very young children in not being forced to relive a possibly very traumatic experience, the Court has found no indication in the case file that this reason was based on any concrete evidence such as, for instance, an expert opinion.” Het ERHM benadrukt dat het hof bij de motivering van een dergelijk afwijzende oordeel blijk moet geven van de concrete omstandigheden van het geval die maken dat het belang van de getuige zwaarder zou moeten wegen dan dat van de verdachte om die getuige te horen.
Zie EHRM 15 december 2011, Appl. nr. 26766/05 en Appl. nr. 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. Schalken en Alkemade, Al Khawaja v. Verenigd Koninkrijk, § 152.
Zie EHRM 15 december 2015, Appl. nr. 9154/10, NJ 2017/294, m.nt. Myjer, Schatschaschwili v. Duitsland, § 110 e.v. Volgens het EHRM kunnen compenserende factoren ook een rol spelen in gevallen waarin een dergelijke tot het bewijs gebezigde verklaring niet ‘sole or decisive’ bewijsmateriaal is, dus ook in het geval een dergelijke verklaring niet het enige bewijsmiddel betreft kunnen compenserende factoren benodigd zijn. Van een dwingende volgorde van het ‘driestappenplan’ is hoe dan ook geen sprake.
Zie: HR 26 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2094 en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515 . Zie ook CAG Vegter voorafgaand aan HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3052.
Beroepschrift 21‑12‑2016
CASSATIESCHRIFTUUR
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
(strafzaken)
Inzake : [rekwirant] / OMIC
Onze ref. : KIZ.16.057
Cliënt : [rekwirant], geb. [geboortedatum]-1964
Parketnr. : 10.711117.13
Rolnr. : 22.005181.14
Griffienr HR : S 16/02004
raadsman : B. Kizilocak
Per telefax : 070 ‑ 361 74 84
en in vijfvoud per gewone post
Rotterdam, 21 december 2016
Geeft eerbiedig te kennen:
[rekwirant], thans wonende te [postcode] [woonplaats], aan [adres];
dat rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Den Haag, uitgesproken op 29 maart 2016 de volgende middelen van cassatie voordraagt:
Middel I
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 287, 288 & 415 Sv geschonden. Het hof heeft het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen oproepen afgewezen, omdat het gegronde vermoeden zou bestaan dat de gezondheid of welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gevaar zou worden gebracht, terwijl dit vermoeden niet is gebaseerd op concrete omstandigheden om welke reden de afwijzing niet begrijpelijk is gemotiveerd.1.
Toelichting
Bij appelschriftuur is [betrokkene 1] als getuige opgegeven. Ter zitting van 17 maart 20152. is gepersisteerd bij dit verzoek3.. Dit verzoek is afgewezen. Het hof heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:
‘Het hof wijst het verzoek tot het horen van de minderjarige [betrokkene 1] als getuige af, nu — gelet op haar zeer jeugdige leeftijd — het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dat gevaar zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om haar te kunnen ondervragen.’
Deze motivering is niet begrijpelijk. Ingevolge vaste jurisprudentie van uw college dient het vermoeden dat de gezondheid of welzijn van de minderjarige in het gedrang zou komen, moeten berusten op concrete omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige.4. Die concrete omstandigheden blijken niet uit de motivering van het hof5.. De leeftijd van de getuige is als zodanig ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat door het afleggen van een verklaring haar gezondheid of welzijn in gevaar wordt gebracht. Bovendien spreekt het hof over een zeer jeugdige leeftijd, terwijl dat naar de mening van de verdediging niet valt te rijmen met de daadwerkelijke leeftijd van [betrokkene 1] ten tijde van de afwijzing. Zij was toen immers elf jaar oud. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom een elfjarige niet als getuige zou kunnen worden gehoord.
Middel II
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen, 342, 350 & 415 Sv en art. 6 EVRM geschonden. Het hof heeft zowel het verweer dat het voor het bewijs bezigen van de verklaring van de niet ondervraagde getuige in strijd is met art. 6 EVRM als het verweer dat niet is voldaan aan het bewijsminimum verworpen. Maar de motiveringen zijn onderling tegenstrijdig, omdat motivering van de verwerping van het beroep op art. 6 EVRM impliceert dat niet is voldaan aan het bewijsminimum, zodat de motiveringen niet begrijpelijk zijn, althans getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
Toelichting
De raadsman heeft aangevoerd dat het gebruik van de verklaring van [betrokkene 1] in strijd is met art. 6 EVRM en dat niet is voldaan aan het bewijsminimum nu de verklaring van [betrokkene 1] niet voldoende steun vindt in ander bewijs6.. Beide verweren zijn verworpen.
De verwerping is onder meer als volgt gemotiveerd:
- —
‘Het hof heeft het verzoek van de verdediging om een nieuwe deskundige te benoemen toegewezen, opdat deze zich een oordeel kon vormen omtrent de betrouwbaarheid van de door het slachtoffer afgelegde verklaring en teneinde aldus voldoende compensatie te bieden voor het feit dat het slachtoffer niet opnieuw werd verhoord en door de verdediging niet kon worden ondervraagd.’
- —
‘Naar het oordeel van het hof wordt de verdediging door de bevindingen in bovengenoemde rapporten voldoende gecompenseerd voor het feit dat het slachtoffer niet opnieuw is gehoord en derhalve niet kon worden ondervraagd door de verdediging.’
- —
‘Voorts is naar het oordeel van het hof voldaan aan het bewijsminimum, nu de verklaring van het slachtoffer wordt ondersteund door de verklaring van haar moeder’
De verdediging weet dat de vraag of er voldoende steunbewijs is in het licht van art. 6 EVRM en of er is voldaan aan het bewijsminimum aparte leerstukken zijn, maar ziet geen concreet wezenlijk andere invulling van beide criteria7.. Dat is het uitgangspunt van het middel.
In reactie op het verweer dat het gebruik van de verklaring van [betrokkene 1] in strijd is met art. 6 EVRM, overweegt het hof dat een deskundige is benoemd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] teneinde voldoende compensatie te bieden. Maar die reactie is tegenstrijdig met de stelling dat er voldoende steunbewijs is in de vorm van de verklaring van de moeder. Immers, de vraag of er compensatie moet worden geboden door het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid is pas aan de orde indien er voldoende steunbewijs ontbreekt8.. Kennelijk meende het hof dat compensatie geboden diende te worden, omdat voldoende steun voor de verklaring van de niet ondervraagde getuige ontbrak hetgeen ertoe leidt motivering onderling tegenstrijdig is, althans de motivering van de afwijzing van het beroep op art. 6 EVRM getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
Middel III
Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 244 Sr, 342, 350, 359 & 415 Sv geschonden. Het hof heeft feit 1 primair bewezenverklaard. De bewijsmiddelen — naast de verklaring van [betrokkene 1] — bieden onvoldoende steun aan de verklaring van [betrokkene 1] zodat de bewezenverklaring niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.
Toelichting
De bewezenverklaring steunt behalve op de verklaring van [betrokkene 1] op de verklaring van [getuige 1], [getuige 2] en de verklaring van rekwirant dat hij [betrokkene 1] kent.
Namens rekwirant is aangevoerd dat niet is voldaan aan het bewijsminimum doordat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] onvoldoende steun bieden aan de verklaring van [betrokkene 1] en is om die reden vrijspraak bepleit9..
Het hof heeft dit verweer verworpen en overwogen dat de verklaring van [betrokkene 1] voldoende steun vindt in de verklaring van [getuige 1], omdat [getuige 1] niet alleen heeft verklaard over hetgeen zij van haar dochter heeft vernomen, maar uit eigen wetenschap heeft verklaard wanneer zij het heeft over de ‘disclosure’.
Het is op zichzelf juist dat de getuige [getuige 1] uit eigen wetenschap verklaart wanneer zij het heeft over de reactie van haar dochter tijdens gesprek op 20 juni 2013. Maar het vermeende feit zou op 4 mei 201310. zou hebben plaatsgevonden. Dit tijdsverloop is relevant voor de vraag of het waarnemen van emotie voldoende steun oplevert voor de verklaring van [betrokkene 1] 11.. [getuige 1] verklaart niet over emoties van kort na het vermeende incident maar van ongeveer 6 weken later. Gelet op dit tijdsverloop biedt de waarneming van [getuige 1] van de emotie van [betrokkene 1] onvoldoende steun aan de verklaring van [betrokkene 1], althans is de motivering van het hof daaromtrent niet begrijpelijk.
Daarnaast meent rekwirant dat de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en die van rekwirant in een te ver verwijderd verband staan tot de verklaring van [betrokkene 1]. Geen van deze bewijsmiddelen houden feiten en omstandigheden uit eigen waarneming in die betrekking hebben op het strafbare feit. Evenmin ondersteunen deze de context van het misbruik waarover [betrokkene 1] heeft verklaard. De verklaring van [getuige 2] en [getuige 1] houden in dat [betrokkene 1] bij rekwirant heeft gelogeerd. Maar dat element vormt onvoldoende steun voor de verklaring van [betrokkene 1]. Zie voor een vergelijkbare casuspositie de uitspraak van uw college van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7746. De aangeefster in die zaak verklaarde dat het feit was begaan, terwijl zij in het ziekenhuis lag, er was aanvullend bewijs voor de ziekenhuisopname, maar volgens uw college vormde het aanvullende bewijs onvoldoende steun voor de aangifte. Volgens rekwirant is derhalve niet voldaan aan het bewijsminimum.
Op bovengenoemde gronden verzoekt rekwirant Uw Raad het bestreden arrest te vernietigen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, kantoorhoudende aan de Mathenesserlaan 214 (3021 HM), die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie. B Kizilocak
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 21‑12‑2016
Gelet op r.o. 2.2 in ECLI:NL:HR:2015:2468 gaat rekwirant er van uit dat duidelijk is welk rechtens te respecteren belang hij heeft bij dit middel. De verklaring van [betrokkene 1] is betwist door de verdediging, door het hof gebruikt voor de bewezenverklaring zodat het doen oproepen van de getuige relevant is voor de bewijsvraag van art. 350 Sv.
Volgens het proces-verbaal zou deze zitting hebben plaatsgehad op 17 maart 2014, maar dat is een kennelijke misslag.
Pleitaantekeningen regiezitting d.d. 17 maart 2015, pagina 1
HR 6 juli 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL9001, HR 6 juli 2010 ECLI:HR:2010:BM4303
Anders dan het hof, heeft de rechtbank heeft verwezen naar het rapport van de deskundige dr G. Wolters (p 3 vonnis). Uit hetgeen daaruit is gebruikt voor de afwijzing kan evenmin een gegronde vrees voor de gezondheid of welzijn van [betrokkene 1] worden afgeleid. De deskundige gaat enkel in op de gevolgen voor de betrouwbaarheid van de af te leggen verklaring.
Eerste en tweede pagina pleitnota mr Suttorp zitting 15 maart 2016
Zie ook: G.N. Best, Het criterium van voldoende steun als Nederlandse pendant van de sole or decisive rule, DD 2015/51: ‘Hoewel advocaten zich regelmatig rechtstreeks op schending van de sole or decisive rule beroepen, heeft de Hoge Raad voor zover mij bekend nog nooit een arrest vernietigd wegens strijd met het criterium van voldoende steun wanneer de bewezenverklaring niet ook in strijd zou komen met het verbod van artikel 342 lid 2 Sv.’
HR 19-03-2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480, r.o. 3.5
Eerste en tweede pagina pleitnota mr Suttorp zitting 15 maart 2016
Bewijsmiddel 2
M.J. Borgers, noot bij NJ 2015/488, punt 6