HR, 08-10-2019, nr. 18/01009

De verdachte is bij arrest van 6 maart 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “afdreiging” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft voorts beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens afdreiging (art. 318 Sr) doordat de verdachte, die kennelijk als chauffeur fungeerde voor bezoekers aan prostituees, de aangever gedreigd heeft aan diens echtgenote bekend te maken dat hij een prostituee wilde bezoeken, indien de aangever niet een bepaalde som geld aan de verdachte zou betalen.

In cassatie staan twee vragen centraal. In de eerste plaats of de dreiging van de verdachte, de echtgenote van de aangever in te lichten, kan worden gekwalificeerd als “openbaring van een geheim”, met name of hiervan ook sprake is indien “het geheim” slechts aan één andere persoon bekend wordt gemaakt. De onderliggende vraag hierbij is welke betekenis aan “openbaring van een geheim” in art. 318 moet worden toegekend. In de tweede plaats wordt geklaagd over de verwerping door het hof van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, waarbij de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangever, die voor het bewijs zijn gebruikt, ter discussie is gesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte heeft gedreigd met de “openbaring” van een geheim in de zin van art. 318 Sr getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 15 mei 2015 tot en met 13 juli 2015 in de [gemeente] met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door bedreiging met openbaring van een geheim [slachtoffer] heeft gedwongen tot de afgifte van een hoeveelheid geld, toebehorende aan die [slachtoffer] , welke bedreiging met openbaring van een geheim hierin bestond dat hij, verdachte, heeft gedreigd aan de echtgenote van die [slachtoffer] bekend te maken dat hij, [slachtoffer] , een prostituee wilde bezoeken, indien die [slachtoffer] niet een hoeveelheid geld aan verdachte zou betalen.”

De bewezenverklaring berust op 12 bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

De bestreden uitspraak bevat de volgende bijzondere overwegingen omtrent het bewijs:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daaraan - kort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat:

1. de doorzoeking van de in beslag genomen Samsung Galaxy S3 onrechtmatig is geweest en de daarmee verkregen gegevens moeten worden uitgesloten van het bewijs;

2. er geen sprake is geweest van het bedreigen met het openbaren van een geheim;

3. de verklaring van de aangever onbetrouwbaar is en niet tot het bewijs kan worden gebezigd.

Het hof overweegt als volgt.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

1. Gebruik gegevens Samsung

(…)

2. Bedreiging met openbaarmaking van een geheim

De aangever heeft reeds bij het doen van aangifte verklaard (pag. 10) dat hij eerst tweemaal een contant geldbedrag heeft betaald aan ‘de chauffeur’ voor de ontmoeting met de prostituee, maar dat hij op enig moment via PaySafe geld moest overmaken naar ‘de chauffeur’. Als hij dat niet zou doen, dan zouden ‘ze zijn dossier bekend maken aan zijn echtgenote dat hij een prostituee wilde bezoeken’.

Het hof stelt voorop dat ‘openbaren’ niet alleen het ter algemene kennis brengen is, maar ook het bekend maken met de strekking dat het geheim bij een persoon voor wie de bedreigde dat verborgen wil houden, bekend wordt. Als geheim heeft te gelden hetgeen slechts aan enkelen bekend is en dat de bedreigde verborgen wil houden.

Het hof stelt vast dat de aangever de betalingen via PaySafe (en de daarop volgende (contante) betalingen) heeft verricht onder bedreiging van de openbaarmaking aan zijn vrouw van het geheim dat hij voor haar had, namelijk het willen bezoeken van een prostituee. Naar het oordeel van het hof kon het bewezen verklaarde handelen van de verdachte de gegronde vrees rechtvaardigen dat de aangever door de openbaring van het geheim zeer nadelige gevolgen zou ondervinden.

Het verweer wordt verworpen.

3. De betrouwbaarheid van de verklaring van aangever

(…)

Overige overwegingen

Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts het volgende.

Aangever is op 13 juli 2015 naar de politie gegaan, nadat een persoon, die hij aanduidt als ‘de chauffeur met een Marokkaans uiterlijk’ hem had laten weten dat hij, aangever, opnieuw een geldbedrag moest betalen. Daartoe wilde ‘de chauffeur’ aangever om 12.00 uur bij de Action te [plaats] zien. Aangever had dat geld niet en besloot toen naar de politie te gaan (pag. 10). Daaraan voorafgaand had de aangever half mei 2015 een erotische advertentie op ‘speurders.nl’ bekeken, een advertentie gevonden van een vrouw, waarbij de naam ‘ [naam 1] ’ stond en contact opgenomen met het in de contactadvertentie vermelde telefoonnummer. Met dat telefoonnummer, [telefoonnummer] , heeft hij gesprekken gevoerd via WhatsApp en zijn er telefoongesprekken gevoerd. De aangever zou ‘de chauffeur’ van [naam 1] een contant geldbedrag moeten overhandigen, waarna deze de aangever op een later tijdstip naar de prostituee zou brengen. De aangever heeft tweemaal een contant bedrag betaald en dacht dat hij daarna een afspraak kon maken. In plaats daarvan werd aangever door ‘de chauffeur’ te kennen gegeven dat hij via PaySafe geldbedragen moest overmaken, omdat anders zijn vrouw op de hoogte zou worden gebracht van het feit dat aangever een prostituee wilde bezoeken. Vervolgens is een aantal bedragen via PaySafe opgenomen/ gepind en is een aantal bedragen contant opgenomen.

In totaal heeft de aangever vanaf 29 mei 2015 € 4.800,- betaald aan ‘de chauffeur’.

Nadat aangever op 13 juli 2015 naar de politie was gegaan (pag. 65) en een verklaring had afgelegd is een aantal verbalisanten vervolgens samen met de aangever in de buurt van de Action te [plaats] gegaan. De aangever is op de afgesproken plaats gaan staan, terwijl de verbalisanten hem (onopvallend) in de gaten hielden. Rond de afgesproken tijd zagen de verbalisanten dat een persoon op de aangever afliep en dat deze persoon hem aansprak. De verbalisanten hebben de verdachte vervolgens aangehouden. De aangever heeft te kennen gegeven dat de verdachte de persoon was met wie hij elke keer de afspraken had.

Bij gelegenheid van de insluitingsfouillering van de verdachte (pag. 68) hebben de verbalisanten een autosleutel aangetroffen, die heeft geleid tot de auto van de verdachte. In de linker voorportier is een Samsung Galaxy S3 aangetroffen, die, toen de verbalisanten het telefoonnummer van ‘de chauffeur/ [naam 1] ’ belden, overging.

Uit het onderzoek dat op die Samsung Galaxy S3 is verricht, is gebleken dat daarop onder e- mails zijn aangetroffen die gericht waren aan de aangever. Voorts is op die telefoon e- mailverkeer gevonden waarin de naam van de verdachte voorkomt.

Het hof heeft acht geslagen op de volgende aanwijzingen omtrent de betrokkenheid bij de verdachte bij het ten laste gelegde:

- De verbalisanten hebben gezien dat de verdachte naar de aangever liep en hem aansprak op het moment en de plaats waarop de aangever met ‘de chauffeur’ had afgesproken.

- De aangever heeft verklaard dat de verdachte ‘de chauffeur’ is, met wie hij eerder contact had en aan wie hij het contante geld en de PaySafe-codes heeft gegeven.

- Op de Samsung Galaxy S3 zijn berichten aangetroffen die gericht waren aan de verdachte. Voorts zijn onder meer berichten aangetroffen met daarin de naam van aangever, [slachtoffer] , is er met die telefoon meerdere malen gebeld naar het telefoonnummer van aangever en is aangever in die telefoon als contact opgeslagen als ‘ [naam 2] ’.

De verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de afpersing c.q. afdreiging ontkend. Hij heeft zich bij de verhoren door de politie veelal op zijn zwijgrecht beroepen en hij heeft bij de rechter-commissaris op 16 juli 2015 slechts verklaard dat hij de Samsung Galaxy S3 gevonden heeft en dat hij deze naar de politie wilde brengen.

Het hof overweegt dat wanneer de verdachte wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, sprake kan zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde (…)1.kan worden bewezen.

De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Anders is het echter als een omstandigheid op zichzelf, of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen, redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit en dat de verdachte geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, terwijl dat onder de gegeven omstandigheden wel van hem verlangd mocht worden.

Nu de hiervoor genoemde omstandigheden op zichzelf genomen redengevend kunnen zijn voor een bewezenverklaring van de ten laste gelegde afdreiging, mocht naar het oordeel van het hof van de verdachte verlangd mocht worden dat hij een die redengevendheid ontzenuwende verklaring zou geven, maar dat hij dat niet heeft gedaan.

Het hof is, gelet op voormelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat het niet anders kan zijn dat de verdachte de gebruiker van de Samsung Galaxy S3 smartphone is die is aangetroffen in zijn auto en dat hij daarmee contact heeft gehad met de aangever en dat hij de aangever onder bedreiging van openbaarmaking van een geheim de aangever heeft bewogen tot afgifte van meerdere geldbedragen.

Alle bewijsverweren worden derhalve verworpen. Al hetgeen de verdediging verder naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.”

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat ‘openbaren’ in de zin van art. 318 Sr niet alleen het ter algemene kennis brengen is, maar ook het bekend maken met de strekking dat het geheim bij een persoon voor wie de bedreigde dat verborgen wil houden, bekend wordt. Daarbij verwijzen de stellers van het middel allereerst naar hetgeen namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 20172.blijkt dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Die pleitnota houdt onder meer in:

“Geheim onthullen:

25. Het tweede zijstapje in deze zaak is het vraagstuk of juridisch gezien, door een geheim aan een persoon door te vertellen, sprake is van "openbaring van dat geheim". Voor zover ik kan nagaan heeft de Hoge Raad zich tot op heden niet nog nooit over uitgelaten. Wel is de vraag gesteld in Noyon/Langemeijer en Remmelink, maar ook daar is geen eenduidig antwoord uitgekomen:

"In art. 272 wordt, met wijziging van de oorspronkelijke tekst, gesproken van bekendmaken, omdat openbaren volgens de Minister te eng zou zijn als veronderstellende dat iets ter algemene kennis wordt gebracht, terwijl in art. 272 toch ook verraad aan één persoon strafbaar moet worden gesteld. Bij de behandeling van art. 284 echter verklaarde de Minister de openbaarmaking van art. 318 ook te zien in de klacht of aangifte bij justitie, die echter geenszins onvermijdelijk de algemene bekendmaking insluit. Noyon in de vierde druk achtte de eerste uitspraak juist, de laatste onjuist. Ik zou met Langemeijer andersom oordelen: 'Openbaren' is niet synoniem met 'openbaar maken'. Men kan iets openbaren aan één bepaald persoon. "

26. Met andere woorden: zelfs deze twee kopstukken binnen het Nederlandse strafrecht hebben geen eenduidig antwoord op de vraag wat de omvang van het openbaren is. Kijken we naar de rechtspraak, dan gaat het bij artikel 318 Sv vooral over het openbaren van geheimen in de sociale media, internet en gewone media dan wel aan een groep personen, doch niet aan individuen.

27. Het bekend maken aan een persoon is in de optiek van de verdediging aldus niet gelijk te stellen aan "openbaren", hetgeen, nog los van de vraag of hetgeen beschreven wordt in de aangifte bewezen kan worden, tot de conclusie zou moeten leiden dat het tenlastegelegde handelen van cliënt niet kwalificeert als overtreding van art. 318 Sv, hetgeen tot vrijspraak dient te leiden.

In de toelichting op het middel wordt hetgeen door de verdediging in hoger beroep reeds is betoogd voorzien van een nadere onderbouwing aan de hand van de wetsgeschiedenis en de (schaarse) jurisprudentie over de strekking van de begrippen “openbaren” en “openbaar maken” in art. 318 lid 1 Sr.

Volgens de stellers van het middel moet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het gebruik van de termen “openbaren / “openbaar maken” enerzijds en “bekendmaken (of: “mededelen”) anderzijds berust op een bewuste keuze van de wetgever in de wetsartikelen waarin deze terminologie voorkomt. Wanneer het uit oogpunt van de ratio van de strafbaarstelling reeds voldoende is dat slechts één persoon op de hoogte raakt, wordt de term “bekendmaken” of “mededelen” gebruikt, zoals bij schending van bedrijfsgeheimen (art. 273 Sr), schending van het briefgeheim (art. 273a) en schending van het telegraafgeheim (art. 273c) het geval is.3.Uit de omstandigheid dat in art. 318 Sr (in hetzelfde wetgevingstraject) de term “openbaren” of “openbaar maken” is blijven staan, leiden de stellers van het middel af dat de wetgever de term “bekendmaken” of “mededelen” daarin nadrukkelijk niet heeft gebruikt. Daarom moet worden aangenomen dat pas sprake is van “openbaring” in de zin van art. 318 Sr indien gedreigd wordt het geheim bekend te maken aan meer dan één persoon. Daarnaast kan (ook) uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat voor een bewezenverklaring van art. 318 Sr al voldoende is dat wordt gedreigd om slechts één persoon op de hoogte te stellen van het geheim, aldus de stellers van het middel.

Ik zal bij de bespreking van het middel beginnen met het juridische kader en de wetsgeschiedenis, waarnaar ook in de cassatieschriftuur wordt verwezen. Daarbij zal ik enige accenten anders leggen dan in de cassatieschriftuur. Vervolgens zal ik ingaan op de redenering van de stellers van het middel.

De tenlastelegging van het bewezen verklaarde is toegesneden op art. 318 lid 1 Sr. Daarom moet het in de tenlastelegging voorkomende bestanddeel “openbaring” van een geheim geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.

Art. 318 lid 1 Sr luidt als volgt:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door bedreiging met smaad, smaadschrift of openbaring van een geheim iemand dwingt hetzij tot de afgifte van enig goed dat geheel of ten dele aan deze of aan een derde toebehoort, hetzij tot het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld, hetzij tot het ter beschikking stellen van gegevens, wordt als schuldig aan afdreiging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 318 Sr is ingevoegd bij de Wet van 15 april 1886, Stb 1886, 64 en is daarmee sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 in de wet opgenomen, in het Tweede Boek van het Wetboek, titel XXIII: ‘Afpersing en afdreiging’.4.Ook in het huidige Wetboek van Strafrecht is art. 318 Sr in deze titel opgenomen. De bepalingen in deze titel strekken in de eerste plaats ter bescherming van de persoonlijke vrijheid en meer in het bijzonder het vermogen.5.Het is van belang dit in het achterhoofd te houden omdat de bepalingen waarnaar de stellers van het middel verwijzen (schending van beroepsgeheim, art. 272, bedrijfsgeheimen, art. 273 Sr, het briefgeheim, art. 273a, en het telegraafgeheim, art. 273c) in Titel XVII, ‘Schending van geheimen’, zijn opgenomen. Deze titel bevat bepalingen die strekken ter bescherming van het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in personen en instanties waaraan geheime gegevens worden toevertrouwd. Ik kom hier later nog op terug.

De memorie van toelichting op de voorloper van art. 318 Sr (art. 345 oud Sr) houdt in dat de strafbepaling ziet op chantage. De bepaling verschilt van de strafbaarstelling van afpersing (art. 344 oud Sr en tegenwoordig art. 317 Sr) in die zin dat de dwang niet wordt gepleegd door geweld, maar door bedreiging: ‘hier wordt geene bedreiging geuit met physiek geweld, maar met zoodanigen zedelijken dwang als zich in den vorm van smaad en smaadschrift niet zelden krachtig openbaart.’6.Bedreiging met de openbaring van een geheim was aanvankelijk nog niet in de wettelijke bepaling van art. 345 (oud) Sr opgenomen. In het Verslag van de Tweede Kamer met het Regeeringsantwoord is opgenomen dat ook bedreiging met openbaarmaking van geheimen die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, maar die toch de ‘bedreigde tot elken prijs zou wenschen vermeden te zien’, een middel kan zijn van chantage en dus vermelding verdient.7.Uit het verslag van de Tweede Kamer bij titel XVII die (ook in het huidige wetboek) betrekking heeft op de schending van geheimen, blijkt dat de Commissie van Rapporteurs in art. 345 (oud) Sr ook de openbaring van geheimen wilde opnemen. Dat leidde tot een wijziging van het oorspronkelijke opschrift van titel XVII, dat toen nog luidde: ‘Openbaring van geheimen’. Daarover werd door de Commissie van Rapporteurs opgemerkt:

“Openbaring van geheimen. In art. 345 [318] zou de Commissie ook gewag willen maken van openbaring van geheimen, ofschoon het woord daar niet de technische beteekenis kan hebben welke er door het opschrift van dezen titel aan wordt toegekend. Het is daarom beter, ten einde verwarring voor te komen, hier te spreken van schending van geheimen. Deze uitdrukking, elliptisch voor schending van vertrouwen door openbaring van geheimen, is in dien zin ook op zich zelve juister”.8.

Op dit punt houdt het Verslag van de Tweede Kamer met Regeringsantwoord tot slot in:

“Aan de opmerkingen betreffende dezen titel is gevolg gegeven. Alleen is voor de gewenschte verduidelijking van art. 291 een andere weg ingeslagen en de eisch van klachte thans bij ieder der beide artikelen afzonderljjk uitgedrukt.

Zoowel voor >> openbaart" in art. 291, als voor >> bekend maakt of mededeelt" in art. 292, is de uitdrukking >> bekendmaakt" gesteld. Deze laatste uitdrukking is de juiste en voor verschil in terminologie in de beide artikels geene reden. Zie ook de artt. 423 en 425 [372 en 374]. — >> Openbaren” is te eng, want het veronderstelt dat iets ter algemeene kennis gebragt wordt; terwijl toch verraad ook aan één persoon strafbaar zijn moet.”9.

Ik keer terug naar de bespreking van het middel.

In de toelichting op het middel wordt het standpunt ingenomen, dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel “openbaren” of “openbaar maken” vereist is dat sprake moet zijn van bekendmaking aan meerdere personen. Daaraan wordt de conclusie verbonden, dat afdreiging door middel van de openbaring van een geheim als bedoeld in art. 318 Sr, alleen strafbaar is als wordt gedreigd het geheim met meer dan één persoon te delen.Ik ben van mening dat die opvatting geen steun vindt in het recht en wel om de volgende redenen.

In de eerste plaats brengt de uitleg die in titel XVII (schending van geheimen) in het Verslag van de Tweede Kamer met Regeringsantwoord wordt gegeven aan het bestanddeel “openbaren” (zie hiervoor onder 2.13 van deze conclusie), niet automatisch mee dat die ook geldt ten aanzien van bepalingen die niet in die titel zijn opgenomen, zoals art. 318 Sr. Een sterk punt in de redenering van de stellers van het middel is wel, dat in de hiervoor onder 2.13 geciteerde passage uit het regeringsantwoord die betrekking heeft op schending van geheimen, in meer algemene zin staat, dat ‘openbaren’ te eng is omdat het veronderstelt dat “iets ter algemeene kennis gebragt wordt; terwijl toch verraad ook aan één persoon strafbaar moet zijn”. Het is echter de vraag of deze opmerking, die in de context is gemaakt van het schenden van geheimen waarop titel XVII betrekking heeft, ook van betekenis is voor de uitleg van dreiging met ‘openbaring’ van een geheim met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen zoals strafbaar gesteld in art. 318 lid 1 Sr. De achterliggende ratio van deze bepaling is volgens de onder 2.12 aangehaalde wetsgeschiedenis immers niet zozeer gelegen in de schending van een geheimhoudingsplicht, maar in de dwang die uitgaat van de dreiging met het openbaren van een geheim om daarmee wederrechtelijk voordeel te behalen.

Daarbij kan nog worden opgemerkt dat anders dan door de stellers van het middel wordt betoogd, ook de uitleg van het bestanddeel ‘bekend maken’ niet zo eenduidig is als door hen wordt voorgesteld. Zo omvat het in art. 139e lid 2 Sr, kort gezegd het aan een ander bekend maken van een onrechtmatig afgeluisterd of opgenomen gesprek, ook het (ongericht) openbaar maken ervan.10.

Verder hebben de bestanddelen openbaren en openbaar maken niet dezelfde inhoud.11.Het hiervoor genoemde art. 139e Sr is, evenals de art. 137e en 139g Sr waarnaar in de cassatieschriftuur ook wordt verwezen, opgenomen in Titel V van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Deze titel heeft betrekking op misdrijven tegen de openbare orde. Het begrip ‘openbaar maken’ is verwant aan ‘in het openbaar’ en heeft naar zijn strekking overeenkomsten met ‘openlijk’. Het begrip ‘openbaar maken’ houdt, evenals de term ‘in het openbaar’, in, dat de dader zich richt tot enig publiek of iemand in het publiek. Van de dader moet gezegd kunnen worden dat hij heeft willen openbaar maken.12.Uit de omstandigheid dat in de parlementaire stukken de ene keer wordt gerept over “openbaarmaking” en een andere keer eveneens over “openbaren” (zie hiervoor onder 2.12 en 2.13) leiden de stellers van het middel af dat met beide begrippen hetzelfde wordt bedoeld. Dat ben ik dus niet helemaal met hen eens.

Ik geef echter toe dat wat de wetgever precies heeft verstaan onder ‘openbaren’ in art. 318 Sr uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling niet echt duidelijk wordt. De betekenis van het bestanddeel wordt in de parlementaire stukken niet nader uitgelegd.13.Ook in latere wijzigingen van art. 318 Sr heb ik daarover niets kunnen terugvinden.

Volgens mij kan uit het bovenstaande niet méér worden afgeleid dan dat de gebruikte terminologie – of het nu gaat om ‘openbaren’, ‘bekend maken’ of ‘openbaar maken’ – steeds in de context van de strekking van de verschillende strafbepalingen waarin deze termen voorkomen moet worden bezien.

Ook de conclusie die de stellers van het middel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 juli 1931 trekken, deel ik niet.14.Dit is het enige arrest dat ik, net als de stellers van het middel, heb kunnen vinden, waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over ‘openbaar maken’ in de zin van art. 318 Sr. Daarin heeft de Hoge Raad mijns inziens, anders dan in de cassatieschriftuur wordt betoogd, wel degelijk geoordeeld dat onder openbaring in art. 318 Sr niet alleen het ter algemene kennis brengen moet worden verstaan, maar ook het bekendmaken met de strekking dat het geheim bij de persoon of de personen, voor wie de bedreigde dat verborgen wil houden, bekend wordt. De verdachte was in deze zaak door het gerechtshof Den Haag veroordeeld voor poging tot afdreiging. Ten laste van hem was bewezen verklaard dat hij – kort gezegd – de aangever om geld had gevraagd en ermee had gedreigd dat indien de aangever dat geld niet gaf, hij (de verdachte) aan de vrouw en familie van aangever zou meedelen dat de aangever zich met een andere vrouw zich ‘ontkleed op een kamer zou hebben bevonden’. Omdat de aangever het geld niet aan de verdachte heeft afgegeven, was naar het oordeel van het hof sprake van een poging tot afdreiging. In cassatie werd onder meer geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kon volgen dat de verdachte heeft gedreigd met de openbaring van een geheim. Er werd betoogd dat voor “openbaring” vereist was een bekendmaking “urbi et orbi”: dus het publiekelijk bekendmaken. De Hoge Raad verwierp echter het cassatieberoep (ook) op dit punt en overwoog dat onder "openbaring" niet alleen "het ter algemeene kennis brengen" valt maar ook "het bekendmaken met de strekking, dat het geheim bij den persoon of de personen voor wie de bedreigde dat verborgen wilde houden, bekend wordt."

Volgens deze uitspraak van de Hoge Raad valt onder het ‘openbaren’ dus zowel het ter algemene kennis brengen, als de bekendmaking aan één of meer personen. Dat de Hoge Raad hiermee geoordeeld heeft dat “reeds een beperkte groep volstaat, zoals in deze zaak, de echtgenote van het slachtoffer én zijn familie” en dat het dreigen met het op de hoogte stellen van slechts één persoon niet voldoende is, kan ik in dit arrest niet lezen. De Hoge Raad gebruikt immers als bewoordingen “dat het geheim bij den persoon [onderstr. AG] of de personen voor wie de bedreigde dat verborgen wilde houden, bekend wordt.”

In de cassatieschriftuur wordt ook nog verwezen naar hetgeen in de pleitnota in hoger beroep is aangevoerd onder 26: “Kijken we naar de rechtspraak, dan gaat het bij artikel 318 Sv vooral over het openbaren van geheimen in de sociale media, internet en gewone media dan wel aan een groep personen, doch niet aan individuen.” De omstandigheid dat het hier in de rechtspraak vooral om gaat, zegt mijns inziens nog niet dat art. 318 Sr geen betrekking zou kunnen hebben op het dreigen met openbaring van een geheim aan één persoon.

Mijn conclusie is dat de opvatting dat op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie voor een bewezenverklaring op grond van art. 318 Sr onvoldoende is dat gedreigd wordt met bekendmaking van het geheim aan slechts één persoon, geen steun vindt in het recht.

Dat brengt mij tot de volgende slotsom. Het hof heeft de juiste maatstaf toegepast door te overwegen dat ‘openbaren’ in de zin van art. 318 Sr niet alleen het ter algemene kennis brengen is, maar ook het bekend maken met de strekking dat het geheim bij een persoon voor wie de bedreigde dat verborgen wil houden, bekend wordt. Gelet op de vaststellingen van het hof dat de aangever de betalingen via PaySafe en de daarop volgende contante betalingen heeft verricht onder bedreiging van de openbaarmaking aan zijn vrouw van het geheim dat hij voor haar had, namelijk het willen bezoeken van een prostituee, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl dat oordeel ook niet onbegrijpelijk is. Daaraan doet niet af dat het hof in zijn arrest, hoewel minder gelukkig gekozen, ook het woord ‘openbaarmaking’ heeft gebruikt.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv niet in voldoende (begrijpelijke) mate heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging strekkende tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de aangever, aangezien die verklaringen innerlijk tegenstrijdig, ongeloofwaardig en onbetrouwbaar zijn.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2018 blijkt dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de op die terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Die pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“De betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] :

6. U kunt echter anders denken over de eerste drie punten, waarna de vraag aan de orde dient te worden gesteld of de verklaring van de [slachtoffer] betrouwbaar is. De verdediging heeft op de vorige zitting gesteld dat dit niet zonder meer het geval is. Het verhoor bij de RHC maakt dat de verdediging zich thans op het standpunt stelt dat de verklaring niet betrouwbaar is.

7. De [slachtoffer] is door de Raadsheer-commissaris aanvullend gehoord om zijn betrouwbaarheid te kunnen toetsen. (…)

8. De verdediging meent dat de [slachtoffer] er niet in is geslaagd zijn verklaring aannemelijker te maken en het RHC-verhoor heeft de kanttekeningen van de verdediging zeker niet weggehaald. Niet alleen kan [slachtoffer] geen verdere details geven over bijvoorbeeld de ontmoetingen, de inhoud en het aantal telefoongesprekken of de "bedreigingen", hij verklaart ook innerlijk tegenstrijdig tijdens het verhoor en tevens anders dan in zijn eerdere verklaringen. Dit maakt dat de verdediging van oordeel is dat zijn verklaring niet betrouwbaar is maar ook niet geloofwaardig, hetgeen zou moeten leiden tot uitsluiting van zijn verklaring van het bewijs.

Onderbouwing tegenstrijdigheden / onbetrouwbaarheid:

Over de aard van de contacten:

9. [slachtoffer] is allereerst door de RHC gevraagd om te vertellen waaruit de contacten tussen hem en vermeend cliënt hebben bestaan. Hij verklaart dat de chatgesprekken al deze vrij direct na het bespreken van de ontmoeting in Arnhem "alleen maar over geld" gingen. [slachtoffer] is er op dat moment niet van op de hoogte dat enkele gesprekken in het dossier zijn opgenomen.

10. Geconfronteerd door de RHC dat er toch ook andere berichten in het dossier worden aangetroffen, moet hij dit erkennen, maar gaat hij niet verder op de inhoud hiervan in. Zonder een en ander nader te duiden of toe te lichten verklaart hij dat het daarna alleen maar over geld ging. Concrete voorbeelden kan hij echter niet geven.

Over de paysafe betalingen:

11. Details over de paysafe betalingen kan [slachtoffer] met moeite geven. Welke bedragen zijn betaald, weet hij niet meer. Over hoe een en ander in zijn werk ging, verklaart [slachtoffer] tegenstrijdig. Eerst verklaart hij dat hij per iedere 50,00 euro moest pinnen, waarna hij zich corrigeert en verklaart dat hij voor elke 50,00 een aparte code op een briefje ontving. Deze briefjes zou hij hebben gefotografeerd en naar de chauffeur hebben gestuurd. Verdere details kan hij niet geven.

12.Opgemerkt wordt dat geen foto's van briefjes met codes in de Samsung zijn aangetroffen.

Paysafebetalingen voor afdreiging:

13. [slachtoffer] verklaard desgevraagd door de RHC dat hij in totaal drie of vier keer via Paysafe heeft betaald omdat "hij" iedere keer met het boek dreigde. Als vervolgens later tijdens het verhoor wordt gevraagd wanneer dat boek voor het eerst ter sprake komt, vertelt [slachtoffer] dat dit ten tijde van de latere cashbetalingen is geweest. [slachtoffer] moet vervolgens "erkennen" dat dit dus niet heeft plaatsgevonden in de periode van de Paysafe betalingen, met andere woorden dat hij daar niet eerlijk over heeft verklaard, ook niet bij de politie.

De "bedreiging" zelf:

14. De [slachtoffer] is voorts gevraagd waar de "bedreigingen" precies uit hebben bestaan.

15. Bij de RHC verklaart de [slachtoffer] - voor het eerst - over een boekwerk dat zou zijn besproken en ook op enig moment ook aan hem zou zijn getoond. Dit is opvallend omdat hij bij de politie helemaal niets heeft verklaard over een boekwerk. Bij de politie heeft [slachtoffer] het nog over woordelijke bedreigingen dat cliënt de echtgenote van [slachtoffer] zou informeren.

16. Gevraagd naar de concrete aard van de bedreigingen - in combinatie met dat boekwerk - verklaart de [slachtoffer] dat het boekwerk "in de brievenbus zou worden gegooid". Desgevraagd waar hij dan bang voor was, antwoordt de [slachtoffer] "dat hij bang was dat het boekwerk in de brievenbus zou worden gegooid". Hij noemt niet dat hij bang is dat zijn vrouw er kennis van zou nemen of dat daar mee zou zijn gedreigd.

De hoeveelheid afdreigingen:

17. Ook op de vraag wanneer er dan voor het eerst over het boekwerk is gesproken, kan de [slachtoffer] geen antwoord geven. Dat dit tijdens de cashbetalingen is gebeurd, daar is hij uiteindelijk eenduidig over. Maar de ene keer verklaart hij dat dit na twee keer cash betaling is geweest, de andere keer dat het boek voor het eerst ter sprake kwam tijdens een ontmoeting met een tweede man en vervolgens verklaart hij dat er voor deze ontmoeting al eerder over het boek was gesproken.

18. De afdreigingen zouden zowel over de Whatsapp en telefonisch hebben plaatsgevonden en als we de [slachtoffer] moeten geloven, meerdere malen. [slachtoffer] verklaart dat als hij niet over de Whatsapp reageerde, vermeend cliënt gewoon belde. Uit de telefoongegevens volgt echter niet dat in de periode na 1 juni 2015, namelijk na de Paysafe betalingen, een gesprek van substantiële duur heeft plaatsgevonden welk gesprek van cliënt is uitgegaan.

19. In de periode waarover hij spreekt zijn twee contacten geweest vanuit – vermeend - cliënt, een van 15 seconden (p. 93) en een van 20 seconden (p. 94), waarvan het eerste gesprek heeft plaatsgevonden nadat [slachtoffer] heeft gepoogd – vermeend - cliënt te bellen en niet andersom. Andere pogingen van de kant van vermeend cliënt om in contact te komen leiden niet tot een verbinding.

20. Deze twee gesprekken zijn dusdanig kort, dat het onaannemelijk is dat daar veel is besproken.

21. Verdere details over de inhoud van de gesprekken - behalve dat het meerdere keren heeft plaatsgevonden - kan [slachtoffer] niet geven.

De realiteit van de angst geloofwaardig?

22. Zoals ook op de vorige zitting is betoogd, de stellingname, liever duizenden euro's betalen dan bekend laten worden aan je partner dat je een poging hebt ondernomen een prostituee te bezoeken, is niet zondermeer geloofwaardig, uitzonderingen daargelaten.

23. [slachtoffer] heeft hierover bij de politie verklaard dat "als zijn echtgenote hier achter zou komen, hij zeker weet dat zij zichzelf iets aan zal doen (p. 10)." Dit riep de vraag op of er wellicht een bijzonder kwetsbare vrouw was die beschermd moest worden, waardoor de angst reëel zou zijn en geloofwaardig.

24. Bij de RHC is voorzichtig hiernaar gevraagd. Het tegendeel bleek waarheid: desgevraagd verklaart [slachtoffer] dat zijn echtgenote alleen boos is geworden, maar toen al heeft gezegd dat ze er samen wel uitkwamen.

Over de en/of rekening:

25. Het vorige punt dient ook te worden bezien in combinatie met het gebruik van de en/of rekening, zoals op de vorige zitting betoogd.

26. Bij de RHC heeft de [slachtoffer] bevestigd dat - zoals gesteld door de verdediging - de rekening waarmee de betalingen zijn gedaan, inderdaad een en/of rekening betrof. De vrouw van de [slachtoffer] had hier ook toegang toe, al deed ze "weinig" bankzaken. Slechts aan internetbankieren deed ze nog niet, maar dat wilde ze in die periode wel leren.

27. Het waren dus geen heimelijke betalingen, maar betalingen zichtbaar voor de echtgenote van [slachtoffer] . Met andere woorden: de betalingen zouden hoe dan ook aan het licht zijn gekomen, waarna [slachtoffer] een verklaring voor deze betalingen zou moeten afleggen.

28. Deze gang van zaken maakt de stelling dat de [slachtoffer] wilde voorkomen dat zijn echtgenote achter zijn onwenselijke gedrag kwam door te betalen, niet geloofwaardig.

29. De [slachtoffer] kan overigens niets verklaren over de andere betalingen in die periode, terwijl, zoals gezegd in die periode bijna 5.500,00 euro naar andere uitgaven gaat.

Bewijsuitsluiting:

30. Nu de [slachtoffer] op essentiële punten tegenstrijdig heeft verklaard, zijn verklaring op diverse punten niet geloofwaardig is en hij een motief heeft om cliënt valselijk te belasten, wil ik u verzoeken om zijn verklaringen van het bewijs uit te sluiten.

31. Een en ander dient te leiden tot vrijspraak.”

Het hof heeft ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever het volgende overwogen:

“De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de verklaring van de aangever onbetrouwbaar is en dat deze moet worden uitgesloten van het bewijs.

De aangever heeft op 10 oktober 2017 bij de raadsheer-commissaris een aanvullende verklaring afgelegd over het ten laste gelegde. Hij heeft aldaar weliswaar op een aantal onderdelen anders verklaard dan eerder bij de politie, maar het hof acht deze onderdelen, mede gelet op het tijdsverloop tussen die verklaringen, van ondergeschikt belang. Naar het oordeel van het hof kunnen de discrepanties niet de conclusie dragen dat zijn eerdere verklaringen, afgelegd bij de politie op 13 juli 2015, onbetrouwbaar zijn of dat deze moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Het verweer wordt verworpen.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verklaringen van de aangever de kern van het bewijs vormen en dat door de verdediging zeer specifiek is aangegeven op welke punten en welke gronden de verklaringen van de aangever onbetrouwbaar moet worden geacht. Daarom had het hof uitgebreider moeten motiveren op grond van welke inhoudelijke factoren het de verklaringen van de aangever betrouwbaar heeft geacht en waarom het verweer van de verdediging is verworpen, aldus de stellers van het middel.

Anders dan de stellers van het middel meen ik dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt dat de verklaringen van de aangever de kern van het bewijs vormen. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging immers ook overwogen dat bij de contactadvertentie op ‘speurders.nl’ de naam ‘ [naam 1] ’ stond vermeld en dat de aangever contact heeft opgenomen met het in die advertentie vermelde telefoonnummer [telefoonnummer] . Er vonden WhatsApp- en telefoongesprekken plaats. Nadat de verdachte is aangehouden wordt tijdens de insluitingsfouillering een autosleutel bij hem aangetroffen. In de auto van de verdachte wordt een Samsung Galaxy S3 aangetroffen. Toen de verbalisanten het nummer van ‘de chauffeur/ [naam 1] ’ belden, ging die telefoon over. Het hof heeft verder overwogen dat het acht heeft geslagen op een drietal aanwijzingen omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde. Die aanwijzingen houden in dat (i) de verbalisanten hebben gezien dat de verdachte naar de aangever liep en hem aansprak op het moment en de plaats waarop de aangever met ‘de chauffeur’ had afgesproken, (ii) de aangever heeft verklaard dat de verdachte ‘de chauffeur’ is, met wie hij eerder contact had en aan wie hij het contante geld en de PaySafe-codes heeft gegeven en (iii) op de Samsung Galaxy S3 berichten zijn aangetroffen die gericht waren aan de verdachte. Voorts zijn onder meer berichten aangetroffen met daarin de naam van aangever, [slachtoffer] , is er met die telefoon meerdere malen gebeld naar het telefoonnummer van aangever en is aangever in die telefoon als contact opgeslagen als ‘ [naam 2] ’.

Gelet het op het voorgaande acht ik het in het middel bedoelde oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en meen ik dat het hof in het licht van hetgeen de raadsvrouw ter onderbouwing van het verweer heeft aangevoerd, ook niet gehouden was dit nog nader te motiveren. Daarbij speelt mee dat het gelet op de ruimte die de feitenrechter heeft om het bewijsmateriaal te selecteren en te waarderen, het het hof vrijstond om – zonder nadere motivering – de verklaringen van de aangever voor het bewijs te gebruiken.15.De in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv voorgeschreven motiveringsplicht gaat niet zo ver, dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op elk detail van de argumentatie moet worden ingegaan.16.

Voor zover door de stellers van het middel met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:953 nog wordt aangevoerd dat zich in de voorliggende zaak de situatie voordoet waarin er hogere eisen mogen worden gesteld aan de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, geldt nog het volgende. De situatie als bedoeld in het genoemde arrest doet zich in onderhavige zaak niet voor. Dat de rechtbank eerder tot een ander bewijsoordeel is gekomen, brengt immers niet met zich dat het hof het bewijsmateriaal in hoger beroep niet anders mag (selecteren en) waarderen. Terzijde merk ik nog op dat de stelling dat in het vonnis van de rechtbank besloten ligt dat de rechtbank de verklaringen van de aangever over de betalingen niet (voldoende) betrouwbaar heeft geacht, berust op een verkeerde lezing van dat vonnis. Dat de rechtbank heeft overwogen dat bewijs ontbreekt voor het verband tussen de betalingen van de aangever enerzijds en de meldingen van PaySafe in de Samsung S3 anderzijds, brengt immers nog niet met zich dat de verklaringen van de aangever (dus) onbetrouwbaar zijn.

Ook voor zover het middel nog de klacht bevat dat het hof bij de verwerping van het betrouwbaarheidsverweer in het geheel niet heeft aangegeven op welke ‘discrepanties’ het hof doelt, faalt het. Het hof heeft immers eerst overwogen dat de aangever bij de raadsheer-commissaris op een aantal onderdelen anders heeft verklaard dan eerder bij de politie. Daarop is door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep immers uitvoerig gewezen. Uit het vervolg van de overweging blijkt voldoende duidelijk dat het hof de door de verdediging bedoelde ‘discrepanties’ op het oog had.

Het tweede middel faalt.

Het eerste en tweede middel falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG