HR 2 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7638. In de onderhavige zaak behelst het middel onder meer de volgende klacht: ‘Op grond hiervan oordeelt het hof ten onrechte dat het bewezenverklaarde dat verdachte geldbedragen heeft overgedragen dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt als witwassen kan worden gekwalificeerd […]’.
Inhoudsopgave
HR, 25-03-2014, nr. 12/04981
HR, 25-03-2014, nr. 12/04981
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2014:714, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
25-03-2014
- Zaaknummer
12/04981
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:714, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 25‑03‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY0027, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:2483, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2013:2483, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑12‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:714, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑08‑2013
Beroepschrift, Hoge Raad, 04‑06‑2013
- Wetingang
art. 420bis Wetboek van Strafrecht
- Vindplaatsen
NJ 2014/303 met annotatie van N. Keijzer
VA 2015/4
JIN 2014/96 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
NbSr 2014/127
VA 2015/4
JIN 2014/96 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
Uitspraak 25‑03‑2014
Inhoudsindicatie
Witwassen, art. 420bis Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:2001. Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van voorwerpen verkregen uit eigen misdrijf is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op het "overdragen" en het "gebruik maken" van zulke voorwerpen, en evenmin op het begrip "omzetten". In het vorenstaande wordt gesproken over “in beginsel”, omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de regels uit ECLI:NL:HR:2013:2001 worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft. Het middel dat uitgaat van een andere opvatting faalt, terwijl het Hof kennelijk – niet onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat zich hier niet een uitzonderingsgeval voordoet.
Partij(en)
25 maart 2014
Strafkamer
nr. 12/04981
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2012, nummer 20/000693-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Kan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Namens de benadeelde partij heeft mr. B. Vanatova, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman van de verdachte en de advocaat van de benadeelde partij hebben daarop gereageerd.
2. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde als (medeplegen van een gewoonte maken van) witwassen kan worden gekwalificeerd.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de jaren 2009 en 2010 in Nederland en in Duitsland telkens tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn medeverdachten
a. een giraal geldbedrag groot 95.650,- euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Franse bankrekening en
b. drie geldbedragen tot een totaal geldbedrag groot 215.000,- euro overgedragen door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name [A] B.V. contant op te nemen en
c. een giraal geldbedrag groot 349.522,14 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene] en
d. een giraal geldbedrag groot 246.000 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V over te maken naar een Luxemburgse bankrekening en
e. van twee girale geldbedragen groot 134.039,17 euro en 203.418,72 euro gebruik gemaakt door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een bankrekening ten name van [C] AG en
f. een giraal geldbedrag groot 148.605,73 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene],
terwijl hij verdachte en/of zijn medeverdachten wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
2.2.2.
Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, naar aanleiding van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, het volgende overwogen en beslist:
"A.1. Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 3. ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:- naast de bestanddelen "verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of gebruikt maakt", zoals opgenomen in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, van de witwasser een aanvullende handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele inkomsten veilig te stellen;- niet als witwassen van de opbrengsten van eigen misdrijf kan worden gekwalificeerd een gedraging die niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp;- uit de ten laste gelegde gedragingen niet zonder meer volgt dat deze op enigerlei wijze zouden hebben kunnen bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de fraudegelden.Dienaangaande overweegt het hof als volgt.A.2. Het hof heeft onder 3 bewezen verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt door het overdragen dan wel gebruik maken van geldbedragen die afkomstig waren uit enig misdrijf. Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit door verdachte tezamen en in vereniging met een ander begane misdrijven.A.3. De stelling van de verdediging komt er op neer dat indien vast staat dat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf, al dan niet in vereniging, begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.Deze stelling vindt evenwel geen steun in het recht. Enkel wanneer vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. Het hof heeft evenwel bewezen verklaard dat verdachte geldbedragen heeft overgedragen dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt.A.4. Het hof verwerpt het verweer."
2.2.3.
Het Hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Medeplegen van een gewoonte maken van witwassen".
2.2.4.
Art. 420bis, eerste lid, Sr luidt:
"1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."
2.3.
Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "verwerven" of "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.
Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.
Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.
2.4.1.
Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "gebruik maken" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "omzetten".
2.4.2.
In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin.
2.5.
Het middel faalt. Het gaat immers uit van een andere opvatting dan hiervoor onder 2.4.1 is weergegeven, terwijl het Hof kennelijk heeft geoordeeld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat zich hier niet voordoet een uitzonderingsgeval als onder 2.4.2 aangeduid.
3. Beoordeling van de namens de benadeelde partij ingediende schriftuur
Voor onderzoek door de cassatierechter komen wat de benadeelde partij betreft, alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over een rechtspunt betreffende haar vordering. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat deze onbesproken moet blijven.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en tien maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en V. van den Brink in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014.
Conclusie 10‑12‑2013
Inhoudsindicatie
Witwassen, art. 420bis Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:2001. Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van voorwerpen verkregen uit eigen misdrijf is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op het "overdragen" en het "gebruik maken" van zulke voorwerpen, en evenmin op het begrip "omzetten". In het vorenstaande wordt gesproken over “in beginsel”, omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de regels uit ECLI:NL:HR:2013:2001 worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft. Het middel dat uitgaat van een andere opvatting faalt, terwijl het Hof kennelijk – niet onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat zich hier niet een uitzonderingsgeval voordoet.
Nr. 12/04981
Mr. Vegter
Zitting 10 december 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 9 oktober 2012 heeft het Hof te ‘s-Hertogenbosch de verdachte wegens ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’, ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’ en ‘medeplegen van een gewoonte maken van witwassen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 586.096,30 in combinatie met de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr te vervangen door 365 dagen hechtenis.
2. De verdachte heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. A.A. Kan, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.
3. Namens de benadeelde partij, de Tsjechische belastingdienst, heeft mr. B. Vanatova, advocaat te Amsterdam, een geschrift ingestuurd bestaande uit een tiental pagina’s toelichting met eenenveertig bijlagen die tezamen honderdvijfenvijftig pagina’s beslaan – waaronder de uitspraak van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaak (productie 6). Nu het geschrift geen enkele klacht bevat die betrekking heeft op enige beslissing van het Hof, laat staan een rechtspunt dat de vordering van de benadeelde partij betreft, kan het niet kan worden aangemerkt als een middel van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv.
4. Het namens de verdachte ingediende middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het bewezen verklaarde overdragen dan wel gebruik maken van geldbedragen als witwassen heeft gekwalificeerd. Het middel komt erop neer dat het Hof ten onrechte geen kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft aangenomen met betrekking tot het onder 3 bewezen verklaarde ‘medeplegen van een gewoonte maken van witwassen’. In het middel wordt in feite de vraag aan de orde gesteld of de door de Hoge Raad gecreëerde kwalificatie-uitsluitingsgrond inzake witwassen ook van toepassing is op het ‘overdragen’ of ‘gebruik maken’ van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Redenen voor een dergelijk ruime uitleg van de kwalificatie-uitsluitingsgrond worden evenwel niet aangedragen. Het middel lees ik echter aldus dat het een rechtsklacht bevat voor zover het betrekking heeft op de toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond zodat de zo goed als ontbrekende onderbouwing van het middel alleen een rol speelt bij het beoordelen van de motiveringsklacht die het middel ook bevat.1.
5. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 bewezen verklaard dat:
‘hij op tijdstippen in de jaren 2009 en 2010 in Nederland en in Duitsland telkens tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn medeverdachten
a. een giraal geldbedrag groot 95.650,- euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Franse bankrekening en
b. drie geldbedragen tot een totaal geldbedrag groot 215.000,- euro overgedragen door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name [A] B.V. contant op te nemen en
c. een giraal geldbedrag groot 349.522,14 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene] en
d. een giraal geldbedrag groot 246.000 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V over te maken naar een Luxemburgse bankrekening en
e. van twee girale geldbedragen groot 134.039,17 euro en 203.418,72 euro gebruik gemaakt door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een bankrekening ten name van [C] AG en
f. een giraal geldbedrag groot 148.605,73 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene],
terwijl hij verdachte en/of zijn medeverdachten wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.’
6. In zijn arrest heeft het Hof het kwalificatieverweer als volgt samengevat en voor de verwerping het navolgende overwogen:
‘A.1Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 3. ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:- naast de bestanddelen “verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of gebruikt maakt”, zoals opgenomen in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, van de witwasser een aanvullende handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele inkomsten veilig te stellen;- niet als witwassen van de opbrengsten van eigen misdrijf kan worden gekwalificeerd een gedraging die niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp;- uit de ten laste gelegde gedragingen niet zonder meer volgt dat deze op enigerlei wijze zouden hebben kunnen bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de fraudegelden.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
A.2.Het hof heeft onder 3 bewezen verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt door het overdragen dan wel gebruik maken van geldbedragen die afkomstig waren uit enig misdrijf. Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit door verdachte tezamen en in vereniging met een ander begane misdrijven.
A.3.De stelling van de verdediging komt er op neer dat indien vast staat dat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf, al dan niet in vereniging, begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.Deze stelling vindt evenwel geen steun in het recht. Enkel wanneer vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. Het hof heeft evenwel bewezen verklaard dat verdachte geldbedragen heeft overgedragen dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt.
A.4.Het hof verwerpt het verweer.’
7. In samenhang gelezen met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen komt de bewezenverklaring erop neer dat de verdachte – tezamen met anderen – telkens geld van de ene giro- of bankrekening naar een andere giro- of bankrekening heeft overgemaakt en een drietal keren geld van een giro- of bankrekening heeft (laten) opnemen door degene die over die giro- of bankrekening kon beschikken waarna het opgenomen geld – tegen betaling van provisie – aan de verdachte werd overgedragen om er zelf over te kunnen beschikken. Aldus heeft de verdachte telkens het geld overgedragen.2.In één geval, dat het Hof onder e bewezen heeft verklaard, heeft de verdachte door het overmaken van geld daarvan, naar het oordeel van het Hof, gebruik gemaakt. Op dit punt kom ik terug.
8. De in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomen kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft betrekking op witwassen door het ‘voor handen hebben’ of het ‘verwerven’ van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.3.Het arrest van het Hof dateert nog van vóór het arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op het ‘verwerven’.4.In zoverre heeft het Hof niet een geheel juiste maatstaf aangelegd. De vraag is evenwel of dit tot cassatie moet leiden.
9. Indien het bewezen verklaarde witwassen bestaat uit het overdragen of het gebruik maken van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot nu toe niet de eis gesteld dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele overdragen en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Dat lijkt ook niet noodzakelijk voor zover in het overdragen of het gebruik maken besloten ligt dat het voorwerp deel uit gaat maken van het reguliere financiële en economische verkeer waarmee de criminele herkomst verborgen blijft of wordt verhuld.5.Met betrekking tot overdragen heeft Buisman hierover het volgende geschreven:
‘Ook bij het overdragen is het doel van de handeling dat de illegale herkomst van het voorwerp wordt verheeld of verhuld of dat een persoon die bij deze activiteit is betrokken wordt geholpen om aan de juridische gevolgen van zijn dader te ontkomen.’6.
10. Bij gebruik maken ligt dit volgens Buisman anders. Met een beroep op de Richtlijn 2005/60/EG7.betoogt zij dat in het gebruik maken geen doelvereiste besloten ligt. Het gebruik maken maakt onderdeel uit van een reeks gedragingen – de verwerving, het bezit of het gebruik – die ‘een vreemde eend in de bijt binnen de verbodsbepaling’ van witwassen lijkt, aldus Buisman. Zij wijst erop dat de Europese Commissie bij het opstellen van de voorganger van de genoemde Richtlijn – de Richtlijn 91/308/EEG8.– ervoor heeft gekozen ook deze gedragingen te verbieden die niet witwassen strictu sensu zijn maar zich wel gewoonlijk voordoen binnen dit fenomeen. Met betrekking tot het doelvereiste schrijft Buisman vervolgens:
‘Dat voor de gedragingen verwerven, bezit en gebruik geen doelvereiste is opgenomen, ligt in lijn met de gedachtegang om ook gedragingen strafbaar te stellen die niet onder witwassen in de strikte zin van het woord vallen. De gedragingen zullen namelijk óf nog niet gericht zijn op de verheling of de verhulling, omdat ze veelal in een beginstadium van witwassen plaatsvinden, óf ze vinden plaats in het stadium dat het voorwerp al verheeld of verhuld is.’9.
11. Als in overdragen besloten ligt dat de illegale herkomst van het voorwerp wordt verheeld of verhuld – zoals Buisman betoogt – dan zou het overbodig zijn van de feitenrechter te vereisen te motiveren dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele overdragen die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Voor gebruik maken zou een dergelijke aanvullende eis wel gesteld moeten worden omdat daaronder gedragingen zijn te vatten die niet zijn aan te merken als witwassen in strikte zin.
12. Met betrekking tot ‘gebruik maken’ heeft Keijzer aangegeven dat er gevallen zijn waarop art. 420bis, eerste lid onder b, Sr niet ziet. Hij wijst daartoe op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet waarbij de artt. 420bis en 420quater Sr zouden worden ingevoegd. Volgens de memorie van toelichting heeft gebruik maken een element van ‘profijttrekking’ in zich.10.Het enkele gebruik maken, valt dus niet zonder meer onder het toepassingsbereik van art. 420bis Sr, zo kan Keijzer worden verstaan.11.Ook deze benadering zou ervoor pleiten met betrekking tot gebruik maken een aanvullende motiveringseis te stellen.
13. Borgers gaat verder en betoogt dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond in combinatie met de aanvullende motiveringseis zou moeten gelden als het gaat om de delictsgedragingen genoemd in art. 420bis en 420 guater lid 1 sub b Sr. Het gaat daarbij niet alleen om gebruik maken maar ook om overdragen en omzetten. Daarover schrijft Borgers:
‘Overdragen, omzetten of gebruik maken kan zodanig dicht bij het voorhanden hebben liggen, dat de strafwaardigheid van die gedragingen niet onder alle omstandigheden duidelijk is.’12.
14. De vraag is of het overdragen, omzetten of gebruik maken kan worden aangemerkt als een gedraging die erop is gericht ‘om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen’. Borgers werpt deze vraag op in verband met de overweging van de Hoge Raad in zijn arresten van 26 oktober 2010 en waarin de kwalificatie-uitsluitingsgrond werd geformuleerd in geval het witwassen bestaat uit het verwerven van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf.
15. Een bijzondere positie voor de genoemde gedragingen vindt enige aansluiting bij de parlementaire voorbereiding van de Wet van 6 december 2001, Stb. 606 waarbij de artt. 420bis-quinquies zijn ingevoegd. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de drie fasen die in het hele proces van witwassen kunnen worden onderscheiden. Hierbij worden de in art. 420bis en 420quater, eerste lid onder b, Sr opgenomen gedragingen afzonderlijk genoemd.
‘De bovengenoemde definitie [van witwassen, PCV] omvat uiteenlopende soorten gedragingen. Hiermee is beoogd de vele verschillende verschijningsvormen te dekken die witwassen kan aannemen. In de theorie worden in het hele proces van witwassen drie fasen onderscheiden. De term «fase» is overigens enigszins misleidend: het gaat om verschillende typen handelingen, die elkaar niet per se chronologisch hoeven op te volgen maar ook kunnen samenvallen of elkaar kunnen omvatten. De bedoelde «fasen» zijn de volgende.
1. Placement (plaatsing): in deze fase wordt (uit misdrijf afkomstig) chartaal geld in het financiële stelsel gebracht.
2. Layering (versluiering): in deze fase vindt een opeenvolging van soms complexe financiële transacties plaats, met als doel de oorsprong van het ingebrachte vermogen te verhullen. Door achtereenvolgende omzettingen in giraal en in chartaal geld wordt daarbij vaak getracht de zogenaamde paper trail te doorbreken.
3. Integration (bestemming): in deze fase wordt het crimineel verkregen vermogen, dat nu een legale schijn heeft, geïnvesteerd in het legale economische (inter)nationale verkeer.
De typisch in de fase van versluiering thuishorende handelingen zitten in de hierboven genoemde definitie van de EG-richtlijn vooral onder (2). Deze handelingen zijn in dit voorstel – met enkele aanpassingen – opgenomen in het eerste lid, onder a, van de artikelen 420bis en 420quater Sr: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft. De overige in de definitie van de EG-richtlijn opgenomen handelingen (die onder (1) en (3)) zijn opgenomen in artikel 420bis respectievelijk 420quater, eerste lid, onderdeel b: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp (afkomstig uit enig misdrijf) of het gebruik maken van zo'n voorwerp.’13.
16. De hier geschetste fasering biedt enige steun aan de stelling dat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf of het gebruik maken van zo een voorwerp niet per definitie kan worden gekwalificeerd als versluiering. Versluiering is in art. 420bis en 420quater overigens omschreven als verbergen of verhullen. De fasering sluit ook aan bij hetgeen Buisman schreef over gedragingen die niet als witwassen in strikte zin zijn aan te merken.
17. De verdragsverplichtingen waarop de strafbaarstelling van witwassen in de Nederlandse wetgeving is gebaseerd, bieden interessante aanknopingspunten voor de uitleg van art. 420bis en 420quater Sr in verband met de door de Hoge Raad geformuleerde kwalificatie-uitsluitingsgrond en de aanvullende motiveringseis.
18. Als moederverdrag van de verplichting om witwassen strafbaar te stellen,14.kan worden beschouwd het Verdrag van de VN tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen 1988.15.De verplichting om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen die zich in dit verdrag nog beperkte tot drugshandel gerelateerde misdrijven is veralgemeniseerd in het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990.16.De in laatstgenoemd verdrag opgenomen verplichtingen om bepaalde gedragingen die verband houden met witwassen strafbaar te stellen, zijn nadien woordelijk overgenomen in het Verdrag van de VN tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad 200017.en in het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme 2005.18.
19. Bij de genoemde verdragsverplichtingen is ook aangesloten in de twee reeds genoemde Richtlijnen. Beide Richtlijnen kennen echter een specifieke categorie normadressaten die kan worden samengevat als kredietinstellingen en financiële instellingen en aanverwante ondernemingen en beroepen.19.De Richtlijnen bevatten geen verplichtingen tot strafbaarstelling voor personen en instellingen die buiten deze categorie vallen. Het Gemeenschappelijk Optreden van 3 december 1998 noch het Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 hebben hier verandering in gebracht.20.Bij zo sterk uiteenlopende normadressaten kunnen beide Richtlijnen geen Richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 420bis en 420quater Sr meebrengen.21.
20. Richtinggevend voor de verdragsverplichtingen om gedragingen strafbaar te stellen is art. 6, eerste lid, Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990. Uit de navolgende niet-authentieke Nederlandstalige versie blijkt hoezeer de daarin gehanteerde begrippen overeenkomen met de begrippen die worden gebruikt in de artt. 420bis, eerste lid onder b, en 420quater, eerste lid onder b, Sr. De corresponderende begrippen heb ik onderstreept.
‘Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om de volgende feiten, indien opzettelijk begaan, strafbaar te stellen krachtens haar nationale wetgeving: a. de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen opbrengsten zijn, met het oogmerk de illegale herkomst van de voorwerpen te verhelen of te verhullen of een persoon die bij het begaan van het basisdelict is betrokken, te helpen te ontkomen aan de wettelijke gevolgen van zijn daden;b. het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen opbrengsten zijn;en, met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel;c. de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging, dat deze voorwerpen opbrengsten zijn; d. deelneming aan, medeplichtigheid tot, samenspanning tot, poging tot, hulp aan, aanzetten tot, vergemakkelijken van, of het geven van raad met het oog op het begaan van één of meer van de in overeenstemming met dit artikel strafbaar gestelde feiten.’22.
21. In de tekst van art. 420bis en 420quater is het begrip ‘voorhanden heeft’ gehandhaafd dat in de helingsartikelen was gebruikt. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel om de helingsartikelen te wijzigen, waarmee toentertijd zou worden voldaan aan de internationale wens om in actie te komen tegen witwassen, werd daarbij opgemerkt dat ook ‘het gebruiken van een misdrijfgoed’ hieronder valt.23.In de daarna tot stand gekomen witwasartikelen moet onder voorhanden hebben ook het ‘bezit’ worden begrepen als bedoeld in art. 6, eerste lid, Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990. Overigens is het in art. 6 van het Verdrag bedoelde ‘verhelen’ in de artt. 420bis en 420quater Sr vertaald als ‘verbergen’ hetgeen eveneens aansluit bij ‘concealing’ en ‘la dissimulation’ in de Engelstalige en Franstalige authentieke verdragsversies.
22. De omzetting of overdracht van voorwerpen behoeft volgens de genoemde verdragen slechts strafbaar te worden gesteld indien de omzetting of overdracht geschiedt ‘for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property’ oftewel ‘met het oogmerk de illegale herkomst van de voorwerpen te verhelen of te verhullen’. Hieruit volgt in de eerste plaats dat niet in iedere omzetting of overdracht besloten ligt dat de illegale herkomst van de voorwerpen wordt verborgen of verhuld als bedoeld in de artt. 420bis en 420quater Sr. In de tweede plaats behoeft Nederland niet elke omzetting of overdracht van voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf als witwassen te bestraffen zodat ruimte bestaat voor een kwalificatie-uitsluitingsgrond in combinatie met een nadere motiveringsplicht. Bovendien verplicht het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990 niet om de pleger van het gronddelict (daarnaast ook nog) wegens witwassen te bestraffen.24.Ook vanuit dat perspectief bestaat de nodige ruimte om nadere eisen te stellen aan de toepassing in een concreet geval van de strafbaarstelling van witwassen.25.
23. Samengevat brengt een verdragsconforme uitleg van de witwasartikelen 420bis en 420quater Sr mee dat het overdragen of het gebruik maken van uit misdrijf afkomstige voorwerpen niet zonder meer betekent dat daarmee de illegale herkomst van de voorwerpen wordt verborgen of verhuld. Met betrekking tot het overdragen brengt een verdragsconforme uitleg mee dat daaraan sowieso als bijkomende voorwaarde zou moeten worden gesteld dat het oogmerk aanwezig is de illegale herkomst van de voorwerpen te verbergen of te verhullen (‘for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property’) alvorens de gedraging als witwassen kan worden gekwalificeerd. Met betrekking tot het gebruik maken blijkt uit de verdragsverplichtingen dat deze gedraging niet behoort tot witwassen in strikte zin.
24. Aan de verdragsconforme uitleg doet niet af dat de verdragsverplichtingen in meerdere Europese landen, net als in Nederland, aldus zijn uitgevoerd ‘daβ bereits jede Anlage oder Bewegung illegalen Vermögens, dessen Herkunft dem Täter bekannt ist, für die Geldwäschestrafbarkeit genügt, was die Tatbestandsalternative in die (geldwäscheferne) Nähe der Vermögens- und Nutzhehlerei rückt und auch aus dem prozessualen Motiv der Nachweiserleichterung begründet sein dürfte.‘26.Voor wat betreft Duitsland en Zwitserland kan hierbij worden opgemerkt dat het gebruik maken niet is opgenomen in de strafbaarstelling van witwassen,27.maar kan vallen onder de strafbaarstelling van heling. Voor wat betreft België is het gebruik maken wél opgenomen in de strafbaarstelling van witwassen, maar kan deze niet worden toegepast indien het voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf.28.
25. Voor de onderhavige zaak betekent een en ander het volgende.
26. Indien vaststaat dat het enkele overdragen of gebruik maken door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als (schuld)witwassen worden gekwalificeerd.
27. In zoverre heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. In de onderhavige zaak behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden.
28. Met betrekking tot het gebruik maken blijkt uit de onder 71, 72, 81 tot en met 83 door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat de onder e genoemde geldbedragen van het onder 3 bewezen verklaarde feit, telkens zijn gebruikt om goud te kopen. De aankoop van goud heeft het Hof klaarblijkelijk opgevat als een gedraging die kennelijk is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
29. Met betrekking tot het overdragen blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat dit inhield dat de verdachte bedragen liet overmaken naar een bank- of girorekening die niet op zijn naam stond om in veel gevallen vervolgens het daarop gestorte bedrag door een derde contact te laten opnemen en tegen het betalen van provisie te incasseren. Dat is bij uitstek gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen.
30. Het middel is terecht voorgesteld maar kan niet tot cassatie leiden.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest moeten leiden.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 10‑12‑2013
Th.W. van Veen, ‘Heling herzien’, DD 20 (1990), p. 702 e.v. op p. 706 ‘Het woord overdragen omvat leveren en vervoeren en ziet er bruikbaar uit. Overmaken van geld valt er ook zonder moeite onder.’ Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15: ‘Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven.’
HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655 r.o. 2.4.2. m.nt. N. Keijzer; HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 r.o. 2.3.2. m.nt. M.J. Borgers en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, NJ 2013/425 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.5.
HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, NJ 2013/425 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.5.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 5 ‘De integriteit van het financiële en economische verkeer wordt aangetast doordat gelden met een criminele oorsprong worden «gewit» en weer een (schijnbaar) legale rol in dat verkeer kunnen gaan spelen zonder dat dit voor de bonafide deelnemers aan dat verkeer kenbaar is. Bundestag Drucksachen (BT Drs.) 12/989, p. 26 ‘Unter Geldwaschen ist die Einschleusung von Vermögensgegenständen aus organisierter Kriminalität in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zweck der Tarnung zu verstehen.‘ en BT Drs 12/3533 p. 11 ‘Dabei läßt sich Geldwäsche definieren als systematische Tarnung von Vermögenswerten mit den Mitteln des Finanzmarktes, um sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane zu entziehen und in ihrem wirtschaftlichen Wert zu erhalten.‘
S.S. Buisman, ‘Witwassen – het enkele verwerven en voorhanden hebben en richtlijnconforme interpretatie’, DD 2013/53 par. 2.1.3.
Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, Pb EU L 309 van 25 november 2005, p. 15.
Richtlijn van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, 91/308/EEG, Pb EG L 166 van 28 juni 1991, p. 77.
Buisman, a.w. DD 2013/53, par. 2.3.2.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15 ‘Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven.’
In zijn noot sub 5 bij HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655.
M.J. Borgers, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen’, DD 2013/33, par. 4.1 en 4.2.
K. Ambos, ‘Internationalisierung des Strafrechts: das Beispiel „Geldwäsche“‘, ZStW 114 (2002) p. 236 e.v. p. 237 ‚Mutterkonvention‘.
Wenen 20 december 1988, Trb. 1989, 97.
Straatsburg 8 november 1990, Trb. 1990, 172.
Art. 6 lid 1, New York 15 november 2000, Trb. 2001, 68.
Art. 9 lid 1, Warschau 16 mei 2005, Trb. 2006, 104.
Vgl. art. 12 Richtlijn 91/308/EEG ‘De Lid-Staten zien erop toe dat de bepalingen van deze richtlijn, geheel of ten dele, ook zullen gelden voor andere beroepen en categorieën van ondernemingen dan de in artikel 1 bedoelde kredietinstellingen en financiële instellingen die werkzaamheden verrichten welke in het bijzonder geschikt zijn om voor het witwassen van geld te worden gebruikt.’ Art. 2 Richtlijn .2005/60/EG. Zie D. McClean, Transnational Organized Crime. A Commentary on the UN Convention and its Protocols, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 70 ‘its main purpose is to ensure that credit and financial institutions adopt a system which allows effective supervision of their customers.’
Gemeenschappelijk Optreden van 3 december 1998 door de Raad vastgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven (98/699/JBZ), Pb EG L 333 van 9 december 1998, p. 1; Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven, Pb EG L 182 van 5 juli 2001, p. 1.
Anders Buisman, a.w. DD 2013/53 passim.
Trb. 1990, 172, p. 49 en de authentieke versie in de Engelse taal op p. 6 en 8 ‘Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as offences under its domestic law, when committed intentionally:a) the conversion or transfer of property, knowing that such property is proceeds, for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property or of assisting any person who is involved in the commission of the predicate offence to evade the legal consequences of his actions;b) the concealment or disguise of the true nature, source, location, disposition, movement, rights with respect to, or ownership of, property, knowing that such property is proceeds;and, subject to its constitutional principles and the basic concepts of its legal system:c) the acquisition, possession or use of property, knowing, at the time of receipt, that such property was proceeds;d) participation in, association or conspiracy to commit, attempts to commit and aiding, abetting, facilitating and counselling the commission of any of the offences established in accordance with this Article.2. For the purposes of implementing or applying paragraph 1 of this Article:a) it shall not matter whether the predicate offence was subject to the criminal jurisdiction of the Party;b) it may be provided that the offences set forth in that paragraph do not apply to the persons who committed the predicate offence;c) knowledge, intent or purpose required as an element of an offence set forth in that paragraph may be inferred from objective, factual circumstances.’
Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 4 en 2 ‘Met de voorgestelde ruime delictsomschrijving van heling wordt ook voldaan aan de internationale wens, in actie te komen tegen het «witwassen» van vermogens die verkregen zijn uit de handel in verdovende middelen.’ Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15. D.J. van Leeuwen, ‘Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen’, DD 2011/23 noot 21.
Art. 6 lid 2 aanhef en onder b, Trb. 1990, 172, p. 8 ‘For the purposes of implementing or applying paragraph 1 of this Article: […] b) it may be provided that the offences set forth in that paragraph do not apply to the persons who committed the predicate offence’. Zo ook Commentary on the United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances 1988, par. 3.42 ‘The language, and particularly the reference to “transfer”, can be applied to the person who commits the original (predicate) offence. Some take the view, however, that money-laundering is distinct from the predicate offence and that the money-laundering offence is essentially committed by another person in aid of the predicate offence. The Convention appears not to bind parties to one view of this matter.’
Anders Buisman, a.w. DD 2013/53, par.3.4.
J. Vogel, ‘Geldwäsche – ein europaweit harmonisierter Straftatbestand‘, ZStW 109 (1997), p. 335 e.v. p. 345. Ambos, a.w. p. 247 ‚Ungeachtet der Unterschiede im Einzelnen ergibt unsere Untersuchung jedenfalls, das von einere europaweiten Umsetzung des Absichtstatbestands nicht die Rede sein kann.‘
§ 261 StGB (Duitsland); art. 305bis StGB (Zwitserland.
Art. 505 lid 1 onder 2º Strafwetboek. Hof van Cassatie 13 december 2006, P.05.1434.F, Arresten Cassatie (A.C.) 2006, nr. 646 (vertaling van het Franstalige origineel) ‘Het kopen, in ruil of om niet hebben ontvangen, het in bezit, bewaring of beheer nemen, hoewel de oorsprong ervan gekend was of diende te zijn, van hetzij vermogensvoordelen die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen, hetzij van goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld, hetzij van de inkomsten uit die belegde voordelen, levert niet het in artikel 505, eerste lid, 2°, van het Strafwetboek omschreven misdrijf witwassen op t.a.v. degene die, als dader, mededader of medeplichtige, deelgenomen heeft aan het misdrijf dat die vermogensvoordelen, goederen en waarden of inkomsten heeft opgeleverd.’
Beroepschrift 12‑08‑2013
Hoge Raad der Nederlanden
sector strafrecht
Parketnummer: 20-000693-12
Zaaknummer: S 12/04981
Datum: 12 augustus 2013
TOELICHTING VORDERING BENADEELDE PARTIJ
(De vordering alsmede de toelichting van de benadeelde partij worden gehandhaafd)
van mr. Brigitte Vanatova
inzake:
Finanční úřad pro Prahu 1 (Tsjechische belastingdienst),
gevestigd te Praag (Tsjechië)
advocaat: mr. Brigitte Vanatova
Benadeelde partij
[verdachte]
Verdachte
Tot mij wendde zich de Tsjechische belastingdienst met het verzoek om haar belangen te behartigen.
Op 31 juli 2013 heeft de Tsjechische belastingdienst van Uw Raad een kennisgeving gekregen ter zake rechtsklachten over de beslissing betreffende de vordering.
De Tsjechische belastingdienst wenst haar vordering alsmede de toelichting daarop in cassatie te handhaven. Namens de Tsjechische belastingdienst is de ingediende vordering reeds uitvoerig, onder overlegging van stukken, bij het Hof toegelicht. Deze toelichting dient in cassatie als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Voor de goede orde wordt deze toelichting nogmaals aan Uw Raad toegestuurd.
Arrest Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 9 oktober 2012
1.
Het Hof heeft aan de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd Finanční úřad pro Prahu 1 (Tsjechische belastingdienst), een bedrag te betalen van € 586.096,30 (vijfhonderdzesentachtigduizend zesennegentig en dertig cent). Verder heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 586.096,30 en is verdachte hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk veroordeeld om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan benadeelde partij.
2.
De Tsjechische belastingdienst heeft tot op heden geen bedrag van de verdachte (in dit geval [verdachte]) ontvangen. Er is ook geen betalingsregeling getroffen.
Klachten
3.
Naar de mening van de Tsjechische belastingdienst heeft het Hof het recht juist toegepast voor zover het de door de Tsjechische belastingdienst geleden schade betreft, waarvoor in de strafzaak schadevergoeding is gevorderd. Daarnaast is de Tsjechische belastingdienst van mening dat het Hof het recht juist toegepast heeft voor zover het de kosten betreft die de Tsjechische belastingdienst in verband met die vordering gemaakt heeft en waarvoor de Tsjechische belastingdienst vergoeding gevorderd heeft.
Feiten die reeds bij het Hof aan de orde zijn geweest
4.
Op 24 december 2010 (Productie 1) en als aanvulling op 16 maart 2011 (Productie 2) heeft Openbaar Ministerie een brief (een zogenaamd rechtshulpverzoek) aan de bevoegde autoriteiten van Tsjechië gestuurd. In deze brief zijn de autoriteiten op de hoogte gesteld dat verdachten ([betrokkene] en [verdachte]) verdacht worden van onder andere het valselijk opmaken van geschriften. Zij hebben vermoedelijk vanaf maart 2009 tot en met februari 2010 ten onrechte verschillende aanvragen tot teruggave van omzetbelasting bij diverse buitenlandse belastingautoriteiten ingediend, waaronder bij de Tsjechische belastingdienst. Op grond van de tussen Nederland en Tsjechië geldende verdragen heeft Openbaar Ministerie de autoriteiten verzocht om assistentie te verlenen terzake het verstrekken van relevante documenten van overboekingen.
5.
Op 25 juli 2011 heeft het Tsjechische Openbaar Ministerie een brief aan het Nederlandse Openbaar Ministerie gestuurd (Productie 3). In deze brief is vermeld dat er een rechtshulpverzoek met tussenkomst van Eurojust bij het Tsjechische Openbaar Ministerie is bezorgd en dat er met de tussenkomst van Eurojust het verzamelde dossiermateriaal — waaronder de uitgevoerde financiële overdrachten — aan het Nederlandse Openbaar Ministerie is gestuurd. Hiermee is aan het rechtshulpverzoek voldaan.
6.
Uit onderzoek is gebleken dat de Tsjechische belastingdienst in de periode vanaf maart 2009 tot en met februari 2010 ten onrechte diverse bedragen heeft uitbetaald. Op 19 januari 2012 heeft de Tsjechische belastingdienst zich in een strafproces als benadeelde partij gevoegd. Zij heeft een vordering ingediend ter grootte van 15.297.915 Kč (Productie 4). Deze vordering heeft betrekking Mediamarkt Eindhoven B.V. en Wehkamp B.V.
7.
De Tsjechische belastingdienst was tijdnes de eerste aanleg (behandeling door de rechtbank) bijgestaan door Eurojust. Eurojust is een agentschap van de Europese Unie dat de samenwerking tussen de gerechtelijke autoriteiten in de hele EU ondersteunt in de strijd tegen grensoverschrijdende zware criminaliteit, onder meer computercriminaliteit, fraude, corruptie, witwassen van geld en milieucriminaliteit. In hoger beroep wordt de Tsjechische belastingdienst bijgestaan door ondergetekende.
8.
In de zaak tegen de verdachte [geboortedatum] heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2012 de vordering van de Tsjechische belastingdienst niet-ontvankelijk verklaard, omdat [geboortedatum] door de rechtbank vrijgesproken is van het feit waarop de vordering van de Tsjechische belastingdienst betrekking heeft (Productie 5).
9.
In de zaak tegen de verdachte [betrokkene] heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2012 de vordering van de Tsjechische belastingdienst eveneens afgewezen, maar op de grond dat onduidelijk is of de opsteller van de vordering bevoegd was om deze namens de Tsjechische belastingdienst in te dienen (Productie 6).
10.
De Tsjechische belastingdienst heeft vernomen dat de verdachte [betrokkene] op 16 februari 2012 en de verdachte [geboortedatum] op 23 februari 2012 hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank hebben ingediend. De Officier van Justitie is in beide zaken op 27 februari 2012 in hoger beroep gegaan. Ook de Tsjechische belastingdienst heeft op 27 februari 2012 laten weten haar vordering in hoger beroep te willen behandelen.
11.
Via het slachtofferloket heeft Openbaar Ministerie op 3 juli 2012 de Tsjechische belastingdienst verzocht om op een formulier aan te geven of zij de vordering wenst te handhaven (Productie 7). Dit formulier is door de Tsjechische belastingdienst op 10 juli 2012 ingevuld waaruit blijkt dat de vordering dient te worden gehandhaafd (Productie 8 [geboortedatum], Productie 9 [betrokkene]).
Vordering:
Ondergetekende heeft begrepen dat de rechtbank en thans Uw Hof in bezit is van een omvangrijk dossiermateriaal dat door het Tsjechische Openbaar Ministerie is verstrekt. De Tsjechische belastingdienst heeft een chronologisch overzicht van het verloop van de fiscale procedure met bewijsstukken overgelegd. Het gaat om de aanvraag van Mediamarkt Eindhoven B.V. (Productie 10) en Wehkamp B.V. (Productie 11). Tevens wordt als productie een lijst van de inhoud van het dossier overgelegd terzake besluiten tot erkenning van de aanspraak op teruggave van belastingen (Productie 12).
Gelet op het feit dat het bewijsmateriaal zeer omvangrijk is, dient de inhoud van de toegezonden stukken hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Ondergetekende zal ter toelichting van de vordering naar enkele stukken verwijzen.
12.
Uit het voegingformulier (zie productie 4) blijkt dat de Tsjechische belastingdienst een vijftal bedragen, in de Tsjechische kronen (aangeduid als Kč, internationaal als CZK), als schadepost heeft opgevoerd. Het gaat om de volgende bedragen:
Mediamarkt B.V. | ||||
— | 2.334.511 Kč | |||
— | 1.725.681 Kč | |||
— | 3.517.603 Kč | |||
Wehkamp B.V. | ||||
— | 3.741.591 Kč | |||
— | 3.978.529 Kč | |||
+ | ||||
Totaal: 15.297.915 Kč (CZK) | ||||
13. Vordering: 2.334.511 CZK = EUR 91.102.87
Op 24 april 2009 is bij de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 1e tot en met 3 kalendermaand van het jaar 2009 (01/09 en 03/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 2.334.511 CZK (Productie 13). Dit verzoek is op 28 april 2009 ontvangen. Bij dit verzoek is een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 3 april 2009 overgelegd (Productie 14) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 18 maart 2009 (Productie 15).
14.
Op 8 juni 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst een brief aan Ernst & Young European Tax Advisers gestuurd waarin de Tsjechische belastingdienst om aanvullende informatie heeft verzocht (Productie 16). Deze informatie is op 16 juli 2009 ontvangen (Productie 17).
15.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 7 september 2009 het verzoek om teruggaaf van 2.334.511 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 18). Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
16.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 2.334.511 CZK tegen op dat moment geldende koers van 25,612 is overgemaakt (Productie 19). Een bedrag van 2.334.511 CZK correspondeert met EUR 91.102,87.
17. Vordering 1.725.681 CZK = EUR 64.882.54
Wederom is een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ bij de Tsjechische belastingdienst ingediend voor de periode 4e tot en met 6 kalendermaand van het jaar 2009 (04/09 en 06/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 1.725.680,70 CZK (Productie 20). Dit verzoek is ingediend op 1 juli 2009 en is op 10 juli 2009 ontvangen. Ook bij dit verzoek is een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 22 juni 2009 overgelegd (Productie 21) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 22 mei 2009 (Productie 22)
18.
Ernst & Young heeft vervolgens de Tsjechische belastingdienst schriftelijk op de hoogte gesteld dat het adres van Mediamarkt B.V. is gewijzigd met het verzoek om de correspondentie voortaan aan het nieuwe adres te richten, wat ook gebeurd is (Productie 23).
19.
Bij besluit van 18 december 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst het verzoek gehonoreerd en heeft een opdracht tot uitbetaling van 1.725.680,70 CZK gegeven (Productie 24). Ook dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
20.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 1.725.681 CZK tegen op dat moment geldende koers van 26,597 is overgemaakt (Productie 25). Een bedrag van 1.725.681 CZK correspondeert met EUR 64.882,54.
21. Vordering 3.517.603 CZK = EUR 134.955.04
Nogmaals heeft de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ bij de Tsjechische belastingdienst ingediend voor de periode 7e tot en met 9 kalendermaand van het jaar 2009 (07/09 en 09/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.517.603 CZK (Productie 26). Dit verzoek is ingediend op 2 oktober 2009 en is op 8 oktober 2009 ontvangen. Wederom is bij dit verzoek een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 21 september 2009 overgelegd (Productie 27).
22.
Op basis van bovengenoemde informatie heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 9 januari 2010 het verzoek gehonoreerd en heeft een opdracht tot uitbetaling van 3.517.603 CZK gegeven (Productie 28). Ook dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
23.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 3.517.603 CZK tegen op dat moment geldende koers van 26,065 is overgemaakt (Productie 29). Een bedrag van 3.517.603 CZK correspondeert met EUR 134.955,40.
24. Vordering 3.741.591 = EUR 142.477.10
Op 15 juni 2009 is bij de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 4e tot en met 6 kalendermaand van het jaar 2009 (04/09 en 06/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.741.519,15 CZK (Productie 30). Dit verzoek is op 29 juni 2009 ontvangen. Dit keer is bij het verzoek een volmacht van PricewaterhouseCoopers d.d. 10 juni 2009 overgelegd (Productie 31) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 1 mei 2009 (Productie 32).
25.
Op 8 oktober 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst een brief aan PricewaterhouseCoopers gestuurd waarin de Tsjechische belastingdienst om aanvullende informatie heeft verzocht (Productie 33). Deze informatie is op 16 november 2009 ontvangen (Productie 34).
26.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 11 december 2009 het verzoek om teruggaaf van 3.741.591 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 35). Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1]. Een bedrag van 3.741.591 CZK correspondeert met EUR 142.477,10.
27. Vordering 3.978.528.86 = EUR 152.638.75
Tenslotte is bij de Tsjechische belastingdienst op 14 september 2009 een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 7e tot en met 9 kalendermaand van het jaar 2009 (07/09 en 09/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.978.528,86 CZK (Productie 36). Dit verzoek is op 5 oktober 2009 ontvangen. Ook bij dit verzoek is een volmacht van PricewaterhouseCoopers d.d. 9 september 2009 overgelegd (Productie 37) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 20 augustus 2009 (Productie 38).
28.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 9 januari 2010 het verzoek om teruggaaf van 3.978.529 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 39).
Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1]. Een bedrag van 3.978.529 CZK correspondeert met EUR 152.638,75.
Totale vordering:
29.
De totale vordering bedraagt EUR 586.056,30.
(91.102,87 + 64.882,54 + 134.955,04 + 142.477,10 + 152.638,75)
Bevoegdheid opsteller van de vordering:
30.
Uit het voegingformulier (zie productie 4) blijkt dat de vordering is ingediend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst, de heer ing. [naam 1]. In het kader van zijn functie is hij onder andere bevoegd om namens de Tsjechische belastingdienst de verzoeken terzake teruggave van omzetbelasting te ondertekenen, maar ook de vorderingen in te stellen mocht blijken dat de teruggave van omzetbelasting ten onrechte heeft plaatsgevonden.
31.
Uit alle besluiten (zie producties 18, 24, 28, 35 en 39) blijkt dat de besluiten door mevrouw [naam 2] zijn behandeld, maar dat de besluiten dor de heer ing. [naam 1] zijn ondertekend. Het strookt niet met gedachte dat als de heer ing. [naam 1] bevoegd is om besluiten namens de Tsjechische belastingdienst te ondertekenen, dat hij niet bevoegd zou zijn om namens de Tsjechische belastingdienst een vordering in te stellen die tevens betrekking heeft op de teruggave van de omzetbelasting.
32.
Dat de heer ing. [naam 1] een functie van directeur vervult blijkt uit de aanstelling (Productie 40). Zowel Nederlandse als de Tsjechische versie is door ondergetekende op 2 augustus 2012 overgelegd. Daarnaast wordt een document overgelegd (zowel de Tsjechische versie als de Nederlandse versie) waaruit blijkt dat de functie van de directeur in deze kwestie niet op enigerlei wijze in de tijd is begrensd en dat de activiteiten van functionarissen van de Tsjechische belastingdienst vastgesteld zijn in de Tsjechische wet. Uit die wet blijkt dat de directeur van de Tsjechische belastingdienst bevoegd is om namens de Tsjechische belastingdienst te handelen en dat hij tevens tekeningbevoegd is (Productie 41).
33.
Naar de Tsjechische maatstaven volstaan dergelijke documenten.
Advocaat,
Brigitte Vanatova
Beroepschrift 04‑06‑2013
Hoge Raad der Nederlanden
sector strafrecht
Parketnummer: 20-000693-12
Zaaknummer: S 12/04981
Datum: 12 augustus 2013
TOELICHTING VORDERING BENADEELDE PARTIJ
(De vordering alsmede de toelichting van de benadeelde partij worden gehandhaafd)
van mr. Brigitte Vanatova
inzake:
Finanční úřad pro Prahu 1 (Tsjechische belastingdienst),
gevestigd te Praag (Tsjechië)
advocaat: mr. Brigitte Vanatova
Benadeelde partij
[verdachte]
Verdachte
Tot mij wendde zich de Tsjechische belastingdienst met het verzoek om haar belangen te behartigen.
Op 31 juli 2013 heeft de Tsjechische belastingdienst van Uw Raad een kennisgeving gekregen ter zake rechtsklachten over de beslissing betreffende de vordering.
De Tsjechische belastingdienst wenst haar vordering alsmede de toelichting daarop in cassatie te handhaven. Namens de Tsjechische belastingdienst is de ingediende vordering reeds uitvoerig, onder overlegging van stukken, bij het Hof toegelicht. Deze toelichting dient in cassatie als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Voor de goede orde wordt deze toelichting nogmaals aan Uw Raad toegestuurd.
Arrest Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 9 oktober 2012
1.
Het Hof heeft aan de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd Finanční úřad pro Prahu 1 (Tsjechische belastingdienst), een bedrag te betalen van € 586.096,30 (vijfhonderdzesentachtigduizend zesennegentig en dertig cent). Verder heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 586.096,30 en is verdachte hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk veroordeeld om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan benadeelde partij.
2.
De Tsjechische belastingdienst heeft tot op heden geen bedrag van de verdachte (in dit geval [verdachte]) ontvangen. Er is ook geen betalingsregeling getroffen.
Klachten
3.
Naar de mening van de Tsjechische belastingdienst heeft het Hof het recht juist toegepast voor zover het de door de Tsjechische belastingdienst geleden schade betreft, waarvoor in de strafzaak schadevergoeding is gevorderd. Daarnaast is de Tsjechische belastingdienst van mening dat het Hof het recht juist toegepast heeft voor zover het de kosten betreft die de Tsjechische belastingdienst in verband met die vordering gemaakt heeft en waarvoor de Tsjechische belastingdienst vergoeding gevorderd heeft.
Feiten die reeds bij het Hof aan de orde zijn geweest
4.
Op 24 december 2010 (Productie 1) en als aanvulling op 16 maart 2011 (Productie 2) heeft Openbaar Ministerie een brief (een zogenaamd rechtshulpverzoek) aan de bevoegde autoriteiten van Tsjechië gestuurd. In deze brief zijn de autoriteiten op de hoogte gesteld dat verdachten ([betrokkene] en [verdachte]) verdacht worden van onder andere het valselijk opmaken van geschriften. Zij hebben vermoedelijk vanaf maart 2009 tot en met februari 2010 ten onrechte verschillende aanvragen tot teruggave van omzetbelasting bij diverse buitenlandse belastingautoriteiten ingediend, waaronder bij de Tsjechische belastingdienst. Op grond van de tussen Nederland en Tsjechië geldende verdragen heeft Openbaar Ministerie de autoriteiten verzocht om assistentie te verlenen terzake het verstrekken van relevante documenten van overboekingen.
5.
Op 25 juli 2011 heeft het Tsjechische Openbaar Ministerie een brief aan het Nederlandse Openbaar Ministerie gestuurd (Productie 3). In deze brief is vermeld dat er een rechtshulpverzoek met tussenkomst van Eurojust bij het Tsjechische Openbaar Ministerie is bezorgd en dat er met de tussenkomst van Eurojust het verzamelde dossiermateriaal — waaronder de uitgevoerde financiële overdrachten — aan het Nederlandse Openbaar Ministerie is gestuurd. Hiermee is aan het rechtshulpverzoek voldaan.
6.
Uit onderzoek is gebleken dat de Tsjechische belastingdienst in de periode vanaf maart 2009 tot en met februari 2010 ten onrechte diverse bedragen heeft uitbetaald. Op 19 januari 2012 heeft de Tsjechische belastingdienst zich in een strafproces als benadeelde partij gevoegd. Zij heeft een vordering ingediend ter grootte van 15.297.915 Kč (Productie 4). Deze vordering heeft betrekking Mediamarkt Eindhoven B.V. en Wehkamp B.V.
7.
De Tsjechische belastingdienst was tijdnes de eerste aanleg (behandeling door de rechtbank) bijgestaan door Eurojust. Eurojust is een agentschap van de Europese Unie dat de samenwerking tussen de gerechtelijke autoriteiten in de hele EU ondersteunt in de strijd tegen grensoverschrijdende zware criminaliteit, onder meer computercriminaliteit, fraude, corruptie, witwassen van geld en milieucriminaliteit. In hoger beroep wordt de Tsjechische belastingdienst bijgestaan door ondergetekende.
8.
In de zaak tegen de verdachte [geboortedatum] heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2012 de vordering van de Tsjechische belastingdienst niet-ontvankelijk verklaard, omdat [geboortedatum] door de rechtbank vrijgesproken is van het feit waarop de vordering van de Tsjechische belastingdienst betrekking heeft (Productie 5).
9.
In de zaak tegen de verdachte [betrokkene] heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2012 de vordering van de Tsjechische belastingdienst eveneens afgewezen, maar op de grond dat onduidelijk is of de opsteller van de vordering bevoegd was om deze namens de Tsjechische belastingdienst in te dienen (Productie 6).
10.
De Tsjechische belastingdienst heeft vernomen dat de verdachte [betrokkene] op 16 februari 2012 en de verdachte [geboortedatum] op 23 februari 2012 hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank hebben ingediend. De Officier van Justitie is in beide zaken op 27 februari 2012 in hoger beroep gegaan. Ook de Tsjechische belastingdienst heeft op 27 februari 2012 laten weten haar vordering in hoger beroep te willen behandelen.
11.
Via het slachtofferloket heeft Openbaar Ministerie op 3 juli 2012 de Tsjechische belastingdienst verzocht om op een formulier aan te geven of zij de vordering wenst te handhaven (Productie 7). Dit formulier is door de Tsjechische belastingdienst op 10 juli 2012 ingevuld waaruit blijkt dat de vordering dient te worden gehandhaafd (Productie 8 [geboortedatum], Productie 9 [betrokkene]).
Vordering:
Ondergetekende heeft begrepen dat de rechtbank en thans Uw Hof in bezit is van een omvangrijk dossiermateriaal dat door het Tsjechische Openbaar Ministerie is verstrekt. De Tsjechische belastingdienst heeft een chronologisch overzicht van het verloop van de fiscale procedure met bewijsstukken overgelegd. Het gaat om de aanvraag van Mediamarkt Eindhoven B.V. (Productie 10) en Wehkamp B.V. (Productie 11). Tevens wordt als productie een lijst van de inhoud van het dossier overgelegd terzake besluiten tot erkenning van de aanspraak op teruggave van belastingen (Productie 12).
Gelet op het feit dat het bewijsmateriaal zeer omvangrijk is, dient de inhoud van de toegezonden stukken hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Ondergetekende zal ter toelichting van de vordering naar enkele stukken verwijzen.
12.
Uit het voegingformulier (zie productie 4) blijkt dat de Tsjechische belastingdienst een vijftal bedragen, in de Tsjechische kronen (aangeduid als Kč, internationaal als CZK), als schadepost heeft opgevoerd. Het gaat om de volgende bedragen:
Mediamarkt B.V. | ||||
— | 2.334.511 Kč | |||
— | 1.725.681 Kč | |||
— | 3.517.603 Kč | |||
Wehkamp B.V. | ||||
— | 3.741.591 Kč | |||
— | 3.978.529 Kč | |||
+ | ||||
Totaal: 15.297.915 Kč (CZK) | ||||
13. Vordering: 2.334.511 CZK = EUR 91.102.87
Op 24 april 2009 is bij de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 1e tot en met 3 kalendermaand van het jaar 2009 (01/09 en 03/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 2.334.511 CZK (Productie 13). Dit verzoek is op 28 april 2009 ontvangen. Bij dit verzoek is een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 3 april 2009 overgelegd (Productie 14) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 18 maart 2009 (Productie 15).
14.
Op 8 juni 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst een brief aan Ernst & Young European Tax Advisers gestuurd waarin de Tsjechische belastingdienst om aanvullende informatie heeft verzocht (Productie 16). Deze informatie is op 16 juli 2009 ontvangen (Productie 17).
15.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 7 september 2009 het verzoek om teruggaaf van 2.334.511 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 18). Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
16.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 2.334.511 CZK tegen op dat moment geldende koers van 25,612 is overgemaakt (Productie 19). Een bedrag van 2.334.511 CZK correspondeert met EUR 91.102,87.
17. Vordering 1.725.681 CZK = EUR 64.882.54
Wederom is een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ bij de Tsjechische belastingdienst ingediend voor de periode 4e tot en met 6 kalendermaand van het jaar 2009 (04/09 en 06/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 1.725.680,70 CZK (Productie 20). Dit verzoek is ingediend op 1 juli 2009 en is op 10 juli 2009 ontvangen. Ook bij dit verzoek is een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 22 juni 2009 overgelegd (Productie 21) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 22 mei 2009 (Productie 22)
18.
Ernst & Young heeft vervolgens de Tsjechische belastingdienst schriftelijk op de hoogte gesteld dat het adres van Mediamarkt B.V. is gewijzigd met het verzoek om de correspondentie voortaan aan het nieuwe adres te richten, wat ook gebeurd is (Productie 23).
19.
Bij besluit van 18 december 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst het verzoek gehonoreerd en heeft een opdracht tot uitbetaling van 1.725.680,70 CZK gegeven (Productie 24). Ook dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
20.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 1.725.681 CZK tegen op dat moment geldende koers van 26,597 is overgemaakt (Productie 25). Een bedrag van 1.725.681 CZK correspondeert met EUR 64.882,54.
21. Vordering 3.517.603 CZK = EUR 134.955.04
Nogmaals heeft de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ bij de Tsjechische belastingdienst ingediend voor de periode 7e tot en met 9 kalendermaand van het jaar 2009 (07/09 en 09/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.517.603 CZK (Productie 26). Dit verzoek is ingediend op 2 oktober 2009 en is op 8 oktober 2009 ontvangen. Wederom is bij dit verzoek een volmacht van de Ernst & Young European Tax Advisers d.d. 21 september 2009 overgelegd (Productie 27).
22.
Op basis van bovengenoemde informatie heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 9 januari 2010 het verzoek gehonoreerd en heeft een opdracht tot uitbetaling van 3.517.603 CZK gegeven (Productie 28). Ook dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1].
23.
Uit een bankafschrift — ING bankrekeningnummer: [003] — blijkt dat een bedrag van 3.517.603 CZK tegen op dat moment geldende koers van 26,065 is overgemaakt (Productie 29). Een bedrag van 3.517.603 CZK correspondeert met EUR 134.955,40.
24. Vordering 3.741.591 = EUR 142.477.10
Op 15 juni 2009 is bij de Tsjechische belastingdienst een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 4e tot en met 6 kalendermaand van het jaar 2009 (04/09 en 06/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.741.519,15 CZK (Productie 30). Dit verzoek is op 29 juni 2009 ontvangen. Dit keer is bij het verzoek een volmacht van PricewaterhouseCoopers d.d. 10 juni 2009 overgelegd (Productie 31) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 1 mei 2009 (Productie 32).
25.
Op 8 oktober 2009 heeft de Tsjechische belastingdienst een brief aan PricewaterhouseCoopers gestuurd waarin de Tsjechische belastingdienst om aanvullende informatie heeft verzocht (Productie 33). Deze informatie is op 16 november 2009 ontvangen (Productie 34).
26.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 11 december 2009 het verzoek om teruggaaf van 3.741.591 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 35). Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1]. Een bedrag van 3.741.591 CZK correspondeert met EUR 142.477,10.
27. Vordering 3.978.528.86 = EUR 152.638.75
Tenslotte is bij de Tsjechische belastingdienst op 14 september 2009 een ‘Verzoek om teruggave omzetbelasting’ ingediend voor de periode 7e tot en met 9 kalendermaand van het jaar 2009 (07/09 en 09/09) waarin werd verzocht om teruggave van een belastingbedrag ter hoogte van 3.978.528,86 CZK (Productie 36). Dit verzoek is op 5 oktober 2009 ontvangen. Ook bij dit verzoek is een volmacht van PricewaterhouseCoopers d.d. 9 september 2009 overgelegd (Productie 37) met daarbij een verklaring van de belastingdienst dat de belastingplichtige geregistreerd is in een andere lidstaat d.d. 20 augustus 2009 (Productie 38).
28.
Op basis van de verstrekte gegevens heeft de Tsjechische belastingdienst bij besluit van 9 januari 2010 het verzoek om teruggaaf van 3.978.529 CZK gehonoreerd en een opdracht gegeven om tot betaling van dit bedrag over te gaan (Productie 39).
Dit besluit is ondertekend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst de heer ing. [naam 1]. Een bedrag van 3.978.529 CZK correspondeert met EUR 152.638,75.
Totale vordering:
29.
De totale vordering bedraagt EUR 586.056,30.
(91.102,87 + 64.882,54 + 134.955,04 + 142.477,10 + 152.638,75)
Bevoegdheid opsteller van de vordering:
30.
Uit het voegingformulier (zie productie 4) blijkt dat de vordering is ingediend door de directeur van de Tsjechische belastingdienst, de heer ing. [naam 1]. In het kader van zijn functie is hij onder andere bevoegd om namens de Tsjechische belastingdienst de verzoeken terzake teruggave van omzetbelasting te ondertekenen, maar ook de vorderingen in te stellen mocht blijken dat de teruggave van omzetbelasting ten onrechte heeft plaatsgevonden.
31.
Uit alle besluiten (zie producties 18, 24, 28, 35 en 39) blijkt dat de besluiten door mevrouw [naam 2] zijn behandeld, maar dat de besluiten dor de heer ing. [naam 1] zijn ondertekend. Het strookt niet met gedachte dat als de heer ing. [naam 1] bevoegd is om besluiten namens de Tsjechische belastingdienst te ondertekenen, dat hij niet bevoegd zou zijn om namens de Tsjechische belastingdienst een vordering in te stellen die tevens betrekking heeft op de teruggave van de omzetbelasting.
32.
Dat de heer ing. [naam 1] een functie van directeur vervult blijkt uit de aanstelling (Productie 40). Zowel Nederlandse als de Tsjechische versie is door ondergetekende op 2 augustus 2012 overgelegd. Daarnaast wordt een document overgelegd (zowel de Tsjechische versie als de Nederlandse versie) waaruit blijkt dat de functie van de directeur in deze kwestie niet op enigerlei wijze in de tijd is begrensd en dat de activiteiten van functionarissen van de Tsjechische belastingdienst vastgesteld zijn in de Tsjechische wet. Uit die wet blijkt dat de directeur van de Tsjechische belastingdienst bevoegd is om namens de Tsjechische belastingdienst te handelen en dat hij tevens tekeningbevoegd is (Productie 41).
33.
Naar de Tsjechische maatstaven volstaan dergelijke documenten.
Advocaat,
Brigitte Vanatova
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.