HR, 09-12-2016, nr. 15/00293

De onderstaande feiten zijn vastgesteld in het vonnis van 17 augustus 2011 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, rov. 1.1 t/m 1.9, en waar aangegeven in het arrest van het hof Amsterdam van 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2915, rov. 3.2 t/m 3.5. Het hof heeft bij zijn feitenvaststelling aangetekend dat [eiser] c.s. in hoger beroep bestrijden dat bij de gesloten effectenleaseovereenkomsten een onbetaald gebleven restschuld is overgebleven (rov. 2).

Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Legio-Lease (hierna: Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia wordt haar rechtsvoorgangster daaronder mede begrepen.

[eiser 1] heeft effectenleaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld en Legio-Lease als wederpartij, met de contractnummers [001] en [002].

De overeenkomsten zijn gesloten voor een periode van 36, respectievelijk 120 maanden. Krachtens deze leaseovereenkomsten zijn voor rekening van [eiser 1] aandelen gekocht, welk aankoopbedrag door [eiser 1] van Dexia is geleend. [eiser 1] diende gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten rentetermijnen te betalen en tegen het einde van de looptijd de aankoopbedragen van de aandelen te voldoen onder verrekening met de verkoopopbrengst van de aandelen. De leaseovereenkomsten zijn inmiddels geëindigd.2.

Bij het einde van deze effectenleaseovereenkomsten was de opbrengst van de onderliggende effecten onvoldoende om de schuld van [eiser 1] aan Dexia geheel te voldoen. Er resteerde bij beide effectenleaseovereenkomsten een restschuld van [eiser 1] aan Dexia, die [eiser 1] niet heeft betaald.

Op 26 mei 2003 heeft [eiser 1] het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” (hierna: het Dexia Aanbod of het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod) ondertekend. Door die ondertekening is [eiser 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod aangegaan. Op de plaats waar de echtgenote of geregistreerd partner als ‘Betrokken Partij’ kan mede ondertekenen, staat de naam van de echtgenote van [eiser 1], Sajida Sultana, vermeld, alsmede dezelfde datum en hetzelfde rijbewijsnummer als bij [eiser 1] en heeft [eiser 1] wederom zijn handtekening geplaatst op de plaats waar de echtgenote of geregistreerd partner had moeten tekenen.

In de Overeenkomst Dexia Aanbod is onder meer bepaald ([eiser 1] wordt aangeduid als ‘Deelnemer’):

“Artikel 5 Verklaringen van Deelnemer en afstand van recht

Artikel 5.1 Verklaringen van Deelnemer

Deelnemer verklaart dat hij een eventueel door of namens hem tegen Dexia (…) gerichte klacht die betrekking heeft op, of verband houdt met, die effectenlease-overeenkomst(en) intrekt of doet intrekken.

Deelnemer verklaart dat hij terzake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en/of de NDA-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia (…) gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schade-vergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst(en) (…).

(…)

De Betrokken Partij verleent, voor zover rechtens vereist, Deelnemer toestemming voor het aangaan van deze overeenkomst.”

Artikel 6.4.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod bepaalt dat de Deelnemer en de Betrokken Partij afstand doen van het recht tot vernietiging van die overeenkomst op grond van - kort gezegd - een onjuiste voorstelling van zaken die voor het aangaan daarvan van belang zijn geweest, daaronder begrepen de uitkomst van eventuele juridische procedures in effectenleasezaken.

Dexia heeft uit hoofde van de ondertekening door [eiser 1] van het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” eindafrekeningen opgesteld.3.

Bij beschikking d.d. 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de op 8 mei 2006 door Dexia en enige andere belangenorganisaties gesloten overeenkomst (hierna: de WCAM-overeenkomst, in de processtukken overigens ook wel Duisenberg-regeling genoemd), verbindend verklaard. Daarmee gold deze WCAM-overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW tussen Dexia en de kring der gerechtigden als daarin omschreven. De WCAM-overeenkomst bepaalt op welke manier effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en deze gerechtigden behoren te worden afgewikkeld. Volgens artikel 2.2 onder f. van de WCAM-overeenkomst behoren personen die het Dexia Aanbod hebben geaccepteerd niet tot de gerechtigden.

Het Gerechtshof heeft in de hier bedoelde beschikking precies aangegeven op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid om een zogenaamde ‘opt-out’-verklaring in te dienen, waardoor een gerechtigde niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was. Gewezen wordt op de rechtsoverwegingen 10.2 tot en met 10.6 van de beschikking. Gelet op de datum dat Dexia de bekendmakingen heeft gepubliceerd dienden deze ‘opt-out’-verklaringen vóór 1 augustus 2007 bij de notaris ingediend te worden.

[eiser 1] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een ‘opt-out’-verklaring ingediend.4.

en mede in het licht van de omstandigheid dat eisers tot cassatie zich niet op de voet van art. 7:908 lid 2 BW aan de verbindendverklaring ervan hebben onttrokken

Varde heeft bij brief van 10 januari 2008 aan [eiser 1] medegedeeld dat Dexia de in deze procedure door Varde ingestelde vordering heeft gecedeerd aan Varde.

Bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2010 heeft Varde gevorderd dat [eiser 1] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden aan haar te betalen hetgeen [eiser 1] aan haar verschuldigd is op grond van de vaststellingsovereenkomst die tussen (de rechtsvoorganger van) partijen is gesloten, primair op grond van het Dexia Aanbod en subsidiair op grond van de Duisenberg-regeling (WCAM-overeenkomst). Met betrekking tot de leaseovereenkomst met nummer [001] zou [eiser 1] op basis van het Dexia Aanbod een hoofdsom van € 8.899,09 verschuldigd zijn, en op basis van de Duisenberg-regeling een hoofdsom van € 4.373,26. Met betrekking tot de leaseovereenkomst met nummer [002] zou [eiser 1] op basis van het Dexia Aanbod een hoofdsom van € 18.850,89 verschuldigd zijn, en op basis van de Duisenberg-regeling een hoofdsom van € 13.316,64. Varde vordert voorts wettelijke rente over de hoofdsommen, buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van deze procedure en nakosten.

De procedure werd aanvankelijk gevoerd tussen Varde en [eiser 1]. [eiseres 2] heeft bij incident gevorderd dat zij wordt toegelaten om zich in de hoofdzaak als partij aan de zijde van [eiser 1], haar echtgenoot, te voegen. [eiseres 2] stelt dat zij belang heeft bij voeging in verband met het haar toekomende beroep op art. 1:88 jo. 1:89 BW. De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 15 december 2010 [eiseres 2] als gevoegde partij aan de zijde van [eiser 1] in de hoofdprocedure tussen Varde en [eiser 1] toegelaten.

De rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, heeft bij eindvonnis van 17 augustus 2011 de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat, dat [eiser 1] wel (rov. 4.2-4.5), maar [eiseres 2] niet is gebonden aan de Overeenkomst Dexia Aanbod (rov. 4.6). Het beroep op de vernietigbaarheid op grond van artikel 1:89 BW komt slechts de niet-handelend echtgenoot toe, zodat de handelend echtgenoot van dat recht geen afstand kan doen. Dat brengt met zich dat met een rechtsgeldige vernietiging door de echtgenoot van de onderliggende effectenleaseovereenkomsten (ook) de daaruit voor [eiser 1] volgende betalingsverplichtingen zijn vernietigd. De Overeenkomst Dexia Aanbod als zodanig schept geen betalingsverplichtingen maar legt slechts vast − voor zover hier van belang − hetgeen partijen nader zijn overeengekomen omtrent de wijze waarop [eiser 1] aan zijn betalingsverplichtingen uit de effectenleaseovereenkomsten zal gaan voldoen (rov. 4.6).

[eiser 1] is niet gebonden aan de Duisenberg-regeling. In artikel 2.2 onder f van de WCAM-overeenkomst is bepaald dat géén gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst is degene die een effectenleaseovereenkomst is aangegaan die onderwerp is van een met Dexia ‘gesloten’ minnelijke regeling, zoals bij acceptatie van het Dexia Aanbod. Deze regel geldt óók in het geval thans kan worden geoordeeld dat die effectenleaseovereenkomst vóór de totstandkoming of verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst rechtsgeldig met een beroep op 1:88 en 1:89 BW is vernietigd. Van belang is niet of de overeenkomst nog bestaat, maar of zij ooit heeft bestaan. Een redelijke uitleg brengt derhalve met zich dat [eiser 1] die een Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan nadien niet meer gerechtigde kan zijn als bedoeld in de WCAM-overeenkomst en de vordering voor zover gebaseerd op de Duisenberg-regeling dient te worden afgewezen (rov. 4.7).

Het voorgaande brengt met zich dat in deze procedure moet worden onderzocht of het beroep van [eiseres 2] op vernietigbaarheid van de effectenleaseovereenkomsten waarop de Overeenkomst Dexia Aanbod betrekking heeft doel treft. Deze overeenkomsten worden aangemerkt als huurkoop (en derhalve ook als koop op afbetaling) als bedoeld in artikel 7A:1576h BW. Aangezien de schriftelijke toestemming van [eiseres 2] voor het aangaan daarvan ontbreekt, heeft [eiseres 2] in beginsel de bevoegdheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid ervan (rov. 4.8). [eiseres 2] heeft de buitengerechtelijke vernietiging van de leaseovereenkomsten ingeroepen binnen de verjaringstermijn, zodat de Overeenkomst Dexia Aanbod zonder betekenis is geworden, althans niet langer kan worden uitgevoerd en dat een op nakoming van die overeenkomst gebaseerde vordering dient te worden afgewezen (rov. 4.11).

Varde is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. [eiser] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. In zijn arrest van 22 juli 2014 stelt het hof Amsterdam voorop dat eerst de vraag moet worden beantwoord of de WCAM-overeenkomst al of niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.

“3.7 (…) Alleen als vaststaat dat de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is, kunnen geïntimeerden zich namelijk tegen de primaire vordering van Varde verweren met een beroep op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Is de WCAM-overeenkomst wel van toepassing, dan komt aan [eiser] c.s. omdat zij geen opt out-verklaring hebben uitgebracht en gelet op het bepaalde in de WCAM-overeenkomst, geen beroep meer toe op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Verder geldt dat als de vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van de toepasselijkheid van de WCAM-overeenkomst niet (meer) mogelijk is, niet meer wordt toegekomen aan de door Varde gestelde verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Als wordt vastgesteld dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, kan Varde, op haar beurt, geen nakoming meer vorderen van de in de Overeenkomst Dexia Aanbod belichaamde vaststellingsovereenkomst, zodat in dat geval uitsluitend haar subsidiaire vordering die gegrond is op de WCAM-overeenkomst voor toewijzing in aanmerking kan komen.”

Volgens het hof is de WCAM-overeenkomst van toepassing:

“3.8. Vast staat dat [eiseres 2] bij de Overeenkomst Dexia Aanbod geen partij was. Zij bleef daardoor bevoegd tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Dit gegeven brengt met zich, dat, waar Dexia weigerde die vernietiging te aanvaarden, over de rechtsgeldigheid van die leaseovereenkomsten onzekerheid is blijven bestaan in de zin van artikel 7:900 BW. Deze onzekerheid, die dus het gevolg is van het feit dat alleen [eiser] de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan en [eiseres 2] bevoegd bleef tot vernietiging van de leaseovereenkomsten, was vatbaar voor beëindiging door de Duisenberg-regeling. Derhalve doet zich de uitzondering van artikel 2.2 onder f van de Duisenberg-regeling niet voor. Aldaar is, kort gezegd en voor zover hier van belang, bepaald dat de Duisenberg-regeling niet geldt voor effectenleaseovereenkomsten die onderwerp zijn van een minnelijk regeling die tot stand is gekomen door acceptatie van het Dexia-Aanbod. Mitsdien moeten [eiser] c.s. als gerechtigden onder de Duisenberg-regeling worden aangemerkt. Nu zij zich niet op de voet van artikel 7:908 lid 2 aan de verbindendverklaring ervan hebben onttrokken, zijn ook [eiser] c.s. daaraan gebonden, evenals overigens Varde als rechtsopvolger van Dexia.

[eiser] c.s. wensen echter ook door hun incidentele grief te betogen dat de Duisenberg-regeling hen niet bindt, reeds omdat zij nimmer hebben verklaard daarmee in te stemmen. Daarmee zien zij echter over het hoofd dat deze Duisenberg-regeling jegens hen verbindend is, ongeacht of zij die hebben aanvaard, nu aan de Duisenberg-regeling overeenkomstig de in de voornoemde beschikking van het hof van 25 januari 2007 voorgeschreven wijze bekendheid is gegeven. [eiser] c.s. hebben zich er nog op beroepen dat er wat hen betreft sprake is van een ‘materiële opt-out’. Zij stellen zich op het standpunt dat aan Dexia is te wijten dat geen formele opt-out verklaring is uitgebracht omdat Dexia heeft laten weten dat een opt-out verklaring niet gold in geval van acceptatie van het Dexia Aanbod. Dit verweer faalt, reeds omdat - wat hiervan zij - van [eiser] c.s. minstgenomen verwacht had mogen worden alsnog een formele opt-out verklaring uit te brengen toen duidelijk werd dat dit ten onrechte niet eerder was gebeurd. Dit hebben zij niet gedaan. Derhalve beroept Varde zich voor haar vordering terecht op de Duisenberg-regeling.”

Het hof gaat vervolgens in op het argument dat sprake zou zijn van bedrog of enig ander wilsgebrek bij de totstandkoming van de Duisenberg-regeling. Het hof gaat in dat kader nader in op het verweer van [eiser] c.s. dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser 1] aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.11-3.18). Het hof overweegt:

“3.11. De verwijten aan het adres van Dexia die [eiser] c.s. aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan (en derhalve niet aan SPV’s zijn overgedragen). Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende

securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen.”

Ook hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd omtrent overdracht van de aandelen bestemd voor afnemers door Dexia aan SPV’s (rov. 3.15), het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op naam van [eiser 1] (rov. 3.16), het niet verlenen aan [eiser 1] van een eerste pandrecht op de voor haar bestemde aandelen (rov. 3.17) en art. 6 EVRM (rov. 3.19), doen niet af aan de gebondenheid van [eiser] c.s. aan de Duisenberg-regeling. Over het beroep van [eiser] c.s. op de jaarstukken van Dexia in de periode 2000-2003 overweegt het hof:

“3.18. [eiser] c.s. hebben er bij pleidooi in hoger beroep op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2000 tot en met 2003 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. Tegen de achtergrond van de bevindingen van ATM, hebben [eiser] c.s. echter onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties. Voor zover het betoog van [eiser] c.s. inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomsten het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3 e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. Het hof verwijst in dit verband voor het overige naar hetgeen is overwogen in zijn arrest van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1443.”

Het hof concludeert dat de vordering uit hoofde van de Duisenberg-regeling kan worden toegewezen:

“3.20. Varde heeft de haar uit hoofde van de Duisenberg-regeling toekomende vordering gespecificeerd. Daartegen komen [eiser] c.s. niet anders op dan met de algemene bestrijding van de verschuldigdheid van deze bedragen. In het voorgaande ligt besloten dat het hof die algemene bestrijding verwerpt. De hoogte van de vordering staat daarmee vast. Aan het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod gaat het hof dus voorbij, nu zij hebben nagelaten te specificeren welke feiten, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.”

In zijn arrest, hersteld bij arrest van 9 september 2014, veroordeelt het hof [eiser 1] tot betaling aan Varde van €17.689,90 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 mei 2009 tot de dag der voldoening.

[eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 21 oktober 2014 (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 22 juli 2014, hersteld bij arrest van 9 september 2014. Varde heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] c.s. hebben van repliek gediend.

Varde voert primair aan dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat [eiser] c.s. in het exploot van dagvaarding geen advocaat bij de Hoge Raad hebben aangewezen en de cassatiedagvaarding derhalve nietig is. [eiser] c.s. hebben hierop gereageerd bij repliek nrs. 2-5.

Volgens art. 407 lid 3 Rv is eiser in cassatie gehouden in het exploot van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, die hem in het geding zal vertegenwoordigen, op straffe van nietigheid. De in de cassatiedagvaarding van 21 oktober 2014 aangewezen advocaat is geen advocaat bij de Hoge Raad, zodat de dagvaarding nietig is.

Op 23 januari 2015, de dag waartegen Varde was gedagvaard, heeft mr. H.L. Van Lookeren Campagne, destijds advocaat bij de Hoge Raad, zich voor eisers gesteld. Uit de rolinstructie van 23 januari 2015 blijkt dat hij een nieuwe zaak aanbrengt en zich stelt in plaats van de in het cassatie-exploot genoemde advocaat. Beoordeeld moet worden of daarmee het verzuim om in de dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, is hersteld.

Blijkens art. 418a Rv zijn in dagvaardingszaken in cassatie de regels over de dagvaarding in art. 111 t/m 122 Rv van overeenkomstige toepassing. Art. 120 lid 2 Rv bepaalt dat een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, kan worden hersteld.5.Voorts bepaalt art. 122 lid 1 Rv dat indien de gedaagde in het geding verschijnt en zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding beroept, de rechter dat beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad.

Indien de eiser ten onrechte geen advocaat heeft gesteld, biedt de rechter hem gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn alsnog advocaat te stellen, zo volgt uit art. 123 lid 1 Rv. Nu wordt deze bepaling door art. 418a Rv in cassatie niet van overeenkomstige toepassing verklaard, maar dat is niet van belang, zo blijkt uit het arrest van Uw Raad van 10 juli 2009:6.

“Wat betreft het herstel van het verzuim om in de dagvaarding advocaat te stellen, is art. 123 van elke praktische betekenis ontbloot door de mogelijkheid van herstel op grond van art. 120 en art. 122 die ingevolge art. 418a in cassatie wèl van overeenkomstige toepassing zijn. Ten aanzien van de niet bij advocaat verschenen verweerder geldt dat de verweerder het verzuim advocaat te stellen kan herstellen door op de voet van het ingevolge art. 418a in cassatie toepasselijke art. 142 Rv. het tegen hem verleende verstek te zuiveren door alsnog ter rolle advocaat te stellen, te herstellen. Voor het overige moet worden aangenomen dat art. 418a zich niet verzet tegen toepassing in cassatie van art. 123 waar dat nodig en geëigend zou zijn.”

Aan toepassing van de regeling van art. 123 lid 1 Rv bestaat geen behoefte, indien de eiser reeds zelf het verzuim herstelt, door op de eerste roldatum advocaat te stellen.7.

Sinds het arrest van 10 juli 2009 is het vaste rechtspraak in verzoekschriftprocedures, dat indien het verzoekschrift niet is getekend door een advocaat bij de Hoge Raad, dat verzuim kan worden hersteld doordat binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad van het oorspronkelijk verzoekschrift, een advocaat bij de Hoge Raad een door hem getekend exemplaar van datzelfde verzoekschrift ter griffie indient.8.

In het onderhavige geval is het gebrek in de cassatiedagvaarding niet hersteld door een herstelexploot op de voet van art. 120 lid 2 Rv. Wel heeft zich op de eerste dienende dag een advocaat bij de Hoge Raad voor eisers gesteld. Daarmee heeft het herstel van het geconstateerde gebrek reeds bij het aanbrengen van de zaak plaatsgevonden. Bovendien is verweerster in het geding verschenen en heeft het gebrek in de cassatiedagvaarding haar niet onredelijk in haar belangen geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Het beroep op de nietigheid van het exploot kan daarom naar mijn mening worden verworpen, zodat het cassatieberoep niet om deze reden niet-ontvankelijk is.

Bij conclusie van antwoord heeft Varde ook aangevoerd dat er sprake is van niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80a RO. Nu de zaak door Uw Raad niet op de voet van art. 80 RO niet-ontvankelijk is verklaard, behoeft dit punt geen afzonderlijke bespreking meer. In haar schriftelijke toelichting (s.t. nrs. 11-17) heeft Varde aangevoerd dat de cassatiemiddelen niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. [eiser] c.s. hebben hierop gereageerd in de conclusie van repliek nrs. 6-16.

Ik merk daarover thans slechts het volgende op (waar nodig kom ik bij de bespreking van het middel nog op dit punt terug). Zoals blijkt uit de bespreking van het middel, is voldoende duidelijk tegen welke rechtsoverwegingen het middel is gericht. Met betrekking tot de motiveringsklachten verwijst het middel heel in het algemeen naar al hetgeen eisers tot cassatie in eerste aanleg en hoger beroep hebben aangevoerd (nr. 3). Deze verwijzing is te algemeen en voldoet niet aan de eisen die aan het cassatiemiddel worden gesteld.9.

Het middel stelt in de kern twee kwesties aan de orde:10.is sprake van gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst en is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (zie nr. 2 op p. 3-4 van de cassatiedagvaarding)?

Gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst (ook na aanvaarding van het Dexia Aanbod)

Omtrent de gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst klaagt het middel, samengevat, dat [eiser] c.s. niet kunnen worden aangemerkt als gerechtigden in de zin van de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling), zodat zij daaraan niet gebonden zijn (nrs. 2 en 4-17). De onderhavige zaak wijkt af van HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, NJ 2011/59, omdat [eiser 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gesloten. Als gevolg van het sluiten van de Overeenkomst Dexia Aanbod is [eiser 1] geen gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst (art. 2.2 WCAM-overeenkomst) en datzelfde geldt ook voor [eiseres 2] (art. 2.4 WCAM-overeenkomst). [eiser] c.s. zijn daarom niet gebonden aan de WCAM-overeenkomst, zodat niet kan worden geoordeeld dat [eiseres 2] afstand heeft gedaan van haar vernietigingsrechten ex art. 1:89 BW en 6:229 BW. Derhalve kon [eiseres 2] nog steeds de Overeenkomst Dexia Aanbod en/of de onderliggende effectenleaseovereenkomsten vernietigen, hetgeen zij ook heeft gedaan, aldus het middel.

Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 3.8. Het hof heeft daarin, samengevat, overwogen dat [eiseres 2] bij de Overeenkomst Dexia Aanbod geen partij was en bevoegd bleef tot vernietiging van de leaseovereenkomsten (waartoe op 13 januari 2005 een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is uitgebracht; A-G),11.dat Dexia weigerde die vernietiging te aanvaarden, dat daarom over de rechtsgeldigheid van die leaseovereenkomsten onzekerheid is blijven bestaan in de zin van art. 7:900 BW en dat deze onzekerheid vatbaar was voor beëindiging door de Duisenberg-regeling. De uitzondering van art. 2.2 onder f van de Duisenberg-regeling, dat de Duisenberg-regeling niet geldt voor effectenleaseovereenkomsten die onderwerp zijn van een minnelijke regeling die tot stand is gekomen door acceptatie van het Dexia Aanbod, doet zich daarom niet voor. [eiser] c.s. moeten als gerechtigden onder de Duisenberg-regeling worden aangemerkt.

De WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) is door het gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard voor de personen die in artikel 2 van die overeenkomst als "gerechtigden" zijn omschreven, en voor de in artikel 7:907, lid 1, laatste volzin, BW bedoelde rechtverkrijgenden.12.Het bedoelde art. 2 bepaalt:13.

“2.1 De Gerechtigden zijn alle personen die met Dexia een effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan, met uitzondering van de in artikel 2.2 en 2.3 bedoelde personen.

Een persoon is geen Gerechtigde met betrekking tot een effectenlease-overeenkomst:

(…)

(f) die onderwerp is van een tussen Dexia en Contractant gesloten minnelijke regeling, daaronder begrepen een minnelijke regeling die tot stand gekomen is door acceptatie van het Dexia Aanbod of het aangaan van een Gespreide Betaling met Bijzonder Tarief en daaronder tevens begrepen een individuele vaststellingsovereenkomst die is gesloten overeenkomstig het bepaalde in de Hoofdovereenkomst;

(…)

Indien een Contractant met betrekking tot enige Effectenlease-overeenkomst Gerechtigde is en hij was op de datum van het aangaan van die overeenkomst gehuwd of had een geregistreerd partner, dan is die echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner tevens gerechtigde.”

Het middel gaat uit van een (louter) taalkundige lezing van deze bepalingen: omdat [eiser 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gesloten, is hij geen Gerechtigde en daarom is [eiseres 2] ook geen Gerechtigde. Een verbindend verklaarde overeenkomst als de onderhavige moet echter naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Een uitleg naar objectieve maatstaven omvat niet alleen de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen. Ook kan bijvoorbeeld acht worden geslagen op de aard van de overeenkomst (hier: een vaststellingsovereenkomst), de bedoeling van de partijen die naar objectieve maatstaven volgt uit het betreffende stuk en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.14.

Nu is in de feitenrechtspraak op basis van een objectieve uitleg van de WCAM-overeenkomst wel geoordeeld conform het standpunt van het middel. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam (sector kanton, locatie Amsterdam) 15-07-2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3330:15.

“3.10 (…) In de door het Hof bevolen advertentie in de dagbladen van 31 januari 2007 staat niets waaruit kan worden begrepen wie gerechtigden zijn en wie niet, daarin wordt slechts verwezen naar de tekst van de WCAM-overeenkomst. Daarin wordt (bij artikel 2.2 onder f) niet geëist dat (de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen door acceptatie van) het Dexia-aanbod nog bestaat (bij of na de verbindendverklaring van de WCAM) dan wel nog kan worden uitgevoerd. Deze overeenkomst moet slechts ‘gesloten’ zijn, hetgeen – ongeacht een eventuele vernietiging nadien – hier het geval is. Deze redenering vindt steun in de hoofdregel van de WCAM-overeenkomst dat gerechtigden degenen zijn die een effectenlease-overeenkomst met Dexia zijn ‘aangegaan’ (art. 2.1). Deze regel geldt óók in het geval thans kan worden geoordeeld dat die effectenlease-overeenkomst vóór de totstandkoming of verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst rechtsgeldig met een beroep op 1:88 en 1:89 BW is vernietigd. Van belang is niet of de overeenkomst nog bestaat, maar of zij ooit heeft bestaan. Er is geen reden om artikel 2.2 onder f anders uit te leggen dan artikel 2.1, zodat ook daar het feit dat het Dexia Aanbod is geaccepteerd voldoende is om eerstgenoemd artikel van toepassing te laten zijn. Tenslotte komt deze uitleg ook overeen met de mededeling die de kantonrechter aantrof op de voor een ieder toegankelijke website van Dexia (onder ‘Duisenbergregeling’/’de regeling in het kort’/Cliënten die het Dexia Aanbod wel hebben aanvaard’), inhoudende: ’Cliënten die het Dexia Aanbod hebben geaccepteerd, hebben reeds een schikking met Dexia getroffen. Een onderdeel van deze schikking is dat zij afstand van recht hebben gedaan. De regeling die deze cliënten met Dexia hebben getroffen, is definitief. Zij konden dus geen opt-out verklaring indienen. (…)’ (…) Een redelijke uitleg met toepassing van bovenbedoelde maatstaven brengt derhalve met zich dat een Afnemer die een Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan nadien niet meer gerechtigde kan zijn als bedoeld in de WCAM-overeenkomst en de vordering voor zover gebaseerd op de Duisenbergregeling dient te worden afgewezen.”

In de feitenrechtspraak is echter ook geoordeeld – in lijn met het door het middel bestreden oordeel van het gerechtshof Amsterdam in het onderhavige geval − dat de WCAM-overeenkomst tevens ziet op de onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de effectenleaseovereenkomst die blijft bestaan wanneer de ene echtgenoot/geregistreerd partner de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gesloten en de andere echtgenoot/geregistreerd partner die overeenkomst niet mede heeft gesloten en bevoegd bleef de effectenleaseovereenkomst(en) te vernietigen op de voet van art. 1:89 BW.16.

Naar mijn mening dient het middel op dit punt om de volgende redenen te falen.

De WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) is een verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de van te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:901 lid 1 BW).

De onderhavige vaststellingsovereenkomst omvat volgens de verbindendverklaring door het gerechtshof Amsterdam ook: “bevoegdheden tot het doen van een beroep op nietigheid, tot het vernietigen (…), rechten op terugvordering van het betaalde, op ongedaanmaking van betalingen, op bevrijding ten aanzien van de eigen verplichtingen en op schadevergoeding; dit alles geheel of ten dele. Andermaal herinnert het hof eraan dat het onder de term belegger ook de eega begrijpt.”17.

Uit HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, NJ 2011/59, blijkt dat de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) ook ziet op de onzekerheid die resteert indien de leaseovereenkomsten voor de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd, maar Dexia te kennen heeft gegeven dat zij die vernietiging niet aanvaardde en deze niet in rechte of anderszins is komen vast te staan.18.

Blijkens HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:41, NJ 2015/45, ziet art. 1:88 BW ook op een overeenkomst strekkende tot verlenging van een ex art. 1:88 BW vernietigbare effectenleaseovereenkomst.

Met de benadering van het arrest van 28 januari 2011 strookt, anders dan het middel aanvoert, om aan te nemen dat de WCAM-overeenkomst ook ziet op de onzekerheid die resteert indien het Dexia Aanbod door [eiser 1] is aanvaard en de nadien namens [eiseres 2] uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft geleid tot onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de leaseovereenkomsten − en volgens het middel in het verlengde daarvan de rechtsgeldigheid van de Overeenkomst Dexia Aanbod19.− en de vernietiging niet in rechte of anderszins is komen vast te staan.

De in art. 2.2 onder f van de WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) bedoelde uitzondering strekt er kennelijk toe om gevallen waarin geen onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de effectenleaseovereenkomsten resteert in verband met de in deze overeenkomst bedoelde mogelijkheid van vernietiging, uit te zonderen van de werking van deze overeenkomst. Dat strookt met de aard van deze overeenkomst en de naar objectieve maatstaven daaruit af te leiden bedoeling van de partijen.20.Wanneer de strijdbijl reeds is begraven (het in art. 2.2 onder f bedoelde geval), is het niet nodig om onder de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst te vallen (respectievelijk daaruit te stappen door middel van een ‘opt-out’-verklaring).

Bovendien is het rechtsgevolg van deze uitleg van art. 2 aannemelijker dan die van de door het middel verdedigde uitleg. Het valt immers niet in te zien waarom onzekerheid over de geldigheid van de effectenleaseovereenkomst in verband met een buitengerechtelijk beroep op de vernietigingsgrond van art. 1:88 BW anders zou moeten worden behandeld dan het in HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822 bedoelde geval, enkel omdat de Contractant niet alleen effectenleaseovereenkomsten heeft gesloten maar ook de Overeenkomst Dexia Aanbod. Daarbij teken ik aan dat art. 2 de door het hof daaraan gegeven uitleg toelaat, nu deze erop neerkomt dat het toepassingsgebied van de onder f bedoelde uitzondering wordt begrepen (dan wel, indien wordt begonnen met een louter taalkundige lezing van de onder f bedoelde uitzondering, ‘beperkt’)21.conform de kennelijke bedoeling ervan.

Het middel klaagt voorts dat, indien [eiser] c.s. in beginsel wel gebonden zouden zijn aan de WCAM-overeenkomst, zij een tijdige, regelmatige en derhalve geldige (materiële) opt-out hebben uitgebracht bij brief van hun advocaat van omstreeks 17 juli 2009 gericht aan Dexia (nr. 2). Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 3.9.

Deze klacht faalt nu de enkele verwijzing naar de brief van de advocaat van [eiser] c.s. van 17 juli 2009, genoemd in de MvA nr. 7,22.onvoldoende is voor het oordeel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onbegrijpelijke of onvoldoende motivering heeft gegeven. Zie over de ‘materiële’ opt-out voorts mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 15/01647.

Restschuld; aankoop en verkoop van aandelen

Omtrent de kwestie van de restschuld bevat het middel, samengevat, de volgende, klachten.

(i) Het hof had moeten oordelen dat in rechte niet of onvoldoende is komen vast te staan dat Dexia de aandelen heeft aangekocht en daarna weer verkocht (nrs. 2 en 18).

(ii) Het hof had [eiser] c.s. moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs van aan het verweer van niet-bestaan van restschulden ten grondslag liggende feiten, namelijk dat Dexia de aandelen niet heeft aangekocht, maar ingeleend (nr. 2).

De onder (i) bedoelde klacht richt zich in het bijzonder tegen rov. 3.14 en 3.18 (nr. 30).23.

Het hof heeft de kwestie of de aandelen zijn aangekocht en daarna weer verkocht onderzocht in het kader van de vraag of [eiser] c.s. aan de WCAM-overeenkomst kunnen worden gehouden respectievelijk een restschuld is ontstaan (vgl. rov. 3.10, 3.15, 3.17).24.

Uit de cassatiestukken kan worden opgemaakt dat deze klachten scharnieren om de stelling dat geen sprake is van een restschuld omdat door Dexia ten behoeve van [eiser 1] nimmer aandelen zijn aangekocht en vervolgens (met verlies door koersdaling) weer verkocht.

De stelling in cassatie dat Dexia de aandelen enkel op papier en administratief heeft ingeleend (onder meer cassatiedagvaarding nrs. 2 (op p. 4), 23, 26 en 29), betreft volgens Varde (s.t. nr. 29) een ontoelaatbaar feitelijk novum. Uit het middel, dat niet verwijst naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties, blijkt niet dat deze stelling eerder is aangevoerd. Voor zover het middel in dit verband verwijst naar de jaarstukken van Dexia, betreft het echter slechts een stelling die onderdeel is van het betoog, dat door het hof in rov. 3.18 is behandeld.

Het hof bespreekt de stellingen van [eiser] c.s. in rov. 3.11 e.v. Het concludeert dat [eiser] c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen (rov. 3.14) en onvoldoende feiten hebben gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (zij het voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft gekocht maar heeft volstaan met het verwerven van callopties (rov. 3.18).

Het middel stelt daartegenover (op p. 10) dat deze oordelen “mede in het licht van het harde gegeven dat AFM geen onderzoek naar aankoop van aandelen (met ter beschikking gestelde leningen) heeft uitgevoerd, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, waar het hof kennelijk zonder deugdelijke onderbouwing het feitelijk verweer dat geen aandelen zijn aangekocht doch enkel callopties zijn aangeschaft, heeft verworpen, door ‘aanwezigheid’ van aandelen als afdoende te oordelen, zonder de vraag te stellen of die aandelen zijn ‘aangekocht’ met een bedrag van leningen.”25.

Het middel verwijst niet naar relevante stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties en voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook overigens dient het te falen.

De klachten hebben in het bijzonder betrekking op het deskundigenrapport van de AFM van 9 november 2006. De AFM heeft onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:

“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”

Anders dan het middel veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.

Voor zover het middel klaagt dat het hof niet de vraag heeft gesteld of de aandelen zijn aangekocht, mist het feitelijke grondslag.

De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen niet zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.

Het hof verwerpt ook het betoog dat het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichtingen (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties. Op p. 4 van de dagvaarding wordt gesteld dat het Dexia contractueel niet was toegestaan om te bedingen dat de levering van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Voor zover dit als een afzonderlijke klacht moet worden opgevat, faalt zij omdat niet wordt toegelicht waarom het feitelijke oordeel in rov. 3.18 onvoldoende zou zijn gemotiveerd.

In het verlengde van het voorgaande faalt ook de bij 4.7 onder (ii) bedoelde klacht. Die klacht is gericht tegen de overwegingen dat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. als onvoldoende gespecificeerd (rov. 3.19) respectievelijk als niet ter zake dienend (rov. 3.22). Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.26.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G