Hof Amsterdam, 22-07-2014, nr. 200.097.394/01

De partijen worden hierna (ook) [appellante] en (tezamen) [geïntimeerden], respectievelijk (afzonderlijk) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 9 november 2011 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 mei 2010, 15 december 2010 en 17 augustus 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres, [geïntimeerde sub 1] als gedaagde en [geïntimeerde sub 2] als gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde sub 1].

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak vervolgens door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] – uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof een getuigenverhoor zal bevelen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.9) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met dien verstande dat [geïntimeerden] in hoger beroep bestrijden dat bij de gesloten effectenleaseovereenkomsten een onbetaald gebleven restschuld is overgebleven. Met inachtneming van dit bezwaar, dat zo nodig hierna nog inhoudelijk aan de orde zal komen, dienen de door de kantonrechter vastgestelde feiten ook het hof als uitgangspunt.

Geen grieven zijn aangevoerd tegen de vonnissen van 19 mei 2010 en 15 december 2010, zodat het hof ervan uitgaat dat het hoger beroep zich niet tegen die vonnissen richt.

[geïntimeerde sub 1] heeft met de rechtsvoorgangster van [appellante] bij onderhandse akten van 7 juli en 15 oktober 1999 twee aldus genaamde leaseovereenkomsten effecten (nummers 74216580, respectievelijk 59107334) gesloten voor een periode van 36, respectievelijk 120 maanden. Krachtens deze leaseovereenkomsten zijn voor rekening van [geïntimeerde sub 1] aandelen gekocht, welk aankoopbedrag door [geïntimeerde sub 1] van de rechtsvoorganger van Dexia is geleend. [geïntimeerde sub 1] diende gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten rentetermijnen te betalen en tegen het einde van de looptijd de aankoopbedragen van de aandelen te voldoen onder verrekening met de verkoopopbrengst van de aandelen. De leaseovereenkomsten zijn een zogenaamd restschuldproject. Zij zijn inmiddels geëindigd.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde, de aldus genaamde Duisenberg-regeling. Daaraan voorafgaand had echter [geïntimeerde sub 1] op 26 mei 2003 reeds een “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” ondertekend, zowel op de plaats die aan hem, als op de plaats die daarvoor aan zijn vrouw was toebedacht. Na de algemeenverbindendverklaring van de Duisenberg-regeling hebben [geïntimeerden] niet door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat zij daaraan niet gebonden willen zijn.

Dexia heeft uit hoofde van de ondertekening door [geïntimeerde sub 1] van het “Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod” eindafrekeningen opgesteld.

De vorderingen van Dexia zijn aan [appellante] gecedeerd.

3.6.[appellante] vordert in dit geding primair de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het bedrag van deze eindafrekening (voor leaseovereenkomst 74216580 een bedrag voor hoofdsom groot € 8.899,09; voor leaseovereenkomst 59107334 € 18.850,89; in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding en nakosten); subsidiair vordert [appellante] betaling van het met de Duisenberg-regeling gemoeide bedrag (voor leaseovereenkomst 74216580 een bedrag groot € 4.373,26; voor leaseovereenkomst 59107334 € 13.316,64 in beide gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 mei 2009, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding inclusief nakosten). De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] in februari 2002 heeft ontdekt dat haar echtgenoot leaseovereenkomsten heeft afgesloten zonder haar daarover te informeren en dat zij aldus vanaf dat tijdstip daarmee bekend is. Zij heeft op 13 januari 2005, derhalve binnen de verjaringstermijn van drie jaren, die overeenkomsten vernietigd. Derhalve is, aldus de kantonrechter de Overeenkomst Dexia Aanbod zonder betekenis geworden, althans kan deze niet langer worden uitgevoerd en hij heeft de op nakoming van die overeenkomst gebaseerde vordering afgewezen, onder veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

Bij de beoordeling van de grieven I tot en met III in het principaal appel stelt het hof het volgende voorop. [appellante] grondt haar vordering jegens [geïntimeerden] primair op de Overeenkomst Dexia Aanbod en subsidiair op de Duisenberg-regeling. Het hof is van oordeel dat de meest verstrekkende vraag die thans als eerste moet worden beantwoord, is of de WCAM-overeenkomst al of niet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Alleen als vaststaat dat de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is, kunnen geïntimeerden zich namelijk tegen de primaire vordering van [appellante] verweren met een beroep op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Is de WCAM-overeenkomst wel van toepassing, dan komt aan [geïntimeerden] omdat zij geen opt out-verklaring hebben uitgebracht en gelet op het bepaalde in de WCAM-overeenkomst, geen beroep meer toe op de vernietiging van de leaseovereenkomsten. Verder geldt dat als de vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van de toepasselijkheid van de WCAM-overeenkomst niet (meer) mogelijk is, niet meer wordt toegekomen aan de door [appellante] gestelde verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Als wordt vastgesteld dat de WCAM-overeenkomst van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, kan [appellante], op haar beurt, geen nakoming meer vorderen van de in de Overeenkomst Dexia Aanbod belichaamde vaststellingsovereenkomst, zodat in dat geval uitsluitend haar subsidiaire vordering die gegrond is op de WCAM-overeenkomst voor toewijzing in aanmerking kan komen.

Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] bij de Overeenkomst Dexia Aanbod geen partij was. Zij bleef daardoor bevoegd tot vernietiging van de leaseovereenkomsten. Dit gegeven brengt met zich, dat, waar Dexia weigerde die vernietiging te aanvaarden, over de rechtsgeldigheid van die leaseovereenkomsten onzekerheid is blijven bestaan in de zin van artikel 7:900 BW. Deze onzekerheid, die dus het gevolg is van het feit dat alleen [geïntimeerde sub 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan en [geïntimeerde sub 2] bevoegd bleef tot vernietiging van de leaseovereenkomsten, was vatbaar voor beëindiging door de Duisenberg-regeling. Derhalve doet zich de uitzondering van artikel 2.2 onder f van de Duisenberg-regeling niet voor. Aldaar is, kort gezegd en voor zover hier van belang, bepaald dat de Duisenberg-regeling niet geldt voor effectenleaseovereenkomsten die onderwerp zijn van een minnelijk regeling die tot stand is gekomen door acceptatie van het Dexia-Aanbod. Mitsdien moeten [geïntimeerden] als gerechtigden onder de Duisenberg-regeling worden aangemerkt. Nu zij zich niet op de voet van artikel 7:908 lid 2 aan de verbindendverklaring ervan hebben onttrokken, zijn ook [geïntimeerden] daaraan gebonden, evenals overigens [appellante] als rechtsopvolger van Dexia.

[geïntimeerden] wensen echter ook door hun incidentele grief te betogen dat de Duisenberg-regeling hen niet bindt, reeds omdat zij nimmer hebben verklaard daarmee in te stemmen. Daarmee zien zij echter over het hoofd dat deze Duisenberg-regeling jegens hen verbindend is, ongeacht of zij die hebben aanvaard, nu aan de Duisenberg-regeling overeenkomstig de in de voornoemde beschikking van het hof van 25 januari 2007 voorgeschreven wijze bekendheid is gegeven. [geïntimeerden] hebben zich er nog op beroepen dat er wat hen betreft sprake is van een ‘materiële opt-out’. Zij stellen zich op het standpunt dat aan Dexia is te wijten dat geen formele opt-out verklaring is uitgebracht omdat Dexia heeft laten weten dat een opt-out verklaring niet gold in geval van acceptatie van het Dexia Aanbod. Dit verweer faalt, reeds omdat – wat hiervan zij - van [geïntimeerden] minstgenomen verwacht had mogen worden alsnog een formele opt-out verklaring uit te brengen toen duidelijk werd dat dit ten onrechte niet eerder was gebeurd. Dit hebben zij niet gedaan. Derhalve beroept [appellante] zich voor haar vordering terecht op de Duisenberg-regeling.

Dit zou mogelijkerwijs anders kunnen zijn, indien sprake zou zijn van bedrog of enig ander wilsgebrek bij de totstandkoming van de Duisenberg-regeling. [geïntimeerden] betogen dit door deze overeenkomst aan te merken als een “kwaadaardige poging een ‘defect’ in de ‘bekokstoofde’ afwikkeling van een van ’s lands grootste beleggingszwendels aller tijden met de mantel der liefde te (…) bedekken” (aldus [geïntimeerden] bij Memorie van Antwoord, nr. 19) of als een “Derivatenzwendel (…) met bedrieglijke overkreditering en ‘guerrilla accounting’ ter verdoezeling daarvan” (aldus ter gelegenheid van de pleidooien). De stellingen die [geïntimeerden] ter onderbouwing van hun beroep op wilsgebreken betrekken, blijven echter te speculatief om nader onderzoek te rechtvaardigen. Het hof overweegt het volgende.

De verwijten aan het adres van Dexia die [geïntimeerden] aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.

De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.

Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.

Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.

AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan (en derhalve niet aan SPV’s zijn overgedragen). Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan SPV’s heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.

Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen.

Reeds hiervoor is overwogen dat AFM geen aanwijzingen heeft gevonden dat de aandelen bestemd voor afnemers van effectenleaseproducten door Dexia zijn overgedragen aan SPV’s. Dergelijke overdrachten hebben (mogelijk) wel hebben plaatsgevonden waar het aandelen betrof die door Dexia bij het sluiten van een leaseovereenkomst reeds waren aangekocht met het oog op de toekomstige voorwaardelijke levering van 2e en 3e tranches, met dien verstande dat daarbij een repo/buy/sellback constructie werd toegepast die meebracht dat de aandelen bij het intreden van de (voorwaardelijke) leveringsverplichting met betrekking tot de 2e en 3e tranche wederom ter beschikking van Dexia kwamen.

Doch ook indien dit anders zou zijn, en ook aandelen waarvoor reeds een verplichting tot overdracht onder opschortende voorwaarde gold zijn overgedragen aan of in handen zijn gebleven van de SPV’s, valt dit, in het licht van het feit dat Dexia zich de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot die aandelen had voorbehouden, niet aan te merken als tekortkoming van zodanig ernstige aard dat dit tot het door [geïntimeerden] bepleite rechtsgevolg kan leiden noch valt daaraan, mede gelet op de economische betrokkenheid van Dexia bij de SPV’s, in de gegeven omstandigheden de consequentie te verbinden dat geen restschuld is ontstaan.

[geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge) op naam van [geïntimeerde sub 1] (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad, tot welke bijschrijving Dexia zich blijkens het bepaalde in artikel 2 van de bijzondere voorwaarden had verplicht (en ook wettelijk is voorgeschreven om de belangen van aandeelhouders tegen een mogelijke insolventie van de financiële instelling te beschermen). Dit betoog kan [geïntimeerden] niet baten.

Het hof wijst er in dit verband op dat in genoemd artikel is vermeld dat de voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat de desbetreffende waarden door Dexia (c.q. Bank Labouchere N.V., beiden waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland, zie AFM rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7) ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Dexia, overeenkomstig artikel 17 van de Wge en dat

blijkens het AFM rapport Dexia een cliëntenadministratie bijhield waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Door die registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot.

Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [geïntimeerde sub 1] heeft voldaan, levert dit naar oordeel van het hof geen grond op om niet gebonden te achten aan de Duisenberg-regeling die, zoals reeds overwogen, het karakter van een vaststellingsovereenkomst heeft - en de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.

Hetgeen hiervoor met betrekking tot de (onverkorte) gebondenheid van [geïntimeerden] aan de Duisenberg-regeling is overwogen geldt ook ten aanzien van haar stelling dat Dexia niet aan [geïntimeerde sub 1] een eerste pandrecht op de voor haar bestemde aandelen heeft verstrekt zoals voorzien in artikel 15 van de bijzondere voorwaarden reeds omdat niet gebleken is dat [geïntimeerde sub 1] van het mogelijk niet verkrijgen van dit pandrecht enig nadeel heeft ondervonden.

[geïntimeerden] hebben er bij pleidooi in hoger beroep op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode 2000 tot en met 2003 aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat dat deze dienden “ter indekking van toekomstige leveringsverplichting van aandelen aan cliënten” van effectenleaseproducten. Zij leidt hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen. Tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [geïntimeerden] echter onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties. Voor zover het betoog van [geïntimeerden] inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door haar met Dexia gesloten leaseovereenkomsten het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. Het hof verwijst in dit verband voor het overige naar hetgeen is overwogen in zijn arrest van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1443.

Het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ten betoge dat hun door de Duisenberg-regeling de door het EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter wordt geschonden, gaat evenmin op, nu de Duisenberg-regeling voorziet in de mogelijkheid dat toegang tot de rechter, ter voorlegging van de geschilpunten die de Duisenberg-regeling beoogt te ondervangen, opengesteld blijft voor hen die tijdig een opt-out verklaring uitbrengen.

[appellante] heeft de haar uit hoofde van de Duisenberg-regeling toekomende vordering gespecificeerd. Daartegen komen [geïntimeerden] niet anders op dan met de algemene bestrijding van de verschuldigdheid van deze bedragen. In het voorgaande ligt besloten dat het hof die algemene bestrijding verwerpt. De hoogte van de vordering staat daarmee vast. Aan het door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod gaat het hof dus voorbij, nu zij hebben nagelaten te specificeren welke feiten, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.

Anders staat het echter met het verweer van [geïntimeerden] tegen de verschuldigdheid van de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Met betrekking daartoe oordeelt het hof dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden ter voorbereiding van een geding dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Dat gedeelte van de vordering zal worden afgewezen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste drie grieven van [appellante] slagen. Het bestreden vonnis dient derhalve vernietigd te worden. De overige grieven kunnen buiten bespreking blijven. De incidentele grief faalt en aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] gaat het hof als niet ter zake dienend voorbij. Beslist dient te worden in voege als hierna te melden.

Het hof:

vernietigt het (eind-)vonnis van 17 augustus 2011 waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellante] € 17.689,90 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 mei 2009 tot de dag der voldoening;

verwijst [geïntimeerden] in de kosten van dit geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 987,32 aan verschotten en € 900,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.845,31 aan verschotten en € 3.129,- voor salaris;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014 door de rolraadsheer.