HR, 22-04-2014, nr. 12/01730

Nr. 12/01730

Mr. Machielse

Zitting 4 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 20 februari 2012 van het ten laste gelegde vrijgesproken.

2. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het gerechtshof, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft de schriftuur van de AG schriftelijk tegengesproken.

3.1. De politierechter te Dordrecht had verdachte op 14 september 2007 voor: opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, veroordeeld tot een geldboete van €200. Tegen deze veroordeling heeft verdachte hoger beroep doen instellen. Voor een beknopte beschrijving van het verloop van de zaak in hoger beroep verwijs ik naar het arrest van het hof, waarin het volgende is te lezen:

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, nu het hoger beroep - gezien de verlofbeschikking d.d. 19 november 2007 - is ingesteld tegen een onherroepelijk vonnis.

De raadsman van de verdachte is van mening dat de verdachte - op gronden als weergegeven in zijn overgelegde pleitnotities - wél ontvankelijk is in het hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt.

Op 8 december 2010 is de verlofbeschikking d.d. 19 november 2007 gerectificeerd middels een zogenoemde rectificatiebeschikking. Door de rectificatiebeschikking is de verlofbeschikking van 19 november 2007 van de baan. In de rectificatiebeschikking is bevolen dat de zaak in hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt.

Deze rectificatiebeschikking is onherroepelijk, zodat de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep."

3.2. De verlofbeschikking van 19 november 2007 hield het volgende in:

"Het hoger beroep is door de verdachte, hierna te noemen appellant, ingesteld tegen het vonnis, als bedoeld in artikel 410a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, van de politierechter in de rechtbank Dordrecht van 14 september 2009.

De appellant heeft een schriftuur als bedoeld in artikel 410, vierde lid, van het Wetboek van strafvordering ingediend. Deze schriftuur is op 8 oktober 2007 ter griffie van de rechtbank ontvangen.

De voorzitter heeft kennisgenomen van de ingediende schriftuur en de stukken van het geding, waaronder het vonnis.

OVERWEGINGEN

Blijkens de ingediende schriftuur heeft de appellant om de navolgende reden(en) hoger beroep ingesteld.

De appellant is van mening dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat appellant dient te worden vrijgesproken.

BEOORDELING

De voorzitter is van oordeel dat de bevelen in casu konden worden gegeven in het kader van de handhaving van de openbare orde. De door de raadsman onder 3 t/m 6 van het schriftuur vermelde argumenten vinden naar het oordeel van de voorzitter geen steun in het recht.

De voorzitter is ook overigens niet gebleken dat het belang van een goede rechtsbedeling vereist dat de zaak in hoger beroep wordt behandeld.

Op grond van het bovenstaande dient het hoger beroep buiten behandeling te worden gelaten."

3.3. Verdachte heeft zich vervolgens gewend tot het Comité voor de Rechten van de Mens (HRC) met een klacht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van 19 november 2007. Ten tijde van het opstellen van de appelschriftuur noch ten tijde van de niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep was er een gemotiveerd vonnis of uitgewerkt proces-verbaal van eerste aanleg beschikbaar. Verdachte klaagde dat de mogelijkheid van hoger beroep op deze wijze een wassen neus is. Op 27 juli 2010 gaf het Comité zijn beslissing. Het stelde eerst vast dat de klacht geen voorwerp uitmaakte van een andere internationale procedure. Het Comité vervolgt dan:

"8.2. As to the author's claim that he has not been able to exercise his right to appeal under article 14, paragraph 5, in an effective and meaningful way, since he did not have access to a duly reasoned, written judgment of the trial court and to other documents such as trial transcripts, the Committee notes that the State party confirmed that in the present case no such document had been produced. The Committee notes the State party's submission that the author's counsel was provided with a number of official police reports on the case prior to his application for leave to appeal, without specifying their content and relevance to the verdict. The Committee, however, observes that these reports could not have provided guidance as to the motivation of the first instance court in convicting the author of a criminal offence, nor indication on what particular evidence the court had relied. The Committee recalls its established practice that in appellate proceedings guarantees of a fair trial are to be observed, including the right to have adequate facilities for the preparation of his defence. [AM: voetnoot: See general comment No. 13 (1984) on the administration of justice, Official Records of the General Assembly, Thirty-ninth Session, Supplement No. 40 (A/39/40), annex VI.] In the circumstances of the instant case, the Committee does not consider that the reports provided, in the absence of a motivated judgment, a trial transcript or even a list of the evidence used, constituted adequate facilities for the preparation of the author's defence.

8.3. The Committee further notes that, according to the State party, the President of the Court of Appeal denied the leave to appeal with the motivation that a hearing of the appeal was not in the interests of the proper administration of justice and that counsel's contentions were not supported in law. The Committee considers this motivation inadequate and insufficient in order to satisfy the conditions of article 14, paragraph 5, of the Covenant, which require a review by a higher tribunal of the conviction and the sentence. Such review, in the frame of a decision regarding a leave to appeal, must be examined on its merits, taking into consideration on one the hand the evidence presented before the first instance judge, and on the other hand the conduct of the trial on the basis of the legal provisions applicable to the case in question.

8.4. Accordingly, in these specific circumstances, the Committee finds that the right to appeal of the author under article 14, paragraph 5, of the Covenant has been violated, due to failure of the State party to provide adequate facilities for the preparation of his defence and conditions for a genuine review of his case by a higher tribunal."

Volgens het Comité was er dus sprake van een schending van artikel 14, lid 5, van het IVBPR. Het Comité overweegt vervolgens:

"10. In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the author with an effective remedy which allows a review of his conviction and sentence by a higher tribunal, and adequate compensation. The Committee invites the State party to review the relevant legislation with a view to aligning it with the requirements of article 14, paragraph 5, of the Covenant. The State party is also under an obligation to take measures to prevent similar violations in the future.

"De voorzitter is van oordeel dat de bevelen in casu konden worden gegeven in het kader van de handhaving van de openbare orde. De door de raadsman onder punt 3 t/m 6 van het schriftuur vermelde argumenten vinden naar het oordeel van de voorzitter geen steun in het recht.

De voorzitter is ook overigens niet gebleken dat het belang van een goede rechtsbedeling vereist dat zaak in hoger beroep wordt behandeld.

Op grond van het bovenstaande dient het hoger beroep buiten behandeling te worden gelaten."

"De voorzitter is van oordeel dat in het belang van een goede rechtsbedeling is vereist dat de zaak in hoger beroep wordt behandeld."

3.5. Volgens de steller van het middel is door de niet-ontvankelijkheidsbeschikking het vonnis van de politierechter te Dordrecht van 14 september 2007 onherroepelijk geworden. De Hoge Raad heeft in strafzaken weliswaar voor de feitenrechter een mogelijkheid geopend om onmiddellijk kenbare fouten te corrigeren in een herstelbeslissing, maar daarvan was in dit geval geen sprake. Daarom ontbeert de rectificatiebeschikking rechtskracht. Dat heeft weer tot gevolg dat verdachte in zijn hoger beroep niet ontvankelijk diende te worden verklaard. Voor een beslissing van het HRC is geen voorziening getroffen als in art. 457 lid 1 onder b Sv. Het is niet aan de rechter om aan standpunten van het HRC een zo vergaand gevolg te verbinden als de beschikkingsrechter in zijn rectificatiebeschikking heeft gedaan. Het belang van het OM dat de Hoge Raad zich uitspreekt, is erin gelegen dat het voor het OM duidelijk moet zijn wanneer een beslissing kan worden geëxecuteerd.

3.6. In de schriftuur houdende tegenspraak bepleit de advocaat van verdachte dat de advocaat-generaal in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Daartoe voert de steller van de tegenspraak aan dat art. 427 Sv geen cassatieberoep openstelt tegen beschikkingen zoals de rectificatiebeschikking van

17 september 2010. Art. 78 lid 5 RO sluit cassatieberoep voorts uit als een ander gewoon rechtsmiddel open staat of heeft opengestaan en dat was volgens de steller van de tegenspraak hier het geval, omdat tegen de rectificatiebeschikking van 17 september 2010 ingevolge art. 446 Sv voor het OM beroep in cassatie heeft opengestaan. De steller van het middel huldigt dus het standpunt dat geen cassatieberoep heeft opengestaan tegen de rectificatiebeschikking en anderzijds dat er geen cassatieberoep mogelijk is tegen de rectificatiebeschikking omdat daartegen cassatieberoep heeft opengestaan. De schriftuur getuigt aldus van een opmerkelijke acrobatische lenigheid.

3.7. Het is echter evident dat deze tegenwerpingen geen kans van slagen hebben. Het cassatieberoep van het OM richt zich immers niet tegen de beschikking van 17 september 2010 maar tegen de tussenbeslissing van 20 februari 2012 om het appel ontvankelijk te verklaren. En overigens geldt dat als al de rectificatiebeschikking wordt beschouwd als een beschikking als bedoeld in art. 410a lid 1 Sv, art. 446 Sv de mogelijkheid van cassatie regelt. De rectificatiebeschikking is niet een beschikking geweest als bedoeld in het eerste lid van art. 446 Sv. Naar mijn mening was de weg naar de cassatierechter voor het OM afgesneden. De rectificatiebeschikking, op te vatten als een beslissing genoemd in het derde lid van art. 410a Sv, borduurt immers niet voort op een beschikking van de rechter waarin een krachtens Sv door het OM genomen vordering is afgewezen. Dat geen rechtsmiddel tegen de verlofbeschikking openstaat, blijkt ook wel uit de wetsgeschiedenis. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot stroomlijning van het hoger beroep stelt immers in het algemeen dat de beschikking die behelst om de zaak al of niet aanhangig te laten maken ter terechtzitting in hoger beroep niet vatbaar is voor beroep of cassatie.2.

3.8. In dit verband wijs ik ook op HR 31 maart 2009, NJ 2010, 338 m.nt. Buruma, waarin de Hoge Raad een uitgebreid toegelicht cassatieberoep verwierp omdat tegen de beschikking als bedoeld in art. 410a lid 4 Sv geen cassatie mogelijk is. Het betrof eveneens een beschikking van de voorzitter van de strafkamer van het Haagse hof van 17 november 2007, waarin verlof voor hoger beroep is geweigerd tegen een veroordeling tot een geldboete van €200 door de politierechter te Dordrecht van 14 september 2007 wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel, gegeven op grond van art. 2 Politiewet. Die zaak dient in dezelfde context te worden gezien als de onderhavige en is ook een uitvloeisel van het protest tegen de Betuwelijn.3.De strafkamer sloot zich aan bij de conclusie van PG mr. Fokkens, die met een beroep op rechtspraak en literatuur geen mogelijkheid zag om de doorbreking van een wettelijk rechtsmiddelenverbod in navolging van de civiele rechtspraak ook in de strafrechtspraak te bewerkstelligen. Het vormgeven van het systeem van rechtsmiddelen is een taak voor de wetgever en gaat de rechtsvormende taak van de rechter te boven. De PG wees er bovendien op dat het vijfde lid van artikel 14 van het IVBPR geen voorschrift bevat dat voor rechtstreekse toepassing door de rechter in aanmerking komt en dat de nationale rechter een grotere rechtsmacht zou bieden dan hem toekomt krachtens de nationale wetgeving. De conclusie van de PG, die de Hoge Raad deelt, is dat er geen ruimte is voor het maken van een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

3.9. Volgens de steller van het middel had het hof verdachte niet ontvankelijk in zijn beroep moeten verklaren. Dat de kern van het geschil erin is gelegen dat het hof een rectificatiebeschikking heeft gegeven op initiatief van de verdediging en dat het hof dat volgens het OM niet heeft mogen doen, doet daaraan niet af. Aan het OM stond geen rechtsmiddel open tegen de herstelbeschikking, maar wel kon het trachten het vervolg van die herstelbeschikking, de ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, te blokkeren.

3.10. Inmiddels is het herstelarrest geen dwaalgast meer in de strafrechtelijke volière. Herhaalde malen heeft de Hoge Raad inmiddels zelf de gevolgen van een eerdere administratieve misslag in cassatie gecorrigeerd.

In HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 231 m.nt. de Hullu was door een administratief verzuim een ingediende schriftuur niet onder ogen van de Hoge Raad gekomen. De Hoge Raad wees een zgn. ‘peek’. Het verzuim kwam aan het licht en de Hoge Raad besprak alsnog de middelen. Door het verzuim had verdachte in de cassatieprocedure geen eerlijke behandeling van zijn zaak gehad. Gelet op de ernst van de gevolgen van dit verzuim en de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet, achtte de Hoge Raad het gepast zijn eerder gedane uitspraak aan te vullen met een beoordeling van de middelen en deze uitspraak zo nodig te herstellen. In zijn noot toonde De Hullu zich kritisch. Hij vroeg zich af of de Hoge Raad zelf wel deze administratieve verzuimen moest counteren en wees op de mogelijkheden van onder meer gratie en klagen in Straatsburg.

In HR 10 mei 2005, NJ 2006, 23 m.nt. Buruma heeft zich een administratieve vergissing voorgedaan bij de aanzegging in cassatie. Deze bleek achteraf gezien niet op rechtsgeldige wijze te zijn betekend. Omdat niet tijdig een schriftuur was ingediend, verklaarde de Enkelvoudige Kamer verdachte niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Nu repte de Hoge Raad niet van een aanvulling maar kwam hij tot de conclusie dat hij, gelet op de ernst van juridische gevolgen hiervan en op de omstandigheid dat de Hoge Raad in laatste instantie uitspraak doet, zijn eerder gedane uitspraak diende te herstellen. De Hoge Raad bepaalde dat de eerdere niet-ontvankelijkverklaring haar kracht heeft verloren en vernietigde de strafoplegging in de bestreden uitspraak wegens schending van de redelijke termijn en verminderde de opgelegde straf. Buruma wees erop dat het in deze zaak niet enkel ging om een administratief verzuim, maar ook om de gelegenheid om de te late inzending van het dossier door het hof te compenseren.

In HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6519 was de stelbrief van de advocaat in cassatie als gevolg van een administratieve vergissing in het ongerede geraakt. Daardoor was de advocaat niet in kennis gesteld van de betekening van de aanzegging van art. 435 lid 1 Sv. Er is geen schriftuur ingediend en de Hoge Raad verklaarde het cassatieberoep daarom niet ontvankelijk. Nadien werd de administratieve vergissing ontdekt en trok de Hoge Raad het eerdere arrest in.

Daarnaast zijn er nog enige, niet gepubliceerde, uitspraken van de Hoge Raad te signaleren, waarin door een vergissing arrest is gewezen voordat de termijn voor inzending van een schriftelijk commentaar op de conclusie van de PG (de zgn. Borgersbrief) was verstreken4.en waarin de advocaat van verdachte niet op de hoogte is gesteld van de betekening van de aanzegging van art. 435 Sv waarna verdachte, bij gebreke aan een schriftuur, niet-ontvankelijk was verklaard.5.

Al deze gevallen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de niet-ontvankelijkverklaring in cassatie is ongedaan gemaakt vanwege een administratieve onvolkomenheid die daaraan vooraf ging. Door deze administratieve tekortkoming heeft verdachte in cassatie geen eerlijk proces gehad. Als de Hoge Raad ten tijde van de niet-ontvankelijkverklaring op de hoogte zou zijn geweest van het administratieve verzuim zou deze niet-ontvankelijkheid niet zijn gevolgd.

3.11. Maar de Hoge Raad is niet de enige die herstelbeslissingen geeft. Ook feitenrechters doen dat. En soms heeft de Hoge Raad de gelegenheid om zo een herstelbeslissing te beoordelen.

De rechtspraak van de Hoge Raad in zulke gevallen getuigt van een grote terughoudendheid om de hoven de vrije hand te laten. In HR 6 juli 2010, NJ 2012, 248 m.nt. Borgers had het hof in het dictum van het arrest vervangende hechtenis verbonden aan de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Tevens had het hof een schadevergoedingsmaatregel voor hetzelfde bedrag opgelegd en ook vervangende hechtenis vastgesteld als aan die betalingsverplichting niet zou worden voldaan door betaling of verhaal. Nadien wees het hof een herstelarrest, erop neerkomende dat de vordering van de benadeelde partij wel werd toegewezen maar dan zonder daaraan vervangende hechtenis te verbinden. De Hoge Raad overwoog dat de in het herstelarrest genoemde omissie niet een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening betrof. Daarom stond het aan het hof niet vrij om een herstelarrest te wijzen. Dat arrest moest in cassatie daarom buiten beschouwing blijven. Vervolgens vernietigde de Hoge Raad de bestreden oorspronkelijke uitspraak voor zover aan de vordering van de benadeelde partij vervangende hechtenis was verbonden.

In HR 10 januari 2012, NJ 2012, 249 m.nt. Borgers was aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het voordeel in Amerikaanse dollars was omgerekend naar euro's maar deze bewerking was verkeerd toegepast. De voorzitter van de strafkamer van het hof maakte daarop een proces-verbaal op waarin werd vastgesteld dat er een evident onjuiste berekeningswijze is toegepast en waarin de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel werd gecorrigeerd. De Hoge Raad overwoog dat uit dat proces-verbaal volgde dat de voorzitter van mening was dat de bestreden uitspraak een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening bevatte die vatbaar is voor herstel. Aangenomen al dat hiervan sprake is, zo vervolgt Hoge Raad, moest dat herstel geschieden door een zogenaamd herstelarrest, te wijzen door de raadsheren die op de zaak hebben gezeten en niet door een proces-verbaal van voorzitter en griffier. De Hoge Raad ging niet over tot eigenhandig herstel maar vernietigde de bestreden uitspraak en wees de zaak terug naar het hof. Ik vraag mij af wat er gebeurd zou zijn als de voorzitter geen herstelproces-verbaal had opgemaakt. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep was wel duidelijk hoe de omrekening zou moeten geschieden; ten onrechte zijn bedragen vermenigvuldigd terwijl duidelijk was dat er moest worden gedeeld. De bewoordingen van de Hoge Raad – "Aangenomen al dat hiervan [AM: te weten van een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening] sprake is..." – zijn wat zuinig. De Hoge Raad had op het herstelproces-verbaal geen acht kunnen slaan en de berekening zelf over kunnen doen. Dat is evenwel niet gebeurd. In zijn noot wijst Borgers erop dat de Hoge Raad de feitenrechter minder ruimte biedt dan hij zichzelf gunt. Dit verschil zal er volgens Borgers mee samenhangen dat vergissingen van een lagere rechter maar dienen te worden gecorrigeerd door het instellen van rechtsmiddelen. Hij wijst er ook op dat de misslag in NJ 2012, 248 toch wel evident was, maar dat de Hoge Raad een evidente juridische misslag kennelijk niet vatbaar acht voor correctie in een herstelarrest. Borgers bepleit een wettelijke regeling die georiënteerd is op artikel 31 Rv, maar een wat ruimere strekking zou moeten hebben.

De terughoudendheid die Borgers bij de Hoge Raad constateert, kenmerkt mijns inziens ook HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478. Het hof had verdachte blijkens het arrest veroordeeld tot een gevangenisstraf van 22 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Verdachte ging in cassatie en in het dossier dat aan de Hoge Raad is toegezonden trof de Hoge Raad een bijna vier weken na dat arrest opgemaakte herstelbeslissing aan, inhoudende dat verdachte veroordeeld was tot een gevangenisstraf van 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. De Hoge Raad herhaalde dat het de feitenrechter in een strafzaak is toegestaan om een herstelbeslissing te geven als de oorspronkelijk gewezen beslissing een onmiddellijk kenbare fout bevat. De Hoge Raad voegde daar het volgende aan toe:

"Het gaat hier om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. Dat brengt mee dat de feitenrechter slechts in evidente gevallen gebruik kan maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren, mede met het oog op de richtige executie van de uitspraak.

Er is gelet op het voorgaande geen aanleiding in strafzaken de procespartijen in de gelegenheid te stellen zich over een voorgenomen verbetering uit te laten.

Een herstelbeslissing dient te worden gewezen door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten (vgl. HR 10 januari 2012, LJN BT8778, NJ 2012/249). De griffier dient er zorg voor te dragen dat de herstelbeslissing wordt aangetekend op dan wel wordt gehecht aan het origineel van de uitspraak en per gewone brief ter kennis van de procespartijen wordt gebracht.

Tegen de verbetering (of de weigering daarvan) staat geen rechtsmiddel open. Een herstelbeslissing (of de weigering daarvan) heeft evenmin invloed op de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel in de strafzaak."

Het cassatieberoep was niet gericht tegen de herstelbeslissing maar de Hoge Raad oordeelde dat het hof door die herstelbeslissing ernstige twijfel heeft doen ontstaan over de opgelegde vrijheidsstraf en dat er daarom aanleiding was het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging te vernietigen en de zaak terug te wijzen. Ook uit deze beslissing van de Hoge Raad maak ik op dat hij streng de hand wil houden aan het manifeste karakter van de fout of verrekening, wil deze nadien nog kunnen worden hersteld.

3.12. Kan in de onderhavige zaak worden gesproken van een in de oorspronkelijke beslissing opgenomen kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout? Ik neem aan dat daarvan slechts sprake is wanneer bij de lezer zonder raadpleging van onderliggende stukken het mankement in het oog springt, bijvoorbeeld omdat de onderliggende motivering een beslissing volstrekt niet ondersteunt en juist heel duidelijk en onmiskenbaar als grondslag voor een andere beslissing is beoogd.6.Denk aan het geval waarin de strafmotivering erop wijst dat de rechter, gelet op de goede keer die verdachtes leven heeft genomen, uitdrukkelijk overweegt dat volstaan zal worden met een voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden voor de duur van acht maanden, maar in het dictum acht maanden onvoorwaardelijk oplegt. Dat deze oplegging in het dictum een fout is, is dan voor iedereen duidelijk.7.

In de onderhavige zaak is er mijns inziens van zo een evidente fout die meteen bij de lezing van de oorspronkelijke beslissing opvalt, geen sprake. De oorspronkelijke beslissing is weliswaar niet uitgebreid gemotiveerd, maar wel naar de wettelijke criteria verantwoord. Die beslissing zelf bevat geen aanknopingspunten voor het aannemen van een manifeste vergissing of fout. Wat het hof een herstelbeschikking heeft genoemd, is veel meer dan dat. De herstelbeschikking is in de plaats gekomen van de oorspronkelijke beslissing. De oorspronkelijke beslissing is, in de bewoordingen van het hof in zijn arrest van 20 februari 2012, "van de baan". De oorspronkelijke beslissing dat het hoger beroep niet kan worden ontvangen is door de herstelbeschikking volledig omgedraaid en wel in die zin dat wel verlof is verleend en het hoger beroep dus wél ontvankelijk is. Het effect is geweest dat een eerdere beslissing is gekeerd in haar tegendeel. In zo een resultaat wordt slechts voorzien door de regeling van de rechtsmiddelen.8.Omdat de oorspronkelijke beschikking onherroepelijk was vanaf het moment dat zij is genomen, omdat er geen gewoon rechtsmiddel tegen is opengesteld, vertoont de stap die de voorzitter op 8 december 2010 heeft gezet nog de meeste gelijkenis met het buitengewone rechtsmiddel van herziening. In de Memorie van toelichting bij het voorstel dat uiteindelijk is uitgemond in de Wet van 12 september 2002, Stb. 479 tot wijziging van de regeling van de herziening in Sv op grond van uitspraken van het EHRM, verdedigde de minister de beperking van de uitbreiding van de herziening tot uitspraken van het EHRM met uitsluiting van die van het HRC door erop te wijzen dat de uitspraken van het EHRM in tegenstelling tot die van het HRC bindend zijn.9.De herstelbeschikking na een beslissing van het HRC is dus een voorziening die de wetgever zelf niet heeft gewild. En het is de wetgever die bepaalt welke rechtsmiddelen openstaan tegen rechterlijke beslissingen. De herroeping van de eerste beslissing op grond van een na die beslissing tot stand gekomen Communication van het HRC staat mijns inziens daarom op gespannen voet met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.10.De weigering om op 19 november 2007 verlof te verlenen was dus onherroepelijk en kon niet meer worden aangetast.11.

Het hof had dus niet tot zo'n herstelbeschikking mogen overgaan.

3.13. Een vraag die de schriftelijke tegenspraak opwerpt, is of het OM wel belang heeft bij het cassatieberoep. De AG heeft immers, aldus de steller van de tegenspraak, in hoger beroep vrijspraak gevorderd. Ik wijs er echter op dat de vordering van de AG primair strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en slechts subsidiair tot vrijspraak. De schriftuur van tegenspraak verwijst nog naar HR 18 december 2007, NJ 2008, 398 m.nt. Buruma, maar mijns inziens verschilde die zaak wezenlijk van de onderhavige. In die zaak had de OvJ in eerste aanleg vrijspraak gevorderd van het primair ten laste gelegde misdrijf en veroordeling voor de subsidiair ten laste gelegde overtreding. De politierechter vonniste conform. Alleen verdachte ging in hoger beroep. In hoger beroep vorderde de AG aanhouding van het onderzoek om getuigen te horen. Het hof verklaarde echter het OM rauwelijks niet-ontvankelijk wegens overschrijding van de redelijke termijn. De AG ging in cassatie. De Hoge Raad stelde vast dat inmiddels het recht om de overtreding te vervolgen was verjaard en benadrukte dat de schriftuur van de AG geen antwoord gaf op de vraag waarom verdere vervolging van het primair ten laste gelegde wél zou zijn aangewezen. De Hoge Raad verklaarde daarop het cassatieberoep niet-ontvankelijk omdat dat belang miste. In de thans aan de orde zijnde zaak liggen de kaarten anders. In eerste aanleg vorderde de OvJ veroordeling tot een geldboete. Die vordering werd door de politierechter gevolgd. Het appel van verdachte werd met toepassing van art. 410a Sv niet-ontvankelijk verklaard. Niet blijkt dat het OM gelegenheid heeft gekregen zijn standpunt aan de voorzitter voor te leggen voorafgaande aan de herstelbeschikking, terwijl daarvoor toch alle aanleiding was gezien de inhoud van die beschikking. Alleen al het feit dat het gepast lijkt om het OM te horen naar aanleiding van de Communication van het HRC alvorens een beslissing te nemen, is al een aanwijzing voor de opvatting dat het hier niet om een eenvoudig herstel van een manifeste foute berekening of weergave gaat, waarvoor immers de procespartijen volgens de HR niet behoeven te worden gehoord, maar om een substantiëlere beslissing. In hoger beroep heeft de AG zich op het standpunt gesteld dat het beroep niet kon worden ontvangen omdat de eerste verlofbeschikking van 19 november 2007 onherroepelijk was geworden. Het OM, dat nu nog belast is met de tenuitvoerlegging van strafvonnissen (art. 553 Sv), heeft er inderdaad belang bij dat duidelijk is vast te stellen of een vonnis voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Als herstelbeschikkingen zoals de onderhavige inderdaad tot de mogelijkheden zouden gaan behoren, zou het OM kunnen overwegen de tenuitvoerlegging van bepaalde vonnissen maar uit te stellen als een klacht bij het EHRM of het HRC de strekking zou hebben in een vergelijkbare zaak de onherroepelijkheid van een veroordeling aan te tasten. Niet alleen de termijnen voor het indienen van rechtsmiddelen zijn van openbare orde, maar het al dan niet (meer) openstaan van een rechtsmiddel naar mijn mening eveneens.12.Niet gezegd kan worden dat het OM, dat ingevolge art. 124 RO is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, geen belang heeft bij een antwoord op de vraag of een herstelbeschikking als hier door het hof gegeven wel door de beugel kan.

3.14. De tegenspraak houdt ook in dat het belang bij duidelijkheid maar via een cassatie in het belang der wet moest worden nagestreefd. Ook daarom moet het cassatieberoep van de AG niet-ontvankelijk worden verklaard. Maar voor cassatie in het belang der wet is tussenkomst van de PG bij de Hoge Raad nodig. De AG is dan afhankelijk van een actie van de PG. Wellicht heeft de AG op zeker willen spelen en bovendien aan de verdediging de gelegenheid willen bieden om zijn cassatieberoep tegen te spreken, hetgeen bij cassatie in het belang der wet niet mogelijk is. Vandaar dat er in het algemeen een tendens is te bespeuren erop neerkomende dat cassatie in het belang der wet subsidiair is aan de gewone cassatie.13.Dat de AG hier misbruik zou hebben gemaakt van zijn bevoegdheid om het rechtsmiddel van cassatie in te stellen wil er bij mij niet in, gelet op de beperktheid van de procedure tot cassatie in het belang der wet. Als dit standpunt van de steller van de schriftuur van tegenspraak algemeen ingang zou vinden, zou in veel gevallen voor het OM alleen de weg naar cassatie in het belang der wet open blijven, omdat toch ook in OM-cassaties veelvuldig getracht wordt aan de Hoge Raad een oordeel te ontlokken over een vraagstuk dat de concrete zaak overstijgt.

3.15. Tot slot stelt de steller van de tegenspraak dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het cassatieberoep omdat alleen in de zaak van verdachte zo een beroep is ingesteld en niet in de zaken tegen medeverdachten, hoewel die identiek althans gelijksoortig zijn aan die van verdachte. Maar dat de AG in zijn cassatieschriftuur heeft verklaard dat het hof op 20 februari 2012 gelijkluidende arresten heeft gewezen in strafzaken tegen drie anderen wil nog niet zeggen dat het aan de Hoge Raad is gegeven om te onderzoeken of de drie zaken die niet aan zijn oordeel zijn onderworpen gelijk zijn aan de zaak van verdachte. Zo is mij in ieder geval niet duidelijk of het HRC ook in de zaken van de anderen is ingeschakeld. Met andere woorden, het opgeworpen bezwaar vergt van de Hoge Raad een onderzoek van feitelijke aard om te kunnen beoordelen of de andere zaken identiek zijn aan die van verdachte en dat gaat buiten de grenzen van de cassatieprocedure.

3.16. Voorts houdt de tegenspraak in dat de rectificatiebeschikking tot gevolg heeft gehad dat bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zijn zaak in hoger beroep zou worden beoordeeld. Het OM speelt in de procedure van art. 410a Sv geen rol en het is daarom in strijd met het wettelijk systeem dat het OM het verlenen van verlof door de voorzitter na het aanhangig maken van de zaak nog ter discussie zou kunnen stellen.

Mijns inziens ziet de steller van de tegenspraak hierbij over het hoofd dat de wet bepaalt dat, hoe, en in welke gevallen een rechtsmiddel kan worden ingesteld, dat de herstelbeslissing van de voorzitter in de kern genomen een door de wetgever niet gewild nieuw rechtsmiddel introduceert en dat verdachte, als hij er al op heeft vertrouwd dat zijn appel ontvangen zou worden, niet in een nadeliger positie is gekomen dan als dat vertrouwen niet zou zijn gewekt omdat nu eenmaal een niet bestaand rechtsmiddel ook niet door een beslissing van een rechter kan worden gecreëerd.14.

De stelling van de tegenspraak dat aan de voorzitter in de verlofprocedure dezelfde ruimte moet worden gelaten tot herstel van fouten in eigen beslissingen ten nadele van verdachte als de ruimte die de Hoge Raad claimt, omdat die voorzitter als laatste instantie beslist en omdat voorkomen moet worden dat tekort wordt gedaan aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling, ziet er mijns inziens aan voorbij dat de ruimte die de Hoge Raad neemt voor herstel van eerdere niet-ontvankelijkverklaringen in cassatie neerkomt op het ongedaan maken van een daarvóór gemaakte administratieve fout. Herstelarresten door de Hoge Raad gewezen naar aanleiding van rechtspraak van het EHRM bestaan niet. Het door de wetgever voorziene mechanisme is neergelegd in art. 457 lid 1 onder b Sv. De vergelijking gaat mank.

3.17. De steller van de tegenspraak citeert vervolgens zeer uitgebreid uit de pleitnota die op de zitting van het hof van 6 februari 2012 is voorgedragen. Daarin is betoogd dat bij de totstandkoming van de beschikking van 19 november 2007 sprake is geweest van administratieve fouten, dan wel dat beginselen van een behoorlijke procesorde en van het recht op een eerlijke behandeling zijn geschonden, omdat bepaalde stukken vóór die beschikking niet in het dossier zijn gevoegd. Het gaat dan om de beschikking van de RC op de voet van art. 411a Sv, genomen voordat de voorzitter op 19 november 2007 verlof weigerde, en inhoudende dat de RC nader onderzoek wilde doen. Volgens de pleitnota van hoger beroep heeft de RC op 4 december 2007 nog drie getuigen gehoord in het kader van dat onderzoek. Er is dus sprake geweest van een miscommunicatie tussen de voorzitter en de RC, waardoor zij over en weer niet op de hoogte waren van elkaars beslissing. De voorzitter die het verlof weigerde, heeft ten onrechte geen kennis kunnen nemen van een beslissing van de RC die aan het dossier had moeten zijn toegevoegd en daarom heeft verdachte geen eerlijk proces gehad.

Maar de herstelbeschikking is ruim drie jaar na de aanvankelijke beschikking gegeven, kennelijk op initiatief van de verdediging die zich toen kon beroepen op de Communication van het HRC. Het oordeel van het HRC concentreerde zich op het ontbreken van een gemotiveerd oordeel, van een proces-verbaal van de zitting en van een overzicht van de gebezigde bewijsmiddelen. Het ontbreken van een beschikking van de RC om getuigen te horen is daar niet ter sprake gekomen. Ik neem aan dat de advocaat van verdachte op de voet van art. 186a lid 3 Sv juncto art. 411a lid 3 Sv op de hoogte is gesteld van het voornemen van de RC. Maar klaarblijkelijk heeft dat de advocaat van verdachte er niet toe gebracht toen reeds de voorzitter van het gerechtshof van deze informatie te voorzien. Als dat wel was gebeurd en de voorzitter had dan reeds zijn eerdere beschikking herroepen en alsnog verlof voor hoger beroep verleend, zou de zaak wellicht anders hebben kunnen liggen. Maar nu de herstelbeschikking is gebaseerd op de Communication van het HRC van bijna drie jaar later is dit mijns inziens, gelet ook op het grote belang dat duidelijkheid wordt geschapen over de onherroepelijkheid van rechterlijke vonnissen, een gepasseerd station. Ten overvloede merk ik op dat de relatie tussen de miscommunicatie tussen voorzitter en RC enerzijds en het niet voldoen aan de eisen van een behoorlijke procesorde of van een eerlijk proces anderzijds niet nader wordt toegelicht. Niet wordt duidelijk gemaakt waarom de verdediging onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om het recht om in hoger beroep te gaan op een effectieve en betekenisvolle wijze gestalte te geven doordat de voorzitter niet heeft kunnen beschikken over de beslissing van de RC en de resultaten van diens onderzoek.

3.18. Waartoe leidt mij dit alles?

In de eerste plaats tot de conclusie dat het cassatieberoep van de AG ontvankelijk is. In de tweede plaats tot de constatering dat de herstelbeschikking van de voorzitter in strijd is met het wettelijk gesloten systeem van rechtsmiddelen, omdat de herstelbeschikking in wezen een herziening is van een eerdere beslissing.

Ten onrechte heeft het hof op 20 februari 2012 het hoger beroep van verdachte ontvangen en het betoog van de AG verworpen. Het hof had de herstelbeschikking van de voorzitter buiten beschouwing moeten laten. Verwijzing of terugwijzing van de zaak zal mijns inziens geen nieuw licht op het vraagstuk kunnen werpen. Als de Hoge Raad het met mij eens is dat geen acht kon en kan worden geslagen op de herstelbeschikking is immers de oorspronkelijke beslissing van de voorzitter onherroepelijk.

Men zal mij tegenwerpen dat aldus geen remedie beschikbaar is voor zaken waarin een gezaghebbend internationaal comité na onderzoek is gekomen tot de constatering dat een schending van de eisen van een eerlijk proces heeft plaatsgevonden. Cassatie in het belang der wet biedt geen soelaas voor de veroordeelde en herziening is niet opengesteld. Abolitie komt door de zware voorwaarden waaraan moet zijn voldaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.15.Gratiering lijkt te kort te schieten omdat de einduitspraak zelf in stand blijft. De civiele rechter kan slechts in beperkte mate verzachting bieden doordat in kort geding opschorting of uitstel van de tenuitvoerlegging kan worden verkregen.16.Dat kan allemaal wel zo zijn, maar een rechterlijke voorziening die het gesloten stelsel van rechtsmiddelen openbreekt betreedt een gebied dat aan de wetgever is voorbehouden.17.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn hoger beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden