HR, 07-02-2014, nr. 12/05324

Opmerkingen vooraf

Vorderingen tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige overheidsdaad, na een optreden van politie of justitie dat niet tot veroordeling heeft geleid, zijn in cassatie vaker aan de orde gesteld15.. In het arrest-Begaclaim is de jurisprudentie samengevat als volgt16.:

“I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het (…) geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte."

De Hoge Raad overwoog dat er geen reden is om, in dit stelsel, een afwijkende maatstaf te hanteren voor gevallen waarin het optreden van politie of justitie zich heeft beperkt tot opsporing en vervolging en het niet is gekomen tot de toepassing van enig strafvorderlijk dwangmiddel17..

Onderdeel I van het cassatiemiddel haakt aan bij de hiervoor onder I genoemde maatstaf. Onderdeel II richt zich op het criterium onder II.

In de strafzaak tegen eiser was onder meer aan de orde dat Zwitserland anno 1997 wel bereid was internationale rechtshulp aan Nederland te verlenen ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek, maar daartoe niet bereid was voor zover het ging om rechtshulpverzoeken − kort gezegd − ten behoeve van de opsporing en vervolging van belastingdelicten18.. Voor dit onderzoek is de medewerking van de Zwitserse autoriteiten verkregen. In de strafzaak echter heeft de verdediging aan het Openbaar Ministerie verweten dat de Nederlandse autoriteiten bij het opstellen en indienen van het internationale rechtshulpverzoek de Zwitserse autoriteiten hebben misleid over de aard van het in Nederland in te stellen strafrechtelijke onderzoek (nl. wel of geen onderzoek naar belastingdelicten). De discussie hierover in de strafzaak spitste zich toe op een bepaalde passage in het rechtshulpverzoek, op het beweerdelijk ongerechtvaardigd samenvoegen van drie verschillende feitencomplexen in één rechtshulpverzoek en op het (daarbij) leggen van ongegronde verbanden met drugsgerelateerde criminaliteit19.. De strafkamer van het hof heeft in de zaak tegen eiser besloten tot uitsluiting van het materiaal dat via dit rechtshulpverzoek uit Zwitserland is verkregen. De strafkamer van het hof heeft zijn oordeel niet rechtstreeks op de zo-even genoemde punten gebaseerd, maar op “een andere onvolkomenheid” in het rechtshulpverzoek. De Zwitserse rechter die over de toelaatbaarheid van de uitvoering van het Nederlandse rechtshulpverzoek moest oordelen is volgens de strafkamer van het hof door de Nederlandse autoriteiten onvolledig voorgelicht. De strafkamer van het hof overwoog dat indien het Bundesgericht bekend zou zijn geweest met deze door de strafkamer gerelateerde omstandigheid, dat gerecht niet, althans niet zonder meer, zou zijn gekomen tot een uitspraak waarin rechtshulpverlening ten aanzien van het feitencomplex onder A toelaatbaar werd geacht.

Een oordeel van de strafrechter over uitsluiting van bewijsmateriaal voor de (ingevolge art. 350 Sv te nemen) bewijsbeslissing kan samengaan met een oordeel over de rechtmatigheid van bepaalde opsporings- of vervolgingshandelingen, maar dit is niet noodzakelijk het geval. Zie ik het goed, dan is in de strafzaak tegen eiser nergens door de rechter vastgesteld dat het voorbereidend onderzoek, voor zover eiser betreffend, dan wel de vervolging van eiser onrechtmatig jegens hem is geweest. Nu de strafrechter heeft gekozen voor bewijsuitsluiting, volgen hierna enkele opmerkingen over dat onderwerp.

Art. 359a lid 1 Sv20.biedt drie mogelijkheden:

“De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.”

Het tweede lid van deze bepaling houdt in dat de rechtbank bij de toepassing van het eerste lid rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Hiermee is een genuanceerde reactie op vormverzuimen mogelijk geworden. Het herstellen of (op één van de drie in de wet genoemde wijzen) sanctioneren van vormverzuimen is grotendeels in de plaats getreden van het tot 1996 bestaande stelsel, waarin niet-naleving van vormvoorschriften veelal met nietigheid werd bedreigd21..

In een overzichtsarrest van 19 februari 2013 heeft de Hoge Raad de criteria voor bewijsuitsluiting door de strafrechter samengevat22.. Daaruit is hier met name van belang:

(i) dat de strafrechter rekening moet houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. De eerste factor is: het belang dat het geschonden voorschrift dient. De tweede factor is: de ernst van het verzuim. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. De derde factor is: het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim;

(ii) dat art. 359a Sv een bevoegdheid formuleert en niet een plicht;

(iii) dat bewijsuitsluiting, als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Deze sanctie komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

De Hoge Raad onderscheidt in dit overzichtsarrest diverse redenen waarom de strafrechter gebruik maakt van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting. In het kort:

(i) Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM (rov. 2.4.4 HR).

(ii) Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet rechtstreeks aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (rov. 2.4.5 HR, nader uitgewerkt in rov. 2.4.6 voor de aldaar besproken, uitzonderlijk geachte situatie).

Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting (door de strafrechter) op grond van vormverzuimen. In een zaak waarin een bewaarvoorschrift voor afgenomen DNA-materiaal zou zijn geschonden, overwoog de Hoge Raad dat aan het gestelde verzuim niet de gevolgtrekking kon worden verbonden dat in de strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden in zodanig aanzienlijke mate dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Overigens geldt, ook buiten het kader van art. 359a Sv, dat indien door het verzuim de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, het materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten23..

Een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek kan derhalve verschillende rechtsgevolgen hebben en zelfs zonder rechtsgevolg blijven. De lezer zou hier kunnen tegenwerpen dat het in de strafzaak tegen eiser niet ging om niet-naleving van een voorgeschreven vorm, maar om een ontoelaatbare gedraging (of, beter gezegd, een onoirbaar nalaten) van materiële aard. Het oordeel van de strafkamer van het hof hield immers in dat weliswaar de benodigde medewerking van de Zwitserse autoriteiten aan de uitvoering van het Nederlandse rechtshulpverzoek is verkregen, maar dat de Zwitserse autoriteiten onvolledig waren voorgelicht door de Nederlandse autoriteiten. De veronderstelde tegenwerping voert niet tot een ander beoordelingskader in de strafzaak. Dat kader wordt immers gevormd door de art. 348 en 350 Sv. De strafkamer van het hof heeft in de gang van zaken uitdrukkelijk geen aanleiding gezien om het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk te verklaren; wél om het uit Zwitserland ontvangen materiaal bij de bewijsbeslissing uit te sluiten24..

Ook in het burgerlijk procesrecht heeft het begrip ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ aandacht gekregen. In het burgerlijk recht wordt onderscheid gemaakt tussen de vraag of het desbetreffende bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen en, anderzijds, de vraag of onrechtmatig verkregen materiaal in de procedure bij de burgerlijke rechter als bewijs mag worden gebruikt. Een bevestigend antwoord op de eerste vraag brengt niet noodzakelijk een ontkennend antwoord op de tweede vraag mee. In het burgerlijk bewijsrecht gaat het bij onrechtmatig verkregen bewijs bovendien niet steeds om handelingen van een overheidsorgaan25.. Verder geldt ook in het burgerlijk recht het relativiteitsbeginsel: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (art. 6:163 BW)26.. Na deze korte inleiding keer ik terug naar het cassatiemiddel.

Bespreking van onderdeel 1 (rechtmatigheid van het strafvorderlijk optreden)

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de beweerde ontbrekende rechtvaardiging voor het strafvorderlijk optreden jegens eiser. Eiser doelt hiermee op de maatstaf onder I in het arrest-Begaclaim. Het hof heeft deze grondslag van de vordering zo opgevat dat in appel ter beoordeling stond “of van de aanvang van het strafrechtelijke optreden van opsporingsambtenaren en justitie af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken” (rov. 2.6).

Onderdeel 1.a klaagt dat het hof in rov. 2.6 - 2.7 (en afsluitend in rov. 2.10) de maatstaf onder I onjuist heeft toegepast, althans de toepassing daarvan onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Indachtig het feit dat het bij de beoordeling van een toereikende publiekrechtelijke grondslag voor het optreden van politie en justitie om een beoordeling ex tunc gaat, is de taak van de rechter beperkt tot het beantwoorden van de vraag of destijds sprake was van een toereikende grondslag voor opsporingshandelingen en voor de vervolging. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het hof in de op 12 november 1997 door eiser afgelegde verklaring voldoende rechtvaardiging heeft gezien voor een voortgezet strafrechtelijk optreden tegen eiser na die datum. Dit oordeel is volgens de klacht in strijd met de toe te passen maatstaf: eiser had aangevoerd dat zijn verhoor in november 1997 geen rol heeft gespeeld in het ontstaan van de verdenking tegen hem. Volgens het middelonderdeel heeft het hof de juistheid van die stelling in het midden gelaten.

De rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een handeling wordt inderdaad beoordeeld naar het tijdstip waarop die handeling plaatsvond (beoordeling ex tunc). Ook de vraag of een orgaan van de Staat publiekrechtelijk bevoegd is een bepaalde handeling te verrichten − in dit geval: daden van opsporing en vervolging jegens eiser −, wordt getoetst naar het tijdstip waarop die handeling heeft plaatsgevonden27.. M.i. heeft het hof deze regel niet miskend. In rov. 2.6 en 2.7 heeft het hof het oog op de rechtmatigheid van “het strafrechtelijke optreden van opsporingsambtenaren en justitie” jegens eiser, vanaf de aanvang daarvan. Het gaat dus om een overheidsoptreden dat zich over enige tijd uitstrekt. Voor zover uit het arrest blijkt, is de eerste opsporingshandeling waarbij eiser was betrokken het verhoor op 12 november 1997 door de FIOD geweest. Het hof heeft in het midden gelaten of eiser toen werd gehoord als verdachte of slechts als getuige. In de redenering van het hof bestonden al vóórdat (op 3 oktober 1997) het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten werd gedaan, bij de FIOD op feiten en omstandigheden gebaseerde vermoedens dat sprake was van een criminele organisatie met het oogmerk door het plegen van valsheid in geschrift andere misdrijven te verhullen en dat, via Mississippi-coderekeningen, zwart geld van (toen nog nader te identificeren) cliënten was ondergebracht bij NIB Securities. De rol van eiser, als directeur van laatstgenoemd bedrijf, rechtvaardigde volgens het hof het besluit om eiser op 12 november 1997 in het kader van dit opsporingsonderzoek te horen. Het hof heeft deze opsporingshandeling dus beoordeeld naar het tijdstip waarop zij geschiedde. De op 12 november 1997 door eiser afgelegde verklaring rechtvaardigde volgens het hof vanaf die datum het voortgezette strafrechtelijk optreden (de vervolging) tegen eiser. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een beoordeling ex tunc. De stelling van eiser dat (het resultaat van) het verhoor op 12 november 1997 geen rol heeft gespeeld in het ontstaan of het verloop van de verdenking jegens hem, was daarmee door het hof verworpen. Het hof heeft de juistheid van die stelling niet in het midden gelaten. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan dit middelonderdeel.

Voor zover eiser − zonder het te zeggen − met deze klacht heeft bedoeld dat de FIOD en het O.M. tot zijn verhoor op 12 november 1997 geen beeld, of slechts een rudimentair beeld, kunnen hebben gehad van een aan eiser te maken strafrechtelijk verwijt, en dat de verdenking jegens eiser in werkelijkheid pas is ontstaan nadat de omstreden informatie uit Zwitserland door de FIOD en het O.M. was ontvangen en onderzocht, gaat de klacht evenmin op. Het hof heeft dit onderzocht. Het hof is in rov. 2.7 tot het oordeel gekomen dat, ongeacht het antwoord op de vraag of de verhorende opsporingsambtenaren en/of justitie ten tijde van dat verhoor al kennis droegen van de resultaten van het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten, toen voldoende rechtvaardiging bestond om eiser te horen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten. Het is niet onbegrijpelijk: in de beginfase van een opsporingsonderzoek is mogelijk dat al wel voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn geworden om een persoon als verdachte in de zin van art. 27 Sv aan te merken, ook al is − om die persoon te kunnen veroordelen − nog opheldering nodig over de toedracht van de gebeurtenissen en het aandeel van de betrokken persoon daarin. Ook de aard van de verdenking kan in de loop van het voorbereidend onderzoek verandering ondergaan. Wat betreft de strafrechtelijke kwalificatie van de feiten, heeft de Hoge Raad in het arrest-Begaclaim nader overwogen:

“Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bij voorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling, niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig. Dit brengt tevens mee dat indien in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing tot vervolging over te gaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen, zulks niet zonder meer voor risico van de Staat is.”28..

Onderdeel 1.b, gericht tegen rov. 2.8 − 2.9, klaagt in de eerste plaats29.over de verwerping van eisers standpunt dat het strafvorderlijk optreden jegens hem was gebaseerd op het materiaal dat door middel van het rechtshulpverzoek aan Zwitserland was verkregen, zodat zijns inziens − na uitsluiting van dit bewijsmateriaal vanwege de beoordeling door de strafrechter van dat rechtshulpverzoek en de uitvoering daarvan − elke rechtmatige grond voor dat optreden ontbrak. Volgens de klacht geeft dit oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd.

Voor het geval dat het hof van oordeel is dat elke vaststelling die een rechter achteraf doet over de rechtmatigheid van een verdenking30.niet onder de eerste maatstaf van het arrest-Begaclaim valt (maar onder de tweede, toevoeging A-G), draagt eiser een aanvullende klacht voor: indien gebreken blijken te kleven aan de vergaring van bewijsmateriaal dat de grondslag voor een verdenking heeft gevormd, ook al worden deze gebreken pas achteraf door de (straf)rechter vastgesteld, heeft ten tijde van het strafvordelijk optreden geen toereikende grondslag voor dat optreden bestaan en is door politie en/of justitie in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm gehandeld. Tot zover de klachten.

Het hof is in rov. 2.9 voor twee ankers gaan liggen. In de eerste volzin overweegt het hof dat, ook al komt achteraf vast te staan dat de opsporende of vervolgende autoriteit de ingevolge het rechtshulpverzoek verkregen informatie niet mocht gebruiken om daarop enig vermoeden of optreden te baseren, die enkele omstandigheid niet meebrengt dat de zaak tegen eiser behoort tot de categorie onder I in het arrest-Begaclaim. In de laatste volzin overweegt het hof dat ook zonder de resultaten van het rechtshulpverzoek een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond voor het optreden van de opsporende en vervolgende autoriteiten. In de redenering van het hof waren er voldoende aanknopingspunten om het onderzoek op eiser, werknemer en directeur van Strating Effecten N.V., te richten, al vóórdat uit de Zwitserse informatie naar voren kwam dat hij ook zelf een coderekening had. Hieruit volgt m.i. dat eiser belang mist bij zijn bestrijding van het eerstgenoemde oordeel. Overigens heeft het hof niet miskend dat op een later tijdstip door de rechter kan worden vastgesteld dat de FIOD of het OM op het tijdstip van handelen onrechtmatig heeft gehandeld.

Ten overvloede: de regel van de bewijsuitsluiting (art. 359a Sv) geldt alleen voor de bewijsbeslissing die de strafrechter in het kader van de strafprocedure neemt. Het oordeel van de strafrechter dat bepaald bewijsmateriaal moet worden uitgesloten voor de bewijsbeslissing, brengt niet noodzakelijk mee dat dit bewijsmateriaal ook moet worden uitgesloten bij de beoordeling (door de strafrechter of door de burgerlijke rechter) of een bepaalde handeling in het voorbereidend onderzoek (opsporing of g.v.o.) onrechtmatig is geweest. Evenmin brengt een bewijsuitsluiting door de strafrechter noodzakelijk het oordeel mee dat de opsporing of de vervolging van de verdachte onrechtmatig is geweest. Aan de bewijsbeslissing in een strafvonnis worden hogere eisen gesteld dan aan een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv. Het in dit middelonderdeel aangesneden onderwerp vertoont enige gelijkenis met gevallen waarin wordt geklaagd over onrechtmatigheden in de bewijsgaring in het buitenland ter uitvoering van een Nederlands rechtshulpverzoek31., maar dan is de strafrechter degene die bepaalt welke consequentie hieraan wordt verbonden.

Aan het slot van alinea 9 bevat de cassatiedagvaarding nog de klacht dat de instemmende verwijzing (in rov. 2.9) naar het oordeel van de rechtbank32.onbegrijpelijk is: die overweging van de rechtbank gaat volgens eiser over een ander onderwerp. Bij deze klacht mist eiser belang om dezelfde reden als in alinea 2.17 besproken. Overigens komt de verwijzing naar deze overweging van de rechtbank mij niet onbegrijpelijk voor: het hof heeft in rov. 2.9 óók rekening gehouden met het in eerste aanleg door eiser ingenomen standpunt dat het oordeel van de strafkamer van het hof zó overduidelijk was dat het Openbaar Ministerie al vanaf de aanvang van de vervolging moet hebben voorzien dat bewijs tegen eiser niet zou kunnen worden geput uit het materiaal dat ingevolge het rechtshulpverzoek uit Zwitserland was verkregen. Het hof refereert kennelijk aan het in alinea 2.14 hiervoor aangehaalde oordeel van de Hoge Raad.

Onderdeel 1.c stelt dat, nu het hof in de strafzaak het rechtshulpverzoek heeft beoordeeld als onrechtmatig, tussen partijen vaststaat dat de Staat in het kader van het rechtshulpverzoek onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld (cassatiedagvaarding onder 33).

Het middel verbindt hieraan geen concrete klacht. Voor zover in dit middelonderdeel is bedoeld dat het hof niet heeft onderkend dat door de strafkamer van het hof al was uitgemaakt dat (een orgaan van) de Staat onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, mist de klacht feitelijke grondslag; zie alinea 2.4 hiervoor. De stelling gaat verder langs de redenering van het hof heen. In de eerste volzin van rov. 2.9 overweegt het hof dat, ook al zou geoordeeld moeten worden dat de via het rechtshulpverzoek verkregen informatie niet mocht worden gebruikt om daarop enig vermoeden of enig optreden te baseren, zulks nog niet meebrengt dat het litigieuze optreden behoort tot de categorie van gevallen waarop het criterium onder I in het arrest-Begaclaim doelt. Dat oordeel is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk33..

In de cassatiedagvaarding onder 34 wordt geklaagd dat het hof in rov. 2.17 de gestelde aansprakelijkheid ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat niet ‘welbewust’ door de Staat is gehandeld. Volgens de klacht kent de wet dit criterium niet.

In rov. 2.17 gaat het niet langer om de vraag of de aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op een van de twee categorieën van het arrest-Begaclaim. Voortbouwend op hetgeen in rov. 2.17 is overwogen, heeft het hof in rov. 2.18 grief 3bis verworpen. In die grief kwam eiser op tegen de verwerping door de rechtbank van zijn stelling dat de Staat ook overigens onzorgvuldig en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld34.. Het hof heeft het desbetreffende oordeel van de rechtbank (rov. 4.8.1 en 4.8.2 Rb) onderschreven. Dat oordeel van de rechtbank hield in:

“Met betrekking tot het rechtshulpverzoek heeft te gelden dat het hof heeft geoordeeld dat de onvolkomenheid in het rechtshulpverzoek ertoe heeft geleid dat het Bundesgericht op een wankele basis heeft geoordeeld dat rechtshulp kon worden verleend. Volgens het hof is echter niet aannemelijk geworden dat de opstellers van het rechtshulpverzoek Zwitserland op dit punt welbewust op een dwaalspoor hebben gebracht. Gelet op dit oordeel kan niet worden geconcludeerd dat de Staat met het rechtshulpverzoek onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. (…)”

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet de eis van ‘welbewust’ heeft toegevoegd aan (een van) de maatstaven van het arrest-Begaclaim, zoals het middelonderdeel veronderstelt. Bij de beoordeling van het verwijt dat functionarissen van de FIOD of het O.M. ook overigens (d.w.z.: buiten de criteria van het arrest-Begaclaim om) onrechtmatig jegens eiser hebben gehandeld, mocht het hof betekenis toekennen aan het (negatieve) antwoord op de vraag of de Nederlandse autoriteiten de Zwitserse autoriteiten welbewust “op een dwaalspoor hebben gebracht”. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Bespreking van onderdeel 2 (gebleken onschuld-criterium)

In rov. 2.11 - 2.15 heeft het hof onderzocht of de vordering kan worden toegewezen op grond van de in het arrest-Begaclaim onder II genoemde maatstaf (het ‘gebleken onschuld’-criterium).

Onderdeel 2.a klaagt dat het hof dit criterium niet juist heeft toegepast, althans zijn beslissing op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. Ter toelichting stelt eiser dat de reikwijdte van een verdenking behoort te worden afgebakend “naar acceptabele strafvorderlijke maatstaven”. Volgens de klacht heeft het hof niet vastgesteld dat de verdenking die het hof in rov. 2.12 heeft besproken onder de afbakening viel; daarmee is onduidelijk of het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. Het kan volgens eiser niet gaan om iedere eventuele verdachtmaking, zeker niet “als daarop nooit is geacteerd en/of deze achteraf wordt gereconstrueerd”. In het licht van zijn stelling dat het feitencomplex juist niet heeft geresulteerd in enige verdenking jegens hem − hetgeen z.i. ook niet mogelijk was, omdat het uit Zwitserland verkregen bewijsmateriaal niet mocht worden gebruikt voor de opsporing en vervolging van belastingdelicten − acht eiser het bestreden oordeel onbegrijpelijk.

In rov. 2.12 heeft het hof vastgesteld dat eiser op 6 december 1997 heeft verklaard dat hij een coderekening aanhield waarop met zijn medeweten een bedrag is gestort dat niet als inkomen aan de belastingdienst bekend was gemaakt. Vervolgens overweegt het hof:

‘Een dergelijk feitencomplex viel ten tijde van die verklaring zonder twijfel onder hetgeen werd onderzocht in het strafvorderlijk voorbereidend onderzoek tegen [eiser] in het kader van de toen bestaande verdenkingen. Als het onderzoek zich in de eerste plaats richtte op coderekeningen van cliënten van Strating Effecten, brengt dat niet mee dat coderekeningen van medewerkers van Strating Effecten buiten de reikwijdte van het onderzoek vielen.

Dat feitencomplex valt daarom binnen de reikwijdte van datgene waarvan volgens de “gebleken onschuld”-maatstaf de onschuld van [eiser] moet blijken. Uit de stukken betreffende de strafzaak en de uitspraak van het hof blijkt niet dat dit feitencomplex, zoals vermeld in de verklaring van [eiser], zich niet heeft voorgedaan of niet strafbaar is of dat [eiser] daarvoor niet strafbaar is. Daarom kan niet worden aanvaard dat de onschuld van [eiser] ter zake van dit feitencomplex is gebleken.

(…)’

Deze overwegingen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het ‘gebleken onschuld’-criterium. In rov. 2.2.11 had het hof al vastgesteld dat eiser op 4 december 1997 (twee dagen voordien) was voorgeleid aan de rechter-commissaris op verdenking van het medeplegen van valsheid in geschrift (art. 225 Sr), belastingfraude (art. 68 AWR), heling (art. 416 Sr), niet-ambtelijke omkoping (art. 328ter Sr) en het deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) en dat een g.v.o. tegen eiser is geopend. In rov. 2.12 heeft het hof dan ook het oog op deze verdenkingen. Voor zover de klacht berust op de aanname dat hier sprake is geweest van een verdachtmaking waarop nooit is geacteerd of een verdenking die achteraf is geconstrueerd, mist de klacht feitelijke grondslag.

Ook beschouwd in het licht van het debat in eerste aanleg en in hoger beroep, is het hier bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Zo heeft eiser in eerste instantie erkend dat jegens hem een verdenking van het plegen van belastingfraude is geuit (verdenking van overtreding van art. 68 AWR, al dan niet in een georganiseerd verband)35.. Eiser heeft gesteld dat er geen grond bestond voor deze verdenking, dat deze verdenking niet nader is onderzocht, dat hij niet ter zake van belastingfraude is vervolgd en dat dan ook nimmer is vastgesteld dat hij belastingfraude heeft gepleegd. Bij memorie van grieven heeft eiser, samengevat, betoogd dat hem slechts is verweten dat hij leiding gaf aan belastingfraude van anderen en dat dit verwijt uiteindelijk is opgegaan in het verwijt van oplichting36.. De Staat heeft tegen deze stellingen ingebracht dat de jegens eiser gerezen verdenking van belastingfraude (zowel persoonlijk als in verband van een criminele organisatie) uit diverse stukken in het strafvorderlijk onderzoek blijkt en dat uiteindelijk is besloten de verdenking van belastingfraude niet in de telastelegging op te nemen, als gevolg van het (fiscale) voorbehoud van de Zwitserse autoriteiten bij de verlening van rechtshulp. De Staat heeft in appel betoogd dat deze vervolgingsbeslissing niet wegneemt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek wel degelijk een verdenking van eiser ter zake van belastingfraude heeft bestaan37..

Onderdeel 2.b komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 2.15. Op deze plaats heeft het hof geoordeeld dat t.a.v. het desbetreffende onderdeel van de telastelegging38.niet is gebleken van de onschuld van eiser, omdat uit de uitspraak niet blijkt dat het telastegelegde oogmerk niet bestond. De klacht houdt in dat deze motivering ontoereikend is in het licht van eisers stelling dat voor dit onderdeel van het feitencomplex hetzelfde gold als voor de andere verwijten van heling, waarvan het hof eiser heeft vrijgesproken. Op deze stelling zou het hof niet of niet voldoende hebben gerespondeerd.

Bij deze klacht mist eiser belang, omdat de aangevallen overweging de beslissing niet draagt: rov. 2.15 is slechts een overweging ten overvloede. In rov. 2.14 had het hof al beslist dat niet is voldaan aan het ‘gebleken onschuld’-criterium, onder verwijzing naar hetgeen het hof in rov. 2.12 - 2.13 had overwogen. Deze overwegingen kunnen het oordeel, en daarmee de verwerping van de tweede grief, zelfstandig dragen. Ook rov. 4.7 in het vonnis van de rechtbank was een overweging ten overvloede, nu de rechtbank in rov. 4.6 al had overwogen waarop haar oordeel berustte dat niet aan het ‘gebleken onschuld’-criterium is voldaan.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.7, 2.9, 2.10, 2.12 en 2.14 - 2.17. Deze klacht mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a.- g.