Hof Amsterdam, 27-01-2009, nr. 106.007.442/01, nr. 1350/07

Bij exploit van 29 oktober 2007 heeft Leemhuis & Van Loon de Staat opgeroepen tot voortzetting van de procedure in een zaak die de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 13 juli 2007, met vernietiging van een arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, uitgesproken op 29 september 2005 en gewezen tussen Leemhuis & Van Loon als appellante en de Staat als geïntimeerde, voor verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen.

Leemhuis & Van Loon heeft een memorie na verwijzing genomen, waarbij zij haar eis heeft verminderd, bewijs heeft aangeboden en nadere producties in het geding heeft gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat de Staat zal worden veroordeeld aan haar bedragen te betalen ter vergoeding van waardevermindering van haar onderneming, ter vergoeding van een deels verbeurde waarborgsom, en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met verwijzing van de Staat in de kosten van deze verwijzingsprocedure, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Daarop heeft de Staat geantwoord, met conclusie dat het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis zal worden bekrachtigd, zonodig met verbetering van gronden, en met veroordeling — uitvoerbaar bij voorraad — van Leemhuis & Van Loon in de kosten van het hoger beroep, zowel vóór als na verwijzing.

Partijen hebben de zaak op 25 november 2008 doen bepleiten, Leemhuis & Van Loon door haar bovengenoemde advocaat en de Staat door mr. W. Heemskerk, advocaat te 's‑Gravenhage, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

Het hof wijst arrest op de inhoud van de in alle instanties overgelegde stukken.

De Hoge Raad heeft in zijn bovengenoemd arrest onder 3.1, (i) tot en met (xii) , feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.

De feiten laten zich, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, als volgt samenvatten.

Leemhuis & Van Loon heeft aan haar vorderingen jegens de Staat ten grondslag gelegd dat het Openbaar Ministerie haar om diverse redenen onrechtmatig heeft behandeld. Die stelling is vóór verwijzing in alle onderdelen van de hand gewezen. De Hoge Raad heeft vastgesteld dat de Staat in één opzicht onrechtmatig jegens Leemhuis & Van Loon heeft gehandeld. Die onrechtmatigheid is gelegen in passages uit enkele van de hierboven aangehaalde persberichten. De Hoge Raad heeft bevonden dat door die persberichten een inbreuk is gemaakt op het in art. 6, tweede lid, EVRM gewaarborgde recht van eenieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld, voor onschuldig te worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is vastgesteld. In dat oordeel heeft de Hoge Raad mede betrokken hetgeen met betrekking tot deze ‘onschuldpresumptie’ is vastgesteld in de door het Openbaar Ministerie gepubliceerde richtlijnen met betrekking tot informatieverstrekking en voorlichting van het publiek.

In het arrest van de Hoge Raad is vastgesteld dat de hierboven (2.2, onder (b) ) gecursiveerd weergegeven passages in de persberichten van 24 en 25 oktober 1997 naar inhoud en toonzetting niet voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die, in het licht van de zojuist genoemde verdragsbepaling en de destijds toepasselijke richtlijnen, van het Openbaar Ministerie werden gevergd, aangezien in die passages belastende feiten zijn gepresenteerd als zouden zij reeds vaststaan.

Om dezelfde reden moet volgens de Hoge Raad het hiervoor, onder 2.2 (c.) gecursiveerd weergegeven onderdeel van het persbericht van 31 oktober 1997 jegens Leemhuis & Van Loon onrechtmatig genoemd worden.

Andere cassatieklachten van Leemhuis & Van Loon betreffende de rechtmatigheid van de hierboven weergegeven persberichten zijn verworpen, evenals haar cassatieklachten tegen het afwijzen van de andere onderdelen van haar vorderingen.

Voor de verdere beoordeling van deze zaak moet dus uitgangspunt zijn dat vaststaat dat de hiervoor, onder 2.2 (b) en (c) gecursiveerd weergegeven passages in de persberichten die het Openbaar Ministerie op 24, 25 en 31 oktober 1997 heeft uitgegeven jegens Leemhuis & Van Loon een onrechtmatige daad vormen omdat de destijds opgevatte verdenkingen zijn weergegeven als vaststaande feiten, maar dat hetgeen Leemhuis & Van Loon de Staat overigens nog heeft verweten (ten aanzien van de persberichten en anderszins) niet langer als grondslag voor haar vorderingen kan dienen.

Hieruit vloeit voort dat de in dit appèl onder 1 tot en met 21 en 23 voorgestelde grieven niet meer aan de orde zijn, de grieven 22 en 24 doel hebben getroffen, en de beoordeling van het hoger beroep na verwijzing alleen nog plaatsvindt binnen de grenzen die zijn getrokken door (naast de grieven 22 en 24) de grieven 25 tot en met 27, voor zover uit het arrest van de Hoge Raad geen beperkingen voortvloeien.

Het debat tussen partijen spitst zich nu toe op de vraag of voldoende causaal verband bestaat tussen de drie onrechtmatige berichtgevingen en de door Leemhuis & Van Loon gestelde schade. Het hof overweegt als volgt.

Leemhuis & Van Loon stellen te zijn aangetast in hun — juist voor een effectendienstverlener uiterst belangrijke — reputatie, waardoor het bedrijf aanzienlijk minder waard is geworden. De Staat stelt daar tegenover dat deze reputatieschade is te beschouwen als het onvermijdelijk gevolg van publiciteit omtrent de opsporings- en vervolgingshandelingen die niet als onrechtmatig zijn te beschouwen.

Het is zonder twijfel juist dat reeds de publiciteit rond de jegens Leemhuis & Van Loon (en andere commissionairsbedrijven) gerezen verdenking haar reputatie moet hebben aangetast, maar de vraag dient nu te worden beantwoord of de te stellige beweringen omtrent (strafbare) misstanden in de onderneming van Leemhuis & Van Loon, in bewoordingen die de indruk konden wekken dat reeds vast stond dat het bedrijf cliënten die anoniem wensten te blijven met coderekeningen had bediend en had toegelaten dat wet en beursvoorschriften werden overtreden, schade heeft berokkend die niet zou zijn opgetreden indien het Openbaar Ministerie de vereiste terughoudendheid had betracht.

Bij het beantwoorden van die vraag neemt het hof in aanmerking dat de persberichten van 24 en 25 oktober 1997 in een vroeg stadium zijn uitgegeven. Het persbericht van 24 oktober 1997 was de eerste kennisgeving waarmee het Openbaar Ministerie het Clickfondsonderzoek in de openbaarheid bracht. Alleen al daarom is er reden om aan te nemen dat dit persbericht wezenlijk heeft bijgedragen aan de beeldvorming bij het publiek, en voor de reputatie van Leemhuis & Van Loon een negatief effect heeft gehad dat zich in die vorm niet zou hebben voorgedaan indien het Openbaar Ministerie had benadrukt dat het ging om verdenkingen waarvan de gegrondheid nog moest worden vastgesteld.

Nu de op 25 en 31 oktober 1997 uitgegeven persberichten de suggestie van zekerheid ten aanzien van het onwettig gedrag, respectievelijk de ‘wanpraktijken’ bij Leemhuis & Van Loon bevestigen, kan gevoeglijk worden vastgesteld dat de onjuist gekozen bewoordingen van deze drie persberichten, in onderlinge samenhang beschouwd, een zelfstandige oorzaak vormen van een deel van de bij Leemhuis & Van Loon ontstane schade.

Het door de Staat opgeworpen bezwaar dat persberichten in 1997 niet rechtstreeks onder de aandacht van het publiek plachten te komen, zodat de publieke beeldvorming werd bepaald door de wijze waarop de media hun berichten inkleedden, wordt verworpen omdat het hof op basis van de gedingstukken heeft vastgesteld dat de toonzetting van de drie desbetreffende persberichten goed herkenbaar is in de berichten die vanaf 25 oktober 1997 in de media zijn verschenen.

Inhoud en toonzetting van de drie persberichten zijn aldus als zelfstandige oorzaak van de bij Leemhuis & en Van Loon ontstane schade te identificeren, maar zij staan als zodanig uiteraard niet op zichzelf. Aangenomen moet worden dat de reputatie van Leemhuis & Van Loon ook, en grondig, zou zijn aangetast indien het Openbaar Ministerie de als onrechtmatig bestemde passages in de bewuste drie persberichten achterwege zou hebben gelaten, en de publiciteit zich had beperkt tot de omstandigheid dat Leemhuis & Van Loon in het Clickfondsonderzoek als verdachte werd aangemerkt. Hier doet zich derhalve een samenloop van twee schadeoorzaken voor die hetzelfde rechtsgoed hebben aangetast. Het hof zal moeten bepalen welk deel van de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige bewoordingen van de drie persberichten.

Het Hof gaat ervan uit dat de door Leemhuis & Van Loon ondervonden reputatieschade in overheersende mate is veroorzaakt door de niet op onrechtmatig handelen van het Openbaar Ministerie te herleiden berichtgeving, waarbij het mede belang toekent aan de omstandigheid dat de niet-onrechtmatige berichtgeving impliceerde dat ook één van de directeuren van Leemhuis & Van Loon als verdachte werd beschouwd en deswege van zijn vrijheid was beroofd. Dit moet het negatieve effect op de goede naam van het effectenhuis nog verder hebben versterkt. Verder zijn geen concrete aanknopingspunten voorhanden om met enige precisie vast te stellen in welke mate de onrechtmatige passages in de persberichten aan de schade hebben bijgedragen. Daarom begroot het hof op de voet van de art. 6:97 en 6:98 BW dat maximaal vijfentwintig procent van de schade door deze onrechtmatige persberichten is veroorzaakt.

Na (verdere) vermindering van eis betreffen de vorderingen van Leemhuis & Van Loon naast reputatieschade nog een verbeurde waarborgsom en buitengerechtelijke kosten. Met betrekking tot (de omvang van) deze schadeposten overweegt het hof verder nog als volgt.

Bij de berekening van de waardevermindering van haar onderneming is Leemhuis & Van Loon ervan uitgegaan dat de waarde daarvan vlak vóór alle publiciteit rond het Clickfondsonderzoek fl 34.450.000 bedroeg, welk bedrag is afgeleid van de prijs die een derde toen bereid was te betalen voor het verwerven van dertig procent van de uitstaande aandelen. Voorts neemt Leemhuis & Van Loon aan dat de uitwerking van de negatieve publiciteit kan worden afgemeten aan een ‘netto vermogenswaarde’ per 4 juni 1998, zoals die blijkt uit een balansopstelling (waarin begrepen de opbrengst van verkoop van haar activa bij overeenkomst van 16 februari 1998 doch met terugwerkende kracht per 31 december 1997), vermeerderd met een nadien nog verkregen vergoeding voor goodwill, in totaal fl 15.512.061.

Mede naar aanleiding van de bezwaren die de Staat tegen deze berekening heeft gemaakt, merkt het hof op dat de door Leemhuis & Van Loon gevolgde rekenwijze diverse onzekere factoren kent. Zo is de vraag welke betekenis toekomt aan het bod van fl 2.650 per aandeel Leemhuis & Van Loon per 1 oktober 1997, in aanmerking genomen dat bij dit bod diverse voorbehouden zijn gemaakt, waaronder de tijdige afronding van een due diligence-onderzoek. Tussen partijen staat vast dat dit due diligence-onderzoek op 1 oktober 1997 niet was voltooid. Ook staat vast dat niet was voldaan aan een ander voorbehoud van de desbetreffende bieder, te weten dat de toezichthouder, de STE, een verklaring van geen bezwaar zou geven. Het is de vraag in hoeverre deze niet-vervulde voorwaarden afbreuk doen aan de indicatieve waarde van het bod voor de waarde van het aandeel Leemhuis & Van Loon vóór 24 oktober 1997.

Ook dient de vraag zich aan — mede gelet op de omstandigheid dat de verwerving van een controlerend belang in Leemhuis & Van Loon kennelijk alleen mogelijk was indien de toezichthouder bereid was een verklaring van geen bezwaar af te geven — in hoeverre een bod op 30 procent van de aandelen indicatief kan zijn voor de prijs die voor het volledige aandelenkapitaal bedongen had kunnen worden. Daarnaast is op dit moment niet duidelijk waarom de gehele waarde van de vennootschap op en na 31 december 1997 gelijkgesteld kan worden aan de opbrengst van de verkochte activa (inclusief goodwill), in aanmerking genomen dat Leemhuis & Van Loon naar eigen opgave de rechtsopvolgster is van het gelijknamige effectenhuis dat in 1997 in de Clickfondsaffaire betrokken was, terwijl de gedingstukken lijken uit te wijzen dat Leemhuis & Van Loon ten minste een deel van de bedrijvigheid van haar rechtsvoorgangster voortzet. Dit lijkt niet zonder meer te rijmen met de stelling dat Leemhuis & Van Loon na alle publiciteit rond ‘Clickfonds’ niet in staat was haar bedrijf onder die naam zelfstandig voort te zetten.

De vordering dat de Staat de door Leemhuis & Van Loon verbeurde waarborgsom zal vergoeden berust op de stelling dat Leemhuis & van Loon door alle publiciteit rond het Clickfondsonderzoek niet langer in staat was een huurovereenkomst met betrekking tot een nog te betrekken kantoorpand na te komen. Nu naar 's hofs inzicht vooralsnog onduidelijk is hoe de gevolgen van de Clickfonds-publiciteit voor (de onderneming van) Leemhuis & Van Loon gekwantificeerd kunnen worden, ligt ook deze vordering nog niet voor beslissing gereed. Hetzelfde geldt voor de vordering dat de Staat buitengerechtelijke kosten zal vergoeden.

Gelet op het vorenoverwogene zal het hof een comparitie gelasten, opdat partijen zich nader kunnen uitlaten over de grondslagen voor berekening van de door Leemhuis & Van Loon geleden schade. De comparitie zal tevens benut worden om een schikking te beproeven.

Het hof:

gelast partijen te verschijnen, in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun advocaten, op een nader vast te stellen dag en tijdstip in een der zalen in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam, voor het lid van deze kamer mr. J. Wortel, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, teneinde nadere inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven;

bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de drie maanden na de uitspraakdatum van dit arrest zullen worden opgegeven ter rolle, waarna de raadsheer-commissaris (ook indien opgave van een of meer der partijen ontbreekt) dag en uur van de comparitie zal vaststellen en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderdagen meer zal worden verleend;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 februari 2009 voor het opgeven van verhinderdata als voormeld, ambtshalve peremptoir;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Wortel, M.A. Goslings en mr. W.J.J. Los en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2009.