HR, 14-12-2018, nr. 17/04058

Het geschil betreft de beschikking bestuurdersaansprakelijkheid van 20 december 2012, kenmerk […] waarin belanghebbende als bestuurder aansprakelijk is gesteld voor naheffingsaanslagen loonheffingen 2008 tot en met 2011 en naheffingsaanslagen omzetbelasting 2001 tot en met 2008 ten name van [A] B.V. (hierna aan te duiden als: [A]), omdat de naheffingsaanslagen niet door [A] betaald zijn. Belanghebbende is als bestuurder aansprakelijk gesteld omdat geen sprake is van rechtsgeldige melding betalingsonmacht, dan wel — bij rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht — het niet betalen ervan is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur zijdens belanghebbende.

Schending van het recht, in het bijzonder het verdedigingsbeginsel zoals opgenomen als een van de grondrechten in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, aldaar in artikel 41 genoemd als een van de aspecten van het recht op behoorlijk bestuur en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Europeesrechtelijk verdedigingsbeginsel er niet aan in de weg staat dat belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de naheffingsaanslagen omzetbelasting, omdat belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk heeft gemaakt dat het besluitvormingsproces een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Het Hof heeft ter zake in rechtsoverwegingen 4.36 en 4.37 als volgt overwogen:

In rechtsoverwegingen 4.33 en 4.34 heeft het Hof geoordeeld dat sprake is van schending van het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel, welke schending niet kan worden gerechtvaardigd.

Zoals het Hof in rechtsoverweging terecht overweegt, is nietigverklaring van de bestreden beschikking pas aan de orde wanneer de administratieve procedure zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop had kunnen hebben. Het Hof verwijst middels het verweer van de Ontvanger naar de besprekingen die zijn gevoerd en die uiteindelijk hebben geleid naar het concept van een vaststellingsovereenkomst welke bij brief van 22 maart 2011 aan [A] is toegezonden. Ten onrechte.

Zoals uit onderdeel 2 Omschrijving geschillen blijkt, heeft de vaststellingsovereenkomst geen betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 IW. De vaststellingsovereenkomst vloeit voort uit ‘een onderzoek (naar; […]) de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het jaar 2004’. Belanghebbende was bij de besprekingen betrokken als directeur van [A]. Immers, als ‘Partij A’ is aangeduid: ‘[A] B.V.’. Zij was in deze aangelegenheid de belanghebbende, niet [X] die als belanghebbende geldt ter zake van de aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW.

De Ontvanger heeft gesteld noch op enigerlei wijze aannemelijk gemaakt, dat de gevoerde besprekingen betrekking hebben gehad op [X] als rechtstreeks belanghebbende en/of een (mogelijke) aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW. Dat hierover tijdens die besprekingen niet gesproken is, blijkt ook uit het verweer van de Ontvanger inzake het horen van belanghebbende voorafgaande aan het vaststellen van de aansprakelijkheidsbeschikking. De Ontvanger heeft steeds verwezen naar de aan de beschikking voorafgaande conservatoire beslaglegging op 16 oktober 2012. De Ontvanger zegt hierover op pagina 3 van de akte van 2 februari 2016:

Met de ‘vooraankondiging’ doelt de Ontvanger op de betekening van de stukken met betrekking tot het conservatoire beslag. Hiermee staat vast dat voorafgaande aan deze betekening nimmer met belanghebbende is gesproken over een aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW. Aldus is het onbegrijpelijk dat het Hof de verwijzing van de Ontvanger naar deze besprekingen aanduidt als een ‘gemotiveerde betwisting door de Ontvanger’. De omstandigheid dat zowel in de genoemde besprekingen als na afloop van de Rechtbankprocedure ter zake van de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2001–2004 door [A] een compromis is gesloten voor een bedrag van € 180.000 doet daaraan niet af. Tijdens de bespreking is het — uiteindelijk door het Hof als onjuist gekwalificeerde — standpunt van de Ontvanger dat de naheffingsaanslagen 2001–2004 te wijten waren aan schuld en/of opzet van het lichaam niet aan de orde gesteld. Ook is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de gevoerde besprekingen betrekking hadden op een aansprakelijkheid van belanghebbende op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het onderzoek naar de mogelijkheden van het aansprakelijk stellen van belanghebbende heeft later plaatsgevonden. Het (interne) rapport inzake een onderzoek in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid dateert van 12 december 2012.

Belanghebbende heeft in het kader van de betwisting van zijn aansprakelijkstelling onder overlegging van een grote hoeveelheid van bewijsmiddelen betoogd dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de belastingschulden van [A]. Het Hof heeft onder andere geoordeeld dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uit het boekenonderzoek voortvloeiende naheffingsaanslagen zijn te wijten aan opzet en/of grove schuld van het lichaam. Dat oordeel heeft belangrijke consequenties voor de positie van belanghebbende als aansprakelijk gestelde. Het Hof heeft door aldus te overwegen vastgesteld dat de zaak zonder de schending een andere afloop had kunnen hebben. Dat die inbreng ook daadwerkelijk tot een ander besluit zou hebben geleid, is niet nodig.

Nu het Hof geen andere overweging aan zijn betreffende oordeel ten grondslag heeft gelegd, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet (hierna aan te duiden als: UB IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor (het resterende deel van) de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2001 tot en met 2004, zoals opgenomen in rechtsoverweging 2.2, door ten onrechte in rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 als volgt te overwegen:

Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld, dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheid dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan op aangifte is afgedragen, te wijten is aan opzet of grove schuld van [A]. Als gevolg hiervan gelden voor deze naheffingsaanslagen de regels van de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht. Het Hof heeft geoordeeld dat [A] de betalingsonmacht niet op de juiste wijze heeft gemeld en dat belanghebbende geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan moet worden geoordeeld dat niet aan hem is te wijten dat [A] niet tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld.

Indien het Hof door aldus te overwegen heeft geoordeeld dat het lichaam ter zake van de naheffingsaanslagen de keuze heeft tussen betalen of rechtsgeldig te melden, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uw Raad heeft in het arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, ECLI:NL:HR:2011:BP2998 geoordeeld dat de opvatting dat een lichaam slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden onjuist is.

Indien het Hof door aldus te overwegen heeft vastgesteld dat ten tijde van de vervaldata van de betreffende naheffingsaanslagen sprake was van betalingsonmacht bij [A] op grond waarvan zij had moeten melden, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, want onvoldoende gemotiveerd.

Uit de stukken van het geding blijkt dat tussen partijen het volgende debat heeft plaatsgevonden.

In zijn pleitnotitie bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de Ontvanger onder punt 7 het volgende opgemerkt:

In het proces-verbaal van zitting van 21 november 2013 heeft de rechtbank ter zake het volgende opgenomen op pagina 2, onder De ontvanger, twaalfde gedachtestreepje:

In het beroepschrift in hoger beroep heeft belanghebbende ter zake het hierna volgende gesteld onder Niet onherroepelijk vaststaan van de naheffingsaanslag […], hetgeen ook geldt voor de naheffingsaanslag […] (vide pagina's 3 en 4):

In het verweerschrift in hoger beroep stelt de Ontvanger dat belanghebbende het citaat uit zijn verband trekt (vide pagina 6, eerste alinea):

Het Hof heeft geoordeeld, dat ter zake van de naheffingsaanslagen die, zoals de Ontvanger stelt, zijn vastgesteld ‘als gevolg van het ingestelde boekenonderzoek’ ([…] en […]) niet aan opzet en/of grove schuld van het lichaam te wijten zijn. De Ontvanger heeft gesteld, dat ‘de vraag, of wel of niet sprake is van betalingsonmacht, irrelevant’ is. Door het oordeel van het Hof dat ter zake geen sprake is van opzet en/of grove schuld wordt de vraag of sprake is van betalingsonmacht ten tijde van de vervaldata van de naheffingsaanslagen […] en […] wel relevant.

Ten aanzien van […], gedagtekend 28 augustus 2007 met een vervaldatum van 11 september 2007 is op basis van hetgeen het Hof in rechtsoverweging 2.4 heeft vastgesteld ter zake van betalingen van [A] aan belanghebbende (in zijn hoedanigheid als geldverstrekker) duidelijk dat ten tijde van de vervaldatum geen sprake was van betalingsonmacht. Het Hof heeft vastgesteld dat op 27 augustus 2007 en 17 september 2007 telkens € 100.000 aan belanghebbende (in zijn hoedanigheid als geldverstrekker) is betaald. De naheffingsaanslag […] bedroeg € 3.943. Dat het Hof desondanks van oordeel is dat ‘[A] de betalingsonmacht niet op de juiste wijze heeft gemeld’ is innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk.

Ten aanzien van […], gedagtekend 28 december 2007 met een vervaldatum van 11 januari 2007 heeft het Hof geen feiten vastgesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [A] ten tijde van de vervaldatum in een situatie van betalingsonmacht verkeerde op grond waarvan zij verplicht zou zijn te moeten melden. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant ingebracht, dat ‘(…) de Rechtbank (had) dienen te beoordelen of en zo ja wanneer sprake was van betalingsonmacht. Zonder betalingsonmacht is er geen verplichting tot melding.’

Ter zake heeft de Ontvanger op pagina 8 van zijn verweerschrift het volgende gesteld:

Nu het Hof heeft geoordeeld dat de naheffingsaanslagen […] en […] niet aan opzet en/of grove schuld van [A] te wijten zijn en dientengevolge de meldingsregeling geldt, dient vastgesteld te worden of op 11 januari 2007 sprake was van betalingsonmacht, zodat op [A] de plicht rustte om te melden. Tussen partijen is immers niet in geschil, dat bij het ontbreken van betalingsonmacht de meldingsplicht niet geldt. Om te kunnen oordelen dat [A] de betalingsonmacht niet op de juiste wijze heeft gemeld’ had het Hof dienen vast te stellen dat op de vervaldatum sprake was van betalingsonmacht. Het Hof heeft dit nagelaten. Vaststaat dat de eerste naheffingsaanslag die na […] is vastgesteld een dagtekening heeft van 27 november 2007 ([A]) en […] tot aan de vervaldatum van die laatste naheffingsaanslag € 1.500.000 aan belanghebbende heeft betaald.

Nu het Hof geen feiten en/of omstandigheden heeft vastgesteld met betrekking tot de financiële situatie bij [A] ten tijde van de vervaldata van de naheffingsaanslagen […] en […], waaruit zou moeten blijken dat sprake was van een situatie van betalingsonmacht, kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet (hierna aan te duiden als: UB IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslag loonheffingen september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 als volgt te overwegen:

Ter zake van deze naheffingsaanslagen geldt mutatis mutandis hetzelfde als in cassatiemiddel 2 en de daarbij behorende toelichting is gesteld, met dien verstande dat het Hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Uit het partijdebat als opgenomen in de toelichting bij cassatiemiddel 2 blijkt, dat de Ontvanger heeft gesteld dat ten aanzien van ‘die nieuwe schuld’1. dat het ontstaan daarvan ‘niet het gevolg is van betalingsonmacht maar van onwil’. De Ontvanger heeft ter zake niet gesteld dat sprake is van betalingsonmacht. Belanghebbende heeft dit standpunt niet betwist. Aldus staat tussen partijen vast dat ter zake geen sprake is van betalingsonmacht. Als er geen sprake is van betalingsonmacht is er geen meldingsplicht. Als het geen meldingsplicht is, kan het niet melden belanghebbende niet tegengeworpen worden.

De omstandigheid dat het Hof heeft vastgesteld dat op 14 november 2007, bij de Ontvanger binnengekomen op 16 november 2007, een melding betalingsonmacht zijdens [A] is gedaan ter zake van de op aangiften af te dragen/te betalen bedragen doet daaraan niet af. De Ontvanger heeft ter zake gesteld:

Het oordeel van het Hof dat ter zake van […] en […] sPrake zou zijn van betalingsonmacht dat zou leiden tot een meldplicht is ook in strijd met hetgeen het Hof heeft vastgesteld. De bedragen, tezamen € 113.493 hadden uiterlijk op 31 oktober 2007 door [A] aan de Belastingdienst betaald moeten zijn. In rechtsoverweging 2.4 heeft het Hof als vaststaande feit aangemerkt een betaling op 5 november 2007 van € 150.000 aan belanghebbende. Hieruit blijkt dat [A] niet in een omstandigheid van betalingsonmacht verkeerde. Het andersluidende oordeel van het Hof is onjuist. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslag loonheffingen september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 als volgt te overwegen:

Indien uw Raad van oordeel is dat het voorgaande cassatiemiddel faalt, kan de uitspraak van het Hof om de volgende reden niet in stand blijven. Uit de chronologische oplossing van feiten die de Ontvanger in zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft opgenomen blijkt, dat de Ontvanger op 1 oktober 2007 ten laste van [A] beslag heeft gelegd op roerende zaken (52 vrachtauto's en 6 personenwagens). Volgens de Ontvanger diende het beslag ‘als zekerheid voor de openstaande schuld, zolang het bezwaarschrift tegen de aanslag liep.’

Als gevolg van het beslag ten laste van [A] voor de aanslagen […] en […] wist de Ontvanger van financiële situatie bij [A]. Ter zake heeft uw Raad het leerstuk ontwikkeld dat een melding betalingsonmacht niet meer nodig is indien uit de omstandigheden blijkt dat de Ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte was (HR 4 december 1992, BNB 1991/163 en HR 13 juli 1994, BNB 1995/201) Doordat het Hof heeft geoordeeld dat [A] ter zake van de […] en […] niet rechtsgeldig de betalingsonmacht heeft gemeld, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverweging 4.22 in combinatie met rechtsoverweging 4.20 als volgt te overwegen:

Nu met uitzondering van de naheffingsaanslagen […] en […] alle naheffingsaanslagen zijn vastgesteld naar aanleiding van door [A] ingediende, maar niet betaalde aangiften loonheffingen en omzetbelasting, kunnen voornoemde omstandigheden niet anders dan hun oorzaak vinden in de naheffingsaanslagen […] en […]. Ter zake van deze naheffingsaanslagen heeft het Hof in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld, dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheid dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan op aangifte is afgedragen te wijten is aan opzet of grove schuld van [A]. Het oordeel van het Hof dat kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden ontleend aan de twee genoemde omstandigheden is innerlijk tegenstrijdig.

Het oordeel dat het niet aan opzet en/of grove schuld van [A] te wijten is dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan op aangifte is afgedragen, kan niet tevens leiden tot het oordeel dat de Ontvanger kennelijk onbehoorlijk bestuur aannemelijk heeft gemaakt met de omstandigheid dat [A] bewust onjuiste aangiften omzetbelasting heeft ingediend of de omstandigheid dat [A] bewust facturen heeft geaccepteerd waarop de prestatie onjuist is omschreven of [A] op andere wijze bewust malversaties heeft gepleegd met het oog op het behalen van fiscaal voordeel. Het andersluidende oordeel van het Hof is innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverweging 4.22 in combinatie met rechtsoverweging 4.20 als volgt te overwegen:

Door de Ontvanger zijn slechts de betalingen aan [K] gesteld als zijnde betalingen aan een concurrente schuldeiser. Andere betalingen aan concurrente schuldeisers zijn gesteld noch aannemelijk gemaakt. Het is derhalve onbegrijpelijk dat het Hof in de stelling van de Ontvanger spreekt van ‘schuldeisers’. Nu het Hof de verrekening inzake [H] als separate omstandigheid noemt, kan [H] niet onder de hier bedoelde schuldeisers vallen.

Ter zake heeft belanghebbende gesteld, hetgeen door de Ontvanger niet is betwist, dat [K] als zelfstandig opererend vertegenwoordiger ertoe heeft bijgedragen dat [A] omdat genereerde. In tegenstelling tot hetgeen de Ontvanger in zijn conclusie van repliek van 2 februari 2016 heeft gesteld, is [K] hierdoor niet ‘bevorderd’ tot ‘een crediteur met voorrecht of voorrang’.

Het betalen van een concurrente crediteur is niet aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur, indien die betaling gegeven de feitelijke omstandigheden, in casu de gestelde en niet betwiste arbeidsongeschiktheid van belanghebbende, van belang is voor het voortbestaan van de onderneming. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van dit standpunt gegevens overgelegd aangaande de omzet van [A] De juistheid van deze gegevens is niet door de Ontvanger betwist. Het oordeel van het Hof dat ter zake sprake is van een ‘blote stelling’ van belanghebbende is onjuist en overigens onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof kan derhalve niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverweging 4.22 in combinatie met rechtsoverweging 4.20 als volgt te overwegen:

In rechtsoverweging 4.5.5 heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] dusdanig in strijd heeft gehandeld met wet ieder redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden zo hebben gedaan, dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In rechtsoverweging 4.21 overweegt het Hof dat hij zich aansluit bij het oordeel van de Rechtbank. De Rechtbank beargumenteert zijn oordeel door te verwijzen naar drie omstandigheden, te weten het aflossen van de lening en de rekening-courant door [A], het betalen van huur aan [H] en het betalen van bedragen aan [K] De Rechtbank heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de hier bedoelde grondtransacties.

De Ontvanger heeft hiertegen geen incidenteel beroep ingesteld. Belanghebbende verwijst ter zake naar hetgeen hij gesteld heeft in conclusie van dupliek van 30 maart 2016. De genoemde omstandigheid kan niet aangemerkt worden als een gesteld feit zijdens de Ontvanger, als gevolg waarvan deze omstandigheid niet in aanmerking kan worden genomen als een omstandigheid die duidt op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het andersluidende oordeel van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…])en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]) door ten onrechte in rechtsoverweging 4.22 in combinatie met rechtsoverweging 4.20 als volgt te overwegen:

In de administratie van [A] is de factuur van [H] ter zake van de door [A] verschuldigde huur opgenomen. Door de Ontvanger is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de huurkosten in 2008 niet door de Belastingdienst zijn geaccepteerd in het kader van de vaststelling van de definitieve aanslag vennootschapsbelasting van [A] Daarmee staat vast dat de Belastingdienst deze kosten bij [A] heeft geaccepteerd. De overweging van het Hof, zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.23 dat ‘het niet geloofwaardig (is) dat de huur over de jaren 1998 tot en met 2000 eerst in 2008 werd gefactureerd en wel in euro's’ is onbegrijpelijk nu de Ontvanger in het kader van zijn onderzoek heeft vastgesteld dat sprake is van ‘een factuur van [O] BVBA’ en dat die factuur betrekking heeft op ‘huur die [A] aan [H] verschuldigd zou zijn’.

Door de Ontvanger is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat [A] geen vorderingen had op [H]. Daarmee staat vast dat de Belastingdienst de vorderingen bij [A] heeft geaccepteerd. Op grond hiervan bestaat recht op verrekening. De verrekening heeft plaatsgevonden in 2008. Het Hof hecht blijkens rechtsoverweging 4.23 geloof aan de stelling van de Ontvanger ‘dat de huur wordt opgeëist net op het moment dat de Ontvanger op zoek gaat naar verhaalsmogelijkheden’. Welke verhaalsmogelijkheden dat zijn, maakt het Hof niet duidelijk. Uit het overzicht dat de Ontvanger heeft ingebracht blijken uitsluitend beslagleggingen op de 52 vrachtwagen en 6 personenwagens. Uit het interne rapport van 12 december 2012 blijkt van geen eerdere zoektocht(en) naar verhaalsmogelijkheden.

Het oordeel van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte in rechtsoverweging 4.22 in combinatie met rechtsoverweging 4.20 als volgt te overwegen:

De door het Hof geciteerde stelling valt in de stukken van de Ontvanger niet te lezen. Er is geen ‘bodem’ aan [A] ‘onttrokken’. De onderneming is verplaatst naar een andere locatie. Belanghebbende heeft aan de hand van stukken aangetoond dat [A] is verplaatst naar de locatie in […] In zijn conclusie van repliek van 2 februari 2016 meldt de Ontvanger ‘het verkopen van de volledige handelsvoorraad ter voorkoming van beslaglegging op deze voorraad’. Voorraden zijn niet aan te merken als bodemzaken. Het is derhalve onbegrijpelijk dat het Hof deze stelling als zijnde een stelling van de Ontvanger noemt, zulks mede in het licht van de door de Ontvanger genoemde beslaglegging op 1 oktober 2007. De Ontvanger heeft op die datum ten laste van [A] beslag gelegd op 52 vrachtwagen en 6 personenwagens.

De genoemde stelling kan niet in aanmerking genomen worden als een omstandigheid die duidt op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het andersluidende oordeel van het Hof kan niet in stand blijven.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen loonheffingen, met uitzondering van de naheffingsaanslag september 2007 ([…]) en de naheffingsaanslagen omzetbelasting, met uitzondering van de naheffingsaanslag omzetbelasting 3^e kwartaal 2007 ([…]), door ten onrechte heeft overwogen dat de terugbetaling van de aan [A] te leen verstrekte gelden en de terugbetaling van de rekening-courantvordering van belanghebbende op [A] is aan te merken als een daad van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het Hof is in rechtsoverweging 4.25 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat sprake is van zakelijke motieven voor het aangaan van de pandakte. De pandakte zag op de vorderingen die belanghebbende als geldverstrekker op [] had. Het bestaan en de omvang van de vorderingen van belanghebbende als geldverstrekker blijken onder andere uit de jaarstukken van [A] en worden als zodanig niet door de Ontvanger betwist.

De pandakte betreft alle ‘bedrijfs- en handelsvoorraden alsmede alle huidige en toekomstige handelsvorderingen, zulks in de ruimste zin’, derhalve ook de vorderingen die [A] had op haar bankrelaties in de vorm van bankrekeningen. De liquide middelen die door [A] zijn geïnd bij de verkoop van de handelsvoorraad zijn op bankrekeningen van [A] terecht gekomen en vielen als gevolg daarvan onder de werking van het pandrecht.

Door te oordelen dat niet aannemelijk is gemaakt dat [A] tekort schoot of dreigde tekort te schieten in haar verplichtingen jegens belanghebbende als pandnemer heeft het Hof miskent dat partijen in de pandakte geen nadere voorwaarden hebben opgenomen ter duiding van een dergelijke situatie. Het Hof heeft verder geoordeeld, dat ‘niet kan worden vastgesteld, (…), of [A] jegens belanghebbende in verzuim is geweest.’ Daarmee heeft het Hof, zonder nadere motivering, de werking van de pandakte beperkt tot de situatie als door partijen omschreven als ‘tekort schiet’. De werking van de pandakte gaat verder. Ook de situatie ‘dreigen tekort te schieten’, derhalve de situatie dat van een verzuim nog geen sprake is, valt onder de werking van de pandakte. Bij een dreigend tekortschieten, derhalve nog voordat sprake is van verzuim, heeft de pandhouder de bevoegdheid alle vorderingen onmiddellijk en integraal op te eisen, hetgeen is geschied. Hierdoor was [A] verplicht om de kredieten (lening en rekening-courant) aan belanghebbende als geldverstrekker/pandhouder af te lossen. De door het Hof in rechtsoverweging 4.20 genoemde omstandigheid dat ‘[A] (…) bewust hoge bedragen (heeft) betaald aan belanghebbende, terwijl de reeds bestaande belastingschuld ondanks voldoende liquiditeiten is toegenomen en onbetaald is gebleven’, is een feitelijke vaststelling, die — in het licht van de verplichting van [A] om de schuld aan belanghebbende als pandhouder terug te betalen — niet kan worden aangemerkt als een daad van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De eveneens in rechtsoverweging 4.20 genoemde omstandigheid dat ‘(b)elanghebbende (…) de bewuste keuze (heeft) gemaakt op de lopende fiscale verplichtingen niet te voldoen terwijl er, getuige de aflossing op de privé-vorderingen van hem, wel voldoende middelen waren om de lopende verplichtingen te betalen’, is onjuist en onbegrijpelijk, omdat het Hof zonder nadere motivering oordeelt dat ‘belanghebbendes hoedanigheid van pandhouder’ niet af doet ‘aan het oordeel dat sprake is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur’. Uitgaande van de zakelijke motieven van de pandakte heeft belanghebbende in zijn hoedanigheid als pandhouder zijn rechten uit de pandakte geëffectueerd. De door het Hof in rechtsoverweging 4.20 genoemde omstandigheid dat ‘(b)elanghebbende (…) er bewust voor (heeft) gekozen om zijn privébelangen veilig te stellen door zijn vorderingen op het lichaam daadwerkelijk terug te betalen’ is onjuist. Het is een feit van algemene bekendheid dat de Belastingdienst voor de zakelijkheid van leningen verlangt dat door de geldlener zekerheden worden verstrekt, c.q. door de geldgever zekerheden worden verlangd.

Nu het Hof niet heeft geoordeeld over de zakelijke motieven voor het aangaan van de pandakte en zijn oordeel heeft gebaseerd op het bestaan van deze zakelijke motieven, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Dat het Hof de zakelijke motieven ‘veronderstellenderwijs’ als uitgangspunt heeft genomen, doet hieraan niet af. Een inhoudelijk oordeel van het Hof over de zakelijke motieven voor het aangaan van de pandakte ontbreekt.

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna aan te duiden als: IW) en/of fataal verzuim van vormen nu het Hof een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien de mate van aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2001–2004 door ten onrechte in rechtsoverweging 4.49 als volgt te overwegen:

Teneinde te kunnen oordelen over de vraag voor welk bedrag belanghebbende aansprakelijk gesteld kan worden betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2001–2004 dient de Ontvanger te stellen en aannemelijk te maken uit welke correcties het bedrag van € 180.000 bestaat. Het Hof geeft in rechtsoverweging 4.40 een opsomming van de oorspronkelijke correcties, waarna het Hof vaststelt dat een drietal correcties niet in aanmerking zijn genomen. Het Hof neemt terecht als uitgangspunt, dat bij een gemotiveerd betwisting van de juistheid van de correcties, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat het bedrag van de aansprakelijkstelling niet te hoog is, op de Ontvanger rust. De Ontvanger heeft in de processtukken de betreffende standpunten van de inspecteur tot de zijne gemaakt. Belanghebbende heeft ter zake een grote hoeveelheid aan bewijsstukken aan het dossier toegevoegd.

Van belang is, dat het antwoord op de vraag of, en zo ja, voor welk deel belanghebbende aansprakelijk gesteld kan worden voor het bedrag van € 180.000 los gezien moet worden van het feit dat de hoogte van die aanslagen — door middel van het gesloten compromis — tussen [A] (als zijnde belanghebbende bij de aanslagen) en de Belastingdienst (de inspecteur) niet meer in geschil is. Het is in dat verband onvoldoende dat de Ontvanger zich louter schaart achter de standpunten van de inspecteur, omdat die standpunten betrekking hebben op de aanslag. Immers, de Ontvanger dient te rechtvaardigen dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende niet te hoog is.

Het Hof oordeelt dat het Ontvanger aannemelijk gemaakt heeft dat de aansprakelijkstelling ter zake niet te hoog is vastgesteld. Het Hof beoordeelt daarbij de feiten en omstandigheden inzake [V] en [W] B.V. Het Hof impliceert hiermee dat deze correcties geheel of gedeeltelijk in stand zijn gebleven. Het Hof motiveert dit ten onrechte ten principale niet en ook niet tot welk bedrag.

Belanghebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling op 7 januari 2016 expliciet de vraag aan de orde gesteld ‘welke feiten nog wel en welke feiten niet meer relevant zijn.’ De beide correcties vertegenwoordigen een gezamenlijke oorspronkelijke ‘waarde’ van € 274.968, derhalve veel hoger dat het uiteindelijk vastgestelde compromisbedrag. Het compromisbedrag is een lumpsumbedrag zonder nadere specificering, derhalve zonder nadere verwijzing naar specifieke (overgebleven) correcties. Er bestaat derhalve geen direct verband tussen individuele correcties en het lumpsumbedrag. Het Hof maakt verder niet duidelijk waarom juist deze twee correcties ertoe leiden dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet voor een te hoog bedrag aansprakelijk is gesteld. Dat klemt temeer nu belanghebbende ten aanzien van [W] B.V. uitgebreide documentatie uit de administratie van [A] heeft overgelegd waaruit de ‘goederenstroom’ van de betreffende voertuigen blijkt. Aan de werkzaamheden die door [W] B.V. zijn uitgevoerd, liggen facturen ten grondslag. Het Hof laat na te motiveren waarom de genoemde onjuistheden, mede gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie ten aanzien van factuureisen in relatie tot het recht op verrekening van voordruk in de omzetbelasting, eraan in de weg staan, dat de in rekening gebrachte omzetbelasting als voordruk in mindering mag worden gebracht.

De door de Ontvanger geciteerde stellingen van de inspecteur betreffen de stellingen bij uitspraak op bezwaar. Door belanghebbende is gesteld — en door de Ontvanger is niet betwist — dat tijdens de mondelinge behandeling van de procedure inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting […] ‘de Belastingdienst maar weinig ‘tegengas’ gaf tegen de uitvoerige argumentatie van belanghebbende, [A] B.V., over de juistheid van de naheffingsaanslagen en de verdere aantijgingen aan het adres van de directie van [A] B.V. De Belastingdienst moest erkennen dat hij niet over meer gegevens beschikte en dat het horen van de controlerend ambtenaar, de heer Pijls, wegens zijn eerdere pensionering niet in de rede lag.’ Gelet op deze gang van zaken had het Hof geen genoegen mogen nemen met het herhalen door de Ontvanger van de standpunten van de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van eind 2012.

Het oordeel van het Hof kan niet in stand blijven.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven en dient vernietigd te worden.

Het oordeel van het Hof in r.o. 4.12 dat [A] de betalingsonmacht ten aanzien van de in r.o. 2.2 vermelde naheffingsaanslagen omzetbelasting niet op de juiste wijze heeft gemeld, zodat belanghebbende dient te bewijzen dat deze omstandigheid niet aan hem is te wijten, acht ik juist en niet onbegrijpelijk. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit), had [A] de betalingsonmacht uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslagen moeten melden. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat betreffende deze naheffingsaanslagen niet tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan. Het is dan aan belanghebbende om te bewijzen dat deze omstandigheid niet aan hem is te wijten; vergelijk artikel 36, vierde lid, IW 1990. Omdat belanghebbende geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan moet worden geoordeeld dat niet aan hem is te wijten dat [A] niet tijdig de betalingsonmacht heeft gemeld, is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de in r.o. 2.2 vermelde naheffingsaanslagen.

Ik kan de in het middel vervatte stelling dat 's Hofs oordeel in strijd is met het arrest HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, niet volgen. Ik acht het oordeel van het Hof dat sprake is van betalingsonmacht geenszins onbegrijpelijk. De stelling van belanghebbende dat er bij [A] geen sprake was van betalingsonmacht en er dus ook niet gemeld hoefde te worden, is bovendien in strijd met eerder door belanghebbende voor het Hof ingenomen stellingen. Zoals uit r.o. 4.11 volgt, heeft belanghebbende ter zitting betoogd dat hij naar eigen zeggen geen betalingsonmacht hoefde te melden omdat de melding betalingsonmacht die op 16 november 2007 door de Ontvanger is ontvangen, nog steeds rechtsgeldig was. Het betoog van belanghebbende dat als het lichaam over voldoende middelen beschikt om belasting te betalen er geen sprake is van betalingsonmacht, is bovendien niet juist. Ik verwijs naar het arrest HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, waarin werd overwogen:

Het middel faalt derhalve.

Het Hof heeft mijns inziens zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat ten aanzien van de naheffingsaanslagen loonheffing over het tijdvak september 2007 en omzetbelasting over het derde kwartaal 2007 de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Ik acht dit oordeel evenmin onbegrijpelijk. Ten aanzien van deze belastingschulden geldt, zoals het Hof terecht heeft overwogen, derhalve het wettelijke vermoeden dat belanghebbende aansprakelijk is (artikel 36, vierde lid, IW 1990). Nu belanghebbende voor het Hof niet heeft gesteld dat het niet aan hem is te wijten dat [A] niet rechtsgeldig de betalingsonmacht heeft gemeld, is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor deze naheffingsaanslagen.

Anders dan in cassatiemiddel 3 wordt betoogd, is het Hof mijns inziens niet buiten de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat sprake is van betalingsonmacht. Ik acht het oordeel van het Hof ook niet onbegrijpelijk. Belanghebbende heeft bovendien zelf (bij formulier met dagtekening 14 november 2007) de betalingsonmacht gemeld. In het cassatieberoepschrift bevestigt belanghebbende dat sprake is van betalingsonwil. Zoals volgt uit het arrest HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, r.o. 3.4.4, is er ook in geval van betalingsonwil bij het lichaam sprake van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, IW 1990. De Ontvanger heeft in lijn met dit arrest voor het Hof betoogd dat ook wanneer er wel betalingsmogelijkheden zijn bij het lichaam maar er sprake is van betalingsonwil, dit moet worden gemeld.2.

In cassatiemiddel 4 betoogt belanghebbende dat de Ontvanger als gevolg van het beslag d.d. 1 oktober 2007 wist van de financiële situatie bij [A], zodat melding van de betalingsonmacht niet meer nodig zou zijn. Dit betoog faalt. Een beslag zegt niets omtrent betalingsonmacht. Zie tevens r.o. 4.11 en 4.12 van 's Hofs uitspraak, welke oordelen naar mijn mening niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk zijn.

De middelen falen derhalve.

Het oordeel van het Hof dat het niet betalen van de resterende in r.o. 2.8 en 2.9 vermelde naheffingsaanslagen door [A] het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel dat de Ontvanger met hetgeen hij heeft gesteld (zie r.o. 4.20) aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, is evenmin onbegrijpelijk. Zie verder hetgeen met betrekking tot de cassatiemiddelen 6 tot en met 10 wordt opgemerkt. 's Hofs oordeel is, anders dan in het middel wordt betoogd, evenmin innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof in r.o. 4.9 heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheid dat de verschuldigde omzetbelasting meer bedraagt dan op aangifte is afgedragen, is te wijten aan opzet of grove schuld van [A]. Het betoog van belanghebbende dat als de Ontvanger zich in de woorden van het Hof niet mag ‘verschuilen’ achter de door de inspecteur geconstateerde opzet c.q. grove schuld van [A] (r.o. 4.9), hij niet uit eigen onderzoek zou kunnen concluderen dat sprake is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, gaat namelijk niet op.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is, zoals het Hof met overneming van de gronden van de uitspraak van de Rechtbank, terecht heeft geoordeeld, sprake indien moet worden geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, beoordeeld met inachtneming van alle, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden van het geval.3. Naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof heeft belanghebbende er in zijn hoedanigheid van bestuurder bewust voor gekozen dat de schulden aan hemzelf, een zusterbedrijf van [A] en de concurrente crediteuren van [A] wel door [A] werden betaald en de schulden aan de belastingdienst door [A] niet werden betaald. Dit doen en laten van belanghebbende is dusdanig in strijd met wat ieder redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Het oordeel van het Hof dat het niet betalen van de resterende in r.o. 2.8 en 2.9 vermelde naheffingsaanslagen door [A] het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is voorts naar behoren gemotiveerd. 's Hofs oordeel dat de Ontvanger met al hetgeen hij heeft gesteld (zie r.o. 4.20) aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, acht ik gelet op de stukken van het geding geenszins onbegrijpelijk. De middelen 6 tot en met 10 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve zal ik nader ingaan op de afzonderlijke middelen.

In cassatiemiddel 6 wordt er tevergeefs over geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof in de in r.o. 4.20 weergegeven stelling van de Ontvanger spreekt van schuldeisers, terwijl er slechts één schuldeiser is betaald, zijnde [K]. Deze klacht faalt reeds omdat [A] tevens een vordering op [H] BVBA (hierna: [H]) heeft verrekend en het Hof in r.o. 4.20 van de uitspraak verrekening (terecht) als een vorm van betaling ziet, zodat zowel [K] als [H] zijn betaald. Het Hof volgt de Ontvanger in diens standpunt dat de ‘verrekening’ uitsluitend tot doel had verhaalsmogelijkheden aan de Ontvanger te onttrekken, welk oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Voor zover cassatiemiddel 8 tegen dit oordeel opkomt, kan het middel evenmin tot cassatie leiden.

Voor zover belanghebbende betoogt dat het Hof niet heeft kunnen oordelen dat aflossing aan de concurrente crediteur [K] als kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden gekwalificeerd, wordt miskend dat voor een nader onderzoek van feitelijke aard in cassatie geen plaats is. Ondanks het bestaan van een forse belastingschuld en het voortdurend toenemen daarvan heeft [A] concurrente schuldeisers betaald. Dit is één van de omstandigheden die erop wijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het oordeel van het Hof dat de blote stelling van belanghebbende inzake [K] niet af kan doen aan het oordeel dat sprake is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover in cassatiemiddel 7 wordt betoogd dat het Hof in diens oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ten onrechte de omstandigheid zou hebben meegewogen dat de ‘grondtransacties’ hebben geleid tot een verlies voor [A] en tot een verrijking van belanghebbende of diens schoonzoon, faalt het. Ook indien het Hof deze omstandigheid in diens oordeelsvorming heeft betrokken, acht ik dit niet onbegrijpelijk. Zoals de Ontvanger heeft betoogd, vormen ook deze grondtransacties een daad van onbehoorlijk bestuur. Het standpunt van belanghebbende dat de Ontvanger bij verweer incidenteel hoger beroep had dienen in te stellen tegen het gegeven dat de Rechtbank haar oordeel niet mede heeft gebaseerd op de grondtransactie, wordt door mij niet gedeeld. De Ontvanger heeft deze omstandigheid ook in het kader van zijn verweer naar voren kunnen brengen. Nu de Rechtbank de Ontvanger op alle punten in het gelijk heeft gesteld, was er voor de Ontvanger geen reden om (incidenteel) hoger beroep tegen de uitspraak in te stellen.

In cassatiemiddel 9 wordt tevergeefs geklaagd over het door het Hof in r.o. 4.20 van de uitspraak noemen van de verplaatsing van de onderneming van [A], uitsluitend met het doel om de bodem aan [A] te onttrekken, waardoor de invordering door de Ontvanger wordt getraineerd. De onderneming is verplaatst op 1 november 2007. De Ontvanger heeft zich niet op het bodemrecht beroepen, maar heeft geconstateerd dat met het verplaatsen van de onderneming de executie van de in beslaggenomen vrachtauto's zeer ernstig is gefrustreerd.

Cassatiemiddel 10 kan evenmin tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat belanghebbendes hoedanigheid van pandhouder aan het oordeel dat sprake is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur niet afdoet, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voorts zij opgemerkt dat voor een nadere bewijslevering in cassatie geen plaats is. Het Hof heeft, anders dan in het middel wordt betoogd, niet hoeven oordelen over de zakelijke motieven voor het aangaan van de pandakte, nu het ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake is van zakelijke motieven, naar 's Hofs niet- onbegrijpelijke oordeel niet kan worden vastgesteld, zoals de Ontvanger ook heeft gesteld, of [A] jegens belanghebbende in verzuim is geweest. Dit betekent dat de pandhouder niet bevoegd is het verpande goed te (laten) verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, nog los van het feit dat niet aannemelijk is dat het pandrecht ook rust op de bij de verkoop geïnde liquiditeiten.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof (r.o. 4.49) dat, gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.43 tot en met 4.48 van de uitspraak, de Ontvanger de correcties ter zake van de in r.o. 2.2 vermelde naheffingsaanslagen omzetbelasting, die na vermindering nog slechts een bedrag van € 180.000 (omzetbelasting en heffingsrente) bedragen, aannemelijk heeft gemaakt. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Ik acht 's Hofs oordeel evenmin onbegrijpelijk. Het Hof heeft vervolgens kunnen oordelen dat om proceseconomische redenen de overige in r.o. 4.49 genoemde correcties niet hoeven te worden behandeld. Anders dan in het middel wordt betoogd, is niet van belang het antwoord op de vraag uit welke onderdelen het compromisbedrag van € 180.000 is opgebouwd. Juist om dit probleem te voorkomen is het compromis gesloten.

Het middel faalt.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat het ingestelde principale beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak zal kunnen leiden.