4.7 Eerdere voorstellen om het juridisch traject rond het draagmoederschap te stroomlijnen

Dermout c.s. voerden in juni 2002 een ‘Update’ uit met betrekking tot het hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland. In hun conclusies voor wat betreft het juridisch gebied stellen schrijvers:1

‘De wetgeving heeft geen gelijke pas gehouden met de ontwikkelingen van het draagmoederschap. Het blijft een vreemde zaak dat het Ministerie van VWS een vorm van voortplanting toestaat, door vanaf 1997 een gedoogbeleid voor ideëel draagmoederschap bekend te maken, maar dat de wetgeving zich daar niet bij aanpast’.

Logischerwijze stellen schrijvers dan ook voor om het ‘mater semper certa est’- principe los te laten. De wensmoeder in hun onderzoeksgroep, wier eicel gebruikt werd voor de IVF en draagmoederschapsactie, zou direct na de geboorte de juridische moeder worden. Ook volgens deze auteurs is er dan geen adoptie meer nodig, geen verdere wetsverandering. Kennelijk omdat de schrijvers van deze Update goed op de hoogte zijn van het wetgevingsproces in Nederland, geven zij nog een subsidiair advies. Begin citaat: ‘Indien men de vrouw van de draagouders (van wie noch de eicel, noch de zaadcellen zijn) toch onlogischerwijs als moeder blijft beschouwen, zou het in ieder geval zo moeten zijn, dat adoptie al in werking kan worden gesteld zodra de IVF-procedure tot een gunstig resultaat heeft geleid. Er zijn dan nog ruim 6 maanden om een zorgvuldige administratieve procedure te verrichten, leidend tot feitelijke adoptie op het moment van geboorte van het wenskind. Dit heeft als pluspunt dat er recht gedaan wordt aan de intenties van zowel wens- als draagouders’. Einde citaat.

Van den Berg en Buijssen hernieuwen het pleidooi met deels nieuwe argumenten, ontleend aan de Amerikaanse rechtspleging bij conflicten in de draagmoederschapssfeer.2 Al in 2004 pleitten beide schrijfsters voor een, ook toen al, ingrijpende verandering in het verkrijgen van het juridisch ouderschap van een kind dat uit een draagmoeder geboren wordt. Zij benadrukten dat het in het belang van het kind is (en het belang van het kind behoort toch de leidraad voor al het handelen te zijn) dat het kind vanaf zijn geboorte bij zijn genetische ouders kan opgroeien. Deze genetische ouders zijn in de huidige terminologie de wensouders die hun gameten gebruikt hebben om tot een conceptie te komen. Zij werken een voorstel uit, dat gebaseerd is op de Amerikaanse doctrine over juridisch moederschap. Zij distilleren hieruit vier belangrijke theorieën:

In hun voorstel tot regulering van het hoogtechnologisch draagmoederschap (lees: de regulering van het juridisch ouderschap over het kind dat uit de draagmoeder geboren wordt) combineren zij de eerste, tweede en vierde theorie. Overigens, in de Amerikaanse rechtspraak bleken de eerste en de vierde theorie vaak al voldoende om het kind ‘toe te wijzen’ aan de wensouders. De initiële intentie van de participanten en het belang van het kind waren doorslaggevend.

In tegenstelling tot het voorstel van Van den Berg en Buijssen gaat het nieuwe voorstel, gebaseerd op de nieuwe visie, uit van een gemodificeerde ‘intent based theory’. De intentie en de daarop volgende actie van twee personen om een kind te concipiëren voor zichzelf is voldoende om van rechtswege het juridisch ouderschap te krijgen; formeel direct na de geslaagde innidatie, materieel direct na de geboorte.

Omdat in dit voorstel de intentie primair is, is geen ‘genetic contribution theory’ nodig. Na de gametendonatie komt de conceptie nog steeds alleen tot stand, als twee personen dat wensen. Evident is dat ook de vierde theorie, ‘the ‘best interest of the child’ theory’, in dit voorstel een prominente plaats heeft. Het kind heeft er recht op, ook al zal het zelf intra-uterien en op jonge leeftijd er geen weet van hebben, dat er zo vroeg mogelijk duidelijkheid bestaat wie zijn juridische ouders zijn, in casu direct na de geslaagde innesteling. Vandaar dat de auteur van dit proefschrift zich ook goed kan vinden in hun tweede aanbeveling aan de wetgever om een vergelijkbaar registratiesysteem op te zetten als bij de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. In dit register wordt dan bijgehouden van wie de gameten afkomstig waren, aan wie de gameten geschonken waren, dus welke personen met deze gameten een bevruchting hebben gewild en bij welke vrouw de geslaagde embryotransfer heeft plaatsgevonden. Dit register bevat derhalve de notariële schenkingen van de gameten. Het inschrijven van de geslaagde innidatie vestigt het juridisch ouderschap van de actoren in dit kunstmatige voortplantingsproces. Overigens zij hier nog opgemerkt dat, ondanks de helderheid van het betoog van beide schrijfsters, de wetgever ook in 2014 nog niets met de aanbevelingen heeft gedaan.

Dit is geheel in lijn met de opmerking van de staatssecretaris.3 De staatssecretaris somt een aantal maatregelen op, die vooral het draagmoederschap in het buitenland betreffen. Voor wat betreft het draagmoederschap in Nederland verschuilt hij zich achter de medische beroepsgroep met de opmerking dat de vereisten in Nederland voor het toepassen van hoogtechnologisch draagmoederschap relatief streng zijn. Deze worden door de beroepsgroep bepaald. Over juridische aanpassingen, zoals bij het internationaal draagmoederschap, laat hij zich niet anders uit dan door te stellen dat, als de (onveranderde) regelgeving en procedures duidelijk en bekend zijn, de rechter strenger zal oordelen in zaken waarin niet de juiste procedure is gevolgd; een procedure dus, die niet in lijn is met het (ongewijzigde) Nederlandse beleid. Als klap op de vuurpijl geldt maatregel 6: ‘In overleg met het Openbaar Ministerie zal worden bezien in hoeverre aanscherping van het handhavingsbeleid ten aanzien van draagmoederschap mogelijk en wenselijk is’. Hoewel hier waarschijnlijk commercieel draagmoederschap is bedoeld, is de staatssecretaris in deze niet erg duidelijk. Immers, in punt 3 van de brief staat dat er straks geen oordeel wordt gegeven over de onkostenvergoeding die buitenlandse draagmoeders ontvangen, en de medische kosten die de organisaties in rekening brengen. Verder vermeldt hij dat ook in Nederland draagmoederschap én het betalen van geld door de wensouders aan de draagmoeder niet strafbaar zijn gesteld. Juist deze twee constateringen doen de grens tussen ideëel en commercieel draagmoederschap vervagen. En ‘het vereiste ‘geen winstoogmerk’ is in de praktijk niet goed te handhaven (…) en het bewijs ter zake is moeilijk rond te krijgen’. Kortom, buitenlands ‘commercieel’ draagmoederschap wordt onder de voorwaarden van de punten 1 en 2 van de brief geaccepteerd. Redelijk zou de aanname zijn dat voor buitenlandse draagmoederschappen niet een ander wettelijk regime zou mogen gelden dan het Nederlandse regime, niet alleen vanwege de rechtsongelijkheid, maar vooral ter voorkoming van ‘draagmoederschapstoerisme’. In het kader van dit proefschrift moet deze maatregel 6 wel negatief beoordeeld worden. In plaats van de bepleite facilitering en regulatie overweegt de staatssecretaris repressie.

Hiermee komt overeen de kort samengevatte conclusie van het uitgebreide door het UCERF geproduceerde rapport:4 ‘dat het Nederlandse wetgevingsbeleid is te kenschetsen als consistent in de doelstelling draagmoederschap (zeker in Nederland) te ontmoedigen’.

De kalender toont het jaartal 2014.

Erg veel is er nog niet veranderd. Ook dit proefschrift probeert duidelijk te maken dat het ‘mater semper certa est’-principe en het ‘pater est quem nuptiae demonstrant’-principe in algemene zin achterhaald zijn. De acceptatie van eicelen zaadceldonatie door de wetgever, geregeld in de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (al sinds 2004), noodzaakt tot een grondiger aanpassing van de wetgeving dan Dermout c.s., alsmede Van den Berg en Buijssen voorgesteld hebben. De Wet openstelling huwelijk van 21 december 2000 (en de Wet geregistreerd partnerschap van 5 juli 1997) voor homoseksuele personen maakt eveneens een aanpassing van het huidige afstammingsrecht noodzakelijk.