13 Besluit

Dit proefschrift is een poging geweest om duidelijk te maken dat bij aanname van de stelling dat het menselijk leven niet begint met de geboorte, maar met de geslaagde bevruchting en innesteling in de baarmoeder (eigenlijk accepteert de wetgever dit al in art. 1:2 BW), een aantal problemen niet wordt opgelost, maar wordt voorkomen, zoals in de Verantwoording al werd aangegeven.

Daarnaast werd analoog aan het schenken van door het lichaam afgescheiden stoffen dan wel uit het lichaam verwijderde stoffen of organen, het schenken van gameten aan wensouders besproken. Bloed, haren, nieren en gameten zijn na afscheiding van het lichaam weliswaar zaken in de zin van art. 3:2 BW, maar deze worden in de Nederlandse samenleving op grond van hun afkomst tot het niet meer bestaande genus ‘res extra commercium’ gerekend. Persoonlijk opteert de auteur meer voor de eveneens niet meer bestaande term ‘res sui generis’, omdat aan de in art. 3:2 BW vermelde ‘menselijke beheersing’ duidelijke beperkingen worden gesteld. De mens kan over de genoemde zaken beschikken, hij kan deze gebruiken, vernietigen, maar ook aan een ander schenken. Iemand kan alleen iets weggeven als het eerst aan hem toebehoort. Bij het schenken krijgt de ontvanger/ begiftigde het recht om de geschonken zaken op dezelfde wijze te gebruiken als voorheen de schenker. Puur theoretisch kan de ontvanger deze zaken bewaren (en dus nog niet gebruiken), gebruiken of vernietigen.

In de juridische literatuur woedt een levendige discussie over het antwoord op de vraag of het schenken van deze ‘res sui generis’ een schenking is in de zin van art. 7:175 BW. Hierbij wordt dan vooral gewezen op lid 1: ‘Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt’. Het probleem van dit lid is dat de wetgever in financiële termen denkt. In de Nederlandse samenleving zijn de genoemde zaken niet in de handel en vertegenwoordigen derhalve geen waarde in geld. Zowel Van der Steur1 als Börgers en Frister2 zijn het erover eens dat gameten zaken zijn die door de eigenaar aan een ander kunnen worden geschonken.

Indien de wetgever bereid zou zijn om dit ‘eigen vermogen’ ook te betrekken op het immaterieel vermogen van de schenker om het leven te leiden dat hij leidt, wordt de voorwaarde ‘ten koste van eigen vermogen’ ineens wel begrijpelijk en acceptabel. De nierdonor schenkt één van zijn nieren aan een ander. Met deze schenking neemt hij bewust een risico: hij vermindert zijn vermogen om in de toekomst te overleven (bijvoorbeeld na een ongeluk met deze ene nier). De gametendonor schenkt een gedeelte van zijn vermogen tot procreatie aan een ander. Dat dit vermogen weer wordt aangevuld, doet hier niet ter zake. Hetzelfde geldt voor de bloeddonor. Om te kunnen leven heeft een mens bloed nodig. Ook dit bloed wordt weer aangevuld. Het karakteristieke van deze ‘res sui generis’ is juist dat zij, en met opzet wordt dit hier herhaald, in de Nederlandse samenleving voor de schenker en de begiftigde een immateriële waarde hebben.

Van de genoemde zaken ‘sui generis’ onderscheiden de gameten zich duidelijk van de andere zaken. Indien deze gameten door de nieuwe eigenaren gebruikt worden voor het doel waarvoor de gameten worden geproduceerd, ontstaat nieuw leven met de daarbij behorende familierechtelijke betrekkingen. Om eventuele toekomstige onduidelijkheden in verantwoordelijkheden te voorkomen, heeft de schrijver gepleit voor de vormgebonden schenkingen van gameten, en wel via een notariële akte. Deze donaties worden al in een register bijgehouden. Slechts een geringe uitbreiding van het huidige register op grond van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting zou voldoende zijn.

Een eventuele registratie bij de burgerlijke stand vanwege het rechtsgevolg (te weten het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen) lijkt niet noodzakelijk.

Er zijn namelijk twee mogelijkheden.

Tijdens het schrijven van dit proefschrift ontstond natuurlijk het ‘keuzeprobleem’ om de begunstigde van de gametendonatie eigenaar of ‘eigenaar’ te noemen. De vraag is immers of inderdaad de art. 5:1 e.v. BW hier zonder meer van toepassing zijn. Nadat de donor zijn gameten aan de acceptor heeft geschonken, zoals hierboven vermeld, dient de notariële akte slechts als vrijwaring voor de donor en heeft deze acceptor ex art. 5:1 lid 1 BW hetzelfde ‘meest omvattende’ recht op deze gameten met de beperkingen van lid 2. Dat wat hij met deze ‘zaken’ mag doen, kan hij doen. Volgens de schrijver is dit de eigendom van art. 5:1 lid 1 BW. Op geleide van het proefschrift van Van der Steur heeft hij derhalve voor de vorm zonder aanhalingstekens gekozen. Mocht al ooit iemand de aberrante gedachte hebben gehad dat hij of zij de eigenaar of eigenaresse van een kind is, dan is, naast vele andere argumenten, de tekst van art. 5:1 lid 3 BW duidelijk: een kind is geen zaak en in dit kader: het is geen afgescheiden vrucht.

Nog steeds zullen de meeste juridische ouders dezelfde ouders zijn zoals zij nu worden gedefinieerd op grond van de art. 1:198 en 199 BW. Alleen wordt daarbij het moment van juridisch ouderschap van het moment van de geboorte naar het moment van de bevruchting en daarop gevolgde succesvolle innesteling in een baarmoeder gelegd. Dit is nu ook al het geval bij art. 1:2 BW, als dit in het belang van het ongeboren kind is. Overigens wordt hier duidelijk alleen het positieve belang bedoeld. Dit artikel heeft geen gelding indien bijvoorbeeld de nalatenschap van zijn vader en/of moeder, namelijk als de gehuwde of geregistreerde meemoeder tijdens de zwangerschap van de moeder overlijdt, sterk negatief is. Al eerder werd vermeld dat dit artikel vooral, maar niet alleen, van belang is voor het erfrecht. Een kind heeft familierechtelijke betrekkingen met zijn tijdens de zwangerschap overleden ouder (moeder ex art. 1:198 lid 1, onder b, BW of vader ex art. 1:199, onder b, BW) op grond van art. 4:9 jo. art. 4:10 lid 3 jo. art. 1:2 BW.3 Deze artikelen gelden natuurlijk ook in de gelukkig extreem zeldzame situaties dat de zwangere vrouw tijdens haar zwangerschap overlijdt, bijvoorbeeld ten gevolge van een ongeluk, maar de ‘vrucht uit haar schoot’, het nog ongeboren kind, in leven kan worden gehouden.

Naast deze zeer grote groep zullen er echter ook potentiële juridische ouders zijn, die weliswaar eigenaar zijn van eigen erfelijk materiaal dan wel aan hen gedoneerde geslachtscellen en ook de intentie hebben gehad om met het verrichten van een daad een kind te krijgen, maar niet beschikken over een baarmoeder om hierin hun toekomstig kind te laten groeien. Tot deze groep behoort een aantal kinderloze heteroseksuele paren met kinderwens en alle mannelijke homoparen met kinderwens. Bij lesbische paren zal het probleem beperkter kunnen zijn, indien één van de twee vrouwen wel een eigen genetisch kind kan baren. Indien deze in de eerste volzin van deze alinea genoemde toekomstige juridische ouderparen, voordat zij overgaan tot het laten verrichten van een daad om tot een bevruchting te geraken, een vrouw kunnen vinden, die bereid is tegen een redelijke beloning en vergoeding van alle bijkomende kosten hun kind negen maanden te dragen en te baren, kunnen deze twee partijen dit, zoals beargumenteerd in dit proefschrift, in een rechtsgeldige overeenkomst regelen.

De nietigheid die de huidige draagmoederschapsovereenkomst bedreigt, waardoor nakoming van het allerbelangrijkste, afgifte en acceptatie van het kind na de geboorte, niet met succes kan worden afgedwongen, verdwijnt. Niet langer is het kind zelf voorwerp van de overeenkomst, maar het negen maanden dragen en baren van het kind. Deze periode dient door beide partijen goed geregeld te worden. Gezien de complexiteit is vóór en tijdens (en mogelijk ook na) het draagmoederschap voor alle deelnemers professionele hulp zeker gewenst. Na de geboorte, als laatste daad in het contract, geeft de vrouw het kind terug aan de rechtmatige ouders. Deze juridische ouders kunnen, evenmin als alle andere ouders, dit kind/hun kind niet weigeren. Bij niet-nakoming van de laatste twee verplichtingen kan thans de rechter wel worden ingeschakeld.

Overigens lijkt de verwachting gerechtvaardigd (en dit is een belangrijke herhaling), o.a. blijkens ervaringen met een groot aantal draagmoederschappen in de Verenigde Staten, dat het aantal conflictgevallen beperkt zal zijn, omdat beide partijen van het begin af weten wat hun verplichtingen zijn. De professionele hulp bij het tot stand komen van deze contracten moet zoveel mogelijk labiele partijen uitsluiten.

Het verdwijnen van de nietigheid van de draagmoederschapsovereenkomst leidt ertoe dat wensouders, heteroseksuele of homoseksuele paren of alleenstaanden, niet langer oneigenlijk gebruik behoeven te maken van een kostbare, veel tijd vergende en belastende adoptieprocedure. Na de geslaagde innidatie van hun embryo weten zij dat zij na de geboorte direct effectief juridisch ouder zijn, omdat zij dat ook al intra-uterien waren. Het kind heeft direct vanaf de geboorte twee tastbare ouders.

Het accepteren van de op de nieuwe visie gebaseerde voorstellen leidt niet tot het volledig verwerpen van de oude adagia ‘mater semper certa est’ en ‘pater est quem nuptiae demonstrant’, maar deze worden wel geconditioneerd. Vermoedens gelden totdat een persoon, man of vrouw, bewijst dat hij of zij de juridische ouder is. Het is redelijk om aan te nemen dat deze betwisting het gevolg is van directe betrokkenheid van de betwistende partij, zodat slechts een korte termijn noodzakelijk is waarbinnen deze betwisting kan plaatsvinden. Dit is in het belang van alle partijen, inclusief het kind.

Indien om wat voor reden ook één van de ouders niet of niet langer als ouder aangemerkt kan worden (onbekende vader, geslaagde ontkenning van het vaderschap, echtscheiding of overlijden), blijft de mogelijkheid van erkenning over.

Erkenning is geen handeling die de erkennende partner of de toestemmende ouder gelukkig moet maken. De ratio achter de erkenning is, dat de wetgever voor het kind een zo optimaal mogelijke omgeving met twee ouders wil creëren. Daarom eist de wetgever ook de toestemming van de juridische moeder. Immers, tegen de zin van de moeder in zouden met de erkennende partner problemen in de gezinssituatie voorgeprogrammeerd zijn. Dit is niet in het belang van het kind. In de huidige wetgeving kan de vrouw toestemming tot erkenning door een persoon, man of vrouw, weigeren. Met de Wet lesbisch ouderschap zijn in art. 1:204 BW de nieuwe leden 3 en 4 geïntroduceerd (het nieuwe lid 4 is het amendement Hennis-Plasschaert), die de vervangende toestemming ook voor de biologische vader met ‘family life’ en voor de instemmende levensgezel, zij het met verschillende criteria, mogelijk maken. De gerechtigden op grond van art. 1:204 leden 3 en 4 BW kunnen de rechtbank om vervangende toestemming verzoeken. Deze zal dan moeten afwegen of erkenning in het belang van het kind is. Ondanks het feit dat de redactie van het derde lid een geringe inconsistentie verraadt door te beginnen met de belangen van de moeder (‘tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt’) te plaatsen naast de belangen van het kind, zal door de rechter zeker het belang van het kind op de eerste plaats gesteld worden. In het voorliggende voorstel verdwijnt het hier geschetste probleem eveneens.

In dit proefschrift wordt de term ‘verwekker’ opnieuw gedefinieerd. Onder de verwekker wordt verstaan de persoon die met zijn eigen erfelijk materiaal een daad heeft verricht (de oude betekenis van verwekker als ‘geslachtsdader’) of die met zijn eigen erfelijk materiaal (KIE of KIP) dan wel met aan hem geschonken erfelijk materiaal een daad heeft laten verrichten (KID) met de bedoeling om een kind te krijgen.

Deze persoon, man of vrouw, wordt na geleverd bewijs de juridische ouder en kan met dit bewijs een eventueel eerder gevestigd ouderschap van rechtswege op grond van het vermoeden (aanname) ontkrachten. Deze persoon wordt dan niet, zoals bij de erkenning, ouder vanaf het moment van de erkenning, maar juridische ouder vanaf de geboorte (dus eigenlijk vanaf de bevruchting). Deze nieuwe gerechtelijke vaststelling van het ouderschap op verzoek van de ‘nieuwe’ ouder is derhalve een combinatie van de ontkenning van het ‘oorspronkelijke’ ouderschap en het vaststellen van het ‘nieuwe’ ouderschap. De man of vrouw die kan aantonen dat hij of zij feitelijk de juridische ouder is, is dit vanaf het moment van de geboorte (eigenlijk vanaf de conceptie). Op grond van art. 1:204 lid 1, onder e, BW zou alsnog een erkenning vernietigd moeten kunnen worden. Gezien het belang van alle participanten, vooral van het kind, moet de betwisting of de opeising van het juridisch ouderschap op een zo kort mogelijke termijn na de geboorte plaatsvinden.

Door de gelijkstelling van man en vrouw voor de wet, dus ook in familierechtelijke aangelegenheden, geldt bovenstaand betoog natuurlijk ook voor homoseksuele partners. Indien deze partner kan bewijzen dat hij of zij de juridische ouder is, behoeft hij of zij niet te erkennen.

Door de geslaagde betwisting met de gerechtelijke vaststelling van het juridisch ouderschap wordt ook de belemmerende voorwaarde van art. 1:204 lid 1, onder e, BW en eigenlijk ook die van art. 1:207 lid 2, onder a, BW ontgaan. De rechterlijke uitspraak heeft tot gevolg dat de aanvankelijke partner geacht wordt nooit ouder te zijn geweest en dat de in het gelijk gestelde partner vanaf de geboorte, eigenlijk vanaf de bevruchting, de juridische ouder is. Er zijn dan altijd twee en niet meer dan twee ouders. Er is hier geen sprake van erkenning. Aan de niet veranderde juridische ouder wordt in deze omstandigheden niet om toestemming gevraagd.

Indien, om wat voor reden ook, de ouder die medeverantwoordelijk was voor de bevruchting, onbekend blijft, kan met toestemming van de juridische moeder door een ander persoon, man of vrouw, het kind worden erkend. Administratief betekent dit dat op het moment van de erkenning de in dit proefschrift genoemde ‘onbekende’ ouder verandert in een bekende mede-ouder.

Het grootste deel van dit proefschrift gaat over het van rechtswege ontstaan van het juridisch ouderschap op het moment van het eerste menselijk leven, los van de samenlevingsvorm of het geslacht. Daarbij is art. 1 GW leidend: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan’. Dit artikel is niet mis te verstaan: gelijke gevallen hebben recht op een gelijke behandeling. Ook belangrijk is dat de discriminatie wegens geslacht (man of vrouw) of op welke grond dan ook (heteroseksueel of homoseksueel) niet is toegestaan. A contrario zou dit kunnen betekenen dat ongelijke gevallen wél ongelijk mogen worden behandeld, maar dan uiteraard slechts naar de mate van ongelijkheid. Zowel de ongelijkheid van die gevallen als de mate van ongelijkheid moeten dan door de rechter worden beoordeeld. Overigens moet hier nog een keer ten overvloede worden herhaald dat een man en een vrouw niet gelijk, maar wel gelijkwaardig zijn, zeker in hun noodzakelijke bijdrage bij het tot stand komen van een kind. Een discriminatie in het familierecht is derhalve niet te rechtvaardigen.