15 Samenvatting

het aan ieder kind in een zo vroeg mogelijk stadium in principe twee bekende dan wel eventueel later te kennen ouders geven;

het iedereen, ongeacht de samenlevingsvorm, geslacht of geaardheid, in de gelegenheid stellen om een gezin te stichten.

Het juridisch ouderschap wordt opnieuw gedefinieerd. De personen die verantwoordelijk zijn voor de conceptie, zijn de juridische ouders. Virtueel krijgt dit ouderschap pas betekenis na de innidatie in de baarmoeder. Op dat moment begint de zwangerschap die in de geboorte van een kind kan eindigen. Gedurende deze periode heeft voor hem art. 1:2 BW gelding. Het effectieve ouderschap ontstaat bij de geboorte, maar is een continuering van het eerdere ouderschap. Belangrijk is verder dat hij, in navolging van Nederlandse, Engelse en Duitse rechtsgeleerde auteurs, heeft aangenomen dat geslachtscellen zaken zijn die van eigenaar kunnen wisselen (Embryowet en Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting). De eigenaar van deze geslachtscellen onderneemt de actie die uiteindelijk resulteert in een conceptie. Deze eigenaar kan, maar behoeft geen genetische band met deze gameten te hebben. Deze eigenaar kan, maar behoeft geen biologische activiteit te verrichten (zie de nieuwe definities). Waar overigens ‘eigenaar’ is geschreven, betreft dit zowel de mannelijke als de vrouwelijke persoon. Immers, iedereen kan aan iedereen zijn of haar geslachtscellen schenken. Een man kan dus eigenaar worden van eicellen en een vrouw eigenares van spermatozoa. Het onderscheid dat in het huidige recht bestaat en dat kennelijk niet voor iedereen even duidelijk is, tussen een genetische vader, een biologische vader en een verwekker, laat hij verdwijnen. Ook de fictie dat een kind wel kan worden verwekt, maar dat er geen verwekker is, verdwijnt in de nieuwe visie. Iedereen die direct of indirect verantwoordelijk is voor de bevruchting, is de verwekker. Deze verwekker wordt van rechtswege de juridische ouder. Dit ouderschap is dus alleen gebaseerd op de activiteit die beide personen met hun geslachtscellen hebben uitgevoerd of op de verantwoording die ze hebben genomen voor het feit dat een ander deze activiteit heeft uitgevoerd. In deze beschrijving van het ouderschap is geen plaats meer ingeruimd voor de vrouw die de geconcipieerde vrucht negen maanden draagt en uiteindelijk het kind baart. En dit leidt naar het volgende punt.

Het draagmoederschap wordt beschreven. Na de bevruchting gaat de zygote zich autonoom tot een embryo ontwikkelen. Voor deze ontwikkeling heeft dit embryo wel een goede voedingsbodem nodig. De beste voedingsbodem is de hormonaal voorbereide baarmoeder van een vrouw. Let wel: van een vrouw, niet van de vrouw. Onderzoek naar de voortplanting van de mens heeft aangetoond dat niet alleen bevruchtingen buiten het lichaam van de vrouw tot stand kunnen worden gebracht (IVF), maar dat de ontstane embryo’s via een embryotransfer weer naar de hormonaal voorbereide baarmoeder van iedere vrouw kunnen worden gebracht. Deze kennis heeft geleid tot de mogelijkheid van het draagmoederschap: de zwangere vrouw draagt negen maanden een kind voor een ander. Na de geboorte draagt zij het kind over aan de juridische ouders. De dragende en barende vrouw heeft geen ‘verwekkende’ actie ondernomen en is dus niet verantwoordelijk voor dit kind. Zij is niet de juridische moeder. Mogelijk overbodig is de mededeling dat ook de spermadonor van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en de bekende spermadonor zonder de door hem duidelijk gemaakte vaderschapswens nooit de juridische vader worden. Het draagmoederschap, gekoppeld aan de mogelijkheden van gametendonatie, maakt het theoretisch mogelijk dat iedereen in de gelegenheid wordt gesteld om een gezin te stichten, ware het niet dat tot nu toe in Nederland een beleid is ontwikkeld om het draagmoederschap te ontmoedigen. Dit proefschrift probeert de vooroordelen gemotiveerd te bestrijden. Daarnaast wordt een lans gebroken voor legaliseren, faciliteren en reguleren. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat in veel landen het draagmoederschap een grotere mate van acceptatie kent dan in Nederland. Enkele landen hebben zelfs het min of meer commerciële draagmoederschap gelegaliseerd. Opvallend is dat ook in deze landen een meestal latent, maar soms ook manifest probleem bestaat. Of eigenlijk bestaan er twee verschillende problemen. Ten gevolge van het in het proefschrift beschreven draagmoederschapstoerisme naar die ‘vrijere’ landen, worden kinderen geboren die bij terugkeer in Nederland met enorme juridische problemen worden geconfronteerd. Dit kan zelfs resulteren in het niet toelaten. Deze problemen kunnen verdwijnen als ook in Nederland het draagmoederschap gelegaliseerd en dus geaccepteerd is. Het andere, veel grotere probleem ligt in de overeenkomst tussen de draagmoeder en de wensouders. En daar gaat punt 3 over.

In de draagmoederschapsovereenkomst worden tussen de draagmoeder en de wensouders allerlei zaken geregeld. Twee van de allerbelangrijkste zaken voor de draagmoeder en de wensouders kunnen op straffe van nietigheid van de overeenkomst niet worden overeengekomen: de afgifte van het kind door de draagmoeder en de acceptatie van het kind door de wensouders. Het kind kan niet voorwerp zijn van een overeenkomst. Zelfs als deze bepalingen in een overeenkomst zijn opgenomen (zie de overeenkomst van het VUmc), kunnen deze in rechte niet worden afgedwongen. Ook in de landen waar draagmoederschappen gelegaliseerd zijn, speelt ditzelfde probleem. Het feit dat in de Verenigde Staten de rechter in de sporadische procedures bijna altijd het kind toewijst aan de wensouders, maakt duidelijk dat ook daar geen absolute afdwingbaarheid bestaat. De rechter beoordeelt de intentie van de draagmoeder. Indien het voor hem absoluut duidelijk is dat voor de zwangerschap de draagmoeder niet de intentie had om ouder te worden, wijst hij het kind aan de wensouders toe. In dit proefschrift is ook de initiële intentie van de draagmoeder belangrijk, maar veel belangrijker is de intentie van de wensouders die het aanwezig zijn van deze intentie kunnen bewijzen door de activiteiten die tot de bevruchting hebben geleid. Pas nu wordt mogelijk duidelijk wat de consequenties zijn van de in de punten 1 en 2 voorgestelde veranderingen. Vanaf de conceptie bestaan er in principe twee personen die verantwoordelijk zijn voor deze bevruchting. Deze twee personen zijn de juridische ouders. Vanaf de innidatie bestaat er op grond van art. 1:2 BW zelfs al een juridische relatie tussen deze personen en het kind in wording. Tijdens de zwangerschap blijft de status van deze ouders ongewijzigd. Bij de geboorte gaat hun virtuele ouderschap over in een effectief ouderschap. Kortom: de juridische ouders waren dat vanaf de conceptie en zijn dat nog steeds bij de geboorte. De fictie in het afstammingsrecht dat voor de bepaling van het moederschap voldoende is dat de vrouw het kind negen maanden heeft gedragen en daarna heeft gebaard, moet worden verlaten. De draagmoeder had niet de intentie om moeder te worden. Het dragen en het baren van het kind geven haar niet het recht om deze intentie te wijzigen. De ultieme consequentie van het nog steeds juridisch ouder zijn van de wensouders op het moment van de geboorte ontneemt de draagmoederschapsovereenkomst de nietigheidsgrond. In tegenstelling tot de ‘oude’ overeenkomst is niet het kind het voorwerp van deze overeenkomst, maar zijn dat het dragen en het baren van het kind. Na de geboorte draagt de baarmoeder het kind over aan de juridische ouders. De draagmoeder kan het kind niet houden; de wensouders kunnen het kind niet weigeren.