Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/14:14 Hoe nu verder? Een proeve van aangepaste regelgeving: voorstel tot wijziging van de titels 1.1, 1.11, 1.17, 3.1, 7.3 en 7.7 BW, alsmede art. 151b Sr

Een nieuwe visie op de afstamming (R&P nr. PFR5) 2014/14

14 Hoe nu verder? Een proeve van aangepaste regelgeving: voorstel tot wijziging van de titels 1.1, 1.11, 1.17, 3.1, 7.3 en 7.7 BW, alsmede art. 151b Sr

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De in dit proefschrift geponeerde en onderbouwde nieuwe visie op het afstammingsrecht moet leiden tot de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek en de betrekkelijke artikelen in enkele andere wetten. Vanaf 1 april 2014 is wat het afstammingsrecht betreft de status van de partner in het geregistreerd heteropartnerschap en in het geregistreerd lesbisch partnerschap volledig gelijkgesteld met die van de echtgenoot in het heterohuwelijk en in het lesbisch huwelijk (met andere woorden: het huwelijk en het geregistreerd partnerschap van twee mannen hebben ook vanaf 1 april 2014 nog steeds geen afstammingsrechtelijke gevolgen). Het (beperkte) rechtsvermoeden, nog gehanteerd in de nieuwe art. 1:198 en 199 BW, geldt nu voor de partner in iedere geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm.

Hieronder volgen de artikelen met begeleidende toelichtende argumentatie, waarbij ter voorkoming van misverstanden bij het lezen in de toelichting bij verwijzing naar de nieuwe artikelen deze ook gecursiveerd zijn weergegeven. Daar waar het de auteur nuttig leek, heeft hij in de toelichting bij een artikel de betrekkelijke argumenten uit het proefschrift herhaald.

Burgerlijk Wetboek. Boek 1. Personen- en familierecht

Titel 1. Algemene bepalingen

Art. 1:2 BW

Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Nieuw art. 1:2 BW

Het ongeboren kind heeft vanaf de innesteling in de baarmoeder van een vrouw dezelfde rechten als een geboren kind, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Toelichting

Dit artikel maakt duidelijk dat het juridische leven begint bij het eerste begin van de zwangerschap, te weten: de innesteling van het embryo in de baarmoeder (nidatie of innidatie). Terwijl het oude artikel vooral belangrijk was voor bepaalde situaties in het erfrecht, wil dit nieuwe artikel de nog ongeboren vrucht alle bescherming geven als ware het kind al geboren. Iedere zwangere vrouw, de echte ‘moeder’ of draagmoeder, is verantwoordelijk voor de vrucht die zij draagt. Bewust is gekozen voor de verandering van de zinsnede ‘Het kind waarvan een vrouw zwanger is (…)’ in ‘Het ongeboren kind heeft vanaf de innesteling in de baarmoeder van een vrouw dezelfde rechten als een geboren kind (…)’. Innesteling buiten de baarmoeder leidt eveneens tot een zwangerschap, de buitenbaarmoederlijke zwangerschap of extra-uterine graviditeit. Voor de vrouw is dit een zeer gevaarlijke situatie die zelfs levensbedreigend kan zijn. Het belang van de vrouw prevaleert boven het belang van de kansloze vrucht.1 Op grond van dit artikel kan de overheid bij een duidelijke verwaarlozing van deze verantwoordelijkheid in een vroeg stadium ingrijpen door middel van ondertoezichtstelling. In de literatuur wordt vaak gesproken over de ‘fictie’ dat het kind al rechten heeft alsof het bestaat. In de in dit proefschrift verdedigde visie bestaat het kind al. Het kind is ‘in statu nascendi’, het moet alleen nog geboren worden (‘nasciturus’). Voor het erfrecht betekent dit dat het ongeboren kind erfgenaam wordt, maar dat dit erfgenaamschap pas gelding krijgt op het moment van de geboorte, zoals het versterferfrecht pas gelding krijgt op het moment van overlijden van de erflater.

Titel 11. Afstamming

Afdeling 1. Algemeen

Eerder is uitgebreid geschreven over de inconsistentie van het woordgebruik in de betrekkelijke wetgeving. Een correcte definitie en een consistent gebruik van de woorden ‘biologische vader’, ‘genetische vader’, ‘verwekker’ en ‘donor’ ontbreken. (In afdeling 1.11.1 BW bestaat de ruimte om naast ‘vader’en ‘moeder’ ook laatstgenoemde woorden te definiëren.)

Nieuw art. 1:198a BW

In deze titel wordt, voor zover van belang, bedoeld met:

a.

biologische moeder: de vrouw die voor zichzelf een kind heeft gebaard met gebruikmaking van een eigen of haar gedoneerde eicel;

b.

genetische moeder: de vrouw die voor het tot stand komen van de door haar gewenste geboorte van een kind haar eigen geslachtscel heeft gebruikt of heeft laten gebruiken;

c.

juridische moeder: de vrouw als bedoeld in artikel 198;

d.

eiceldonor: de vrouw die haar eicel ter beschikking stelt aan een ander, opdat deze met deze eicel tot de geboorte van een door hem of haar gewenst kind kan geraken.

Nieuw art. 1:199a BW

In deze titel wordt, voor zover van belang, bedoeld met:

a.

biologische vader: de man die door het uitvoeren van de geslachtsdaad de geboorte van een kind mogelijk heeft gemaakt;

b.

genetische vader: de man die voor het tot stand komen van de door hem gewenste geboorte van een kind zijn eigen geslachtscel heeft gebruikt of heeft laten gebruiken;

c.

juridische vader: de man als bedoeld in artikel 199;

d.

verwekker: de man die direct, overeenkomstig onderdeel a, of indirect verantwoordelijk is voor de geboorte van een kind; indirect verantwoordelijken zijn zowel de personen, genoemd in onderdeel b, als de personen die ingestemd hebben met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad;

e.

spermadonor: de man die zijn geslachtscellen laat gebruiken om tot de geboorte van een kind te komen, in welk geval drie typen donoren zijn te onderscheiden:

1.

de anonieme donor die zijn geslachtscellen schenkt volgens het regime van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting; deze man heeft geen vaderschapswens en wordt dus geen vader;

2.

de bekende donor die zijn geslachtscellen doneert met vaderschapswens om tot de geboorte van een kind te komen; deze donor is identiek met de genetische vader als bedoeld in onderdeel b, en de indirecte verwekker als bedoeld in onderdeel d;

3.

de bekende donor die zijn geslachtscellen doneert zonder vaderschapswens; blijkt uit een notariële akte dat deze vaderschapswens afwezig is, dan wordt deze donor in geen enkele zin vader.

Toelichting

Evenals de voorgestelde nieuwe art. 1:198 en 199 BW zijn ook de nieuwe art. 1:198a en 199a BW nog niet gendervrij geformuleerd. De onderdelen die de geslachtsdaad door de man en de baring door de vrouw betreffen, zullen uit de aard van de zaak nooit gendervrij geformuleerd kunnen worden. De essentie van beide artikelen is dat er geen enkel misverstand kan ontstaan wie wel of niet vader of moeder (ouder) is. Ook de in de ogen van de auteur aanwezige ongerijmdheid van de verwekking zonder verwekker heeft hij weggenomen door het introduceren van het begrip ‘verantwoordelijk voor’. Met de op 1 april 2014 in werking getreden Wet lesbisch ouderschap en Wet in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, is ook in titel 1.11 BW een aantal artikelen meer of minder ingrijpend veranderd. Daar het lesbisch ouderschap en het geregistreerd partnerschap in de voorgestelde nieuwe artikelen geen rol van betekenis spelen, zijn deze artikelen slechts marginaal aangepast, met name waar naast het ‘huwelijk’ toch nog het ‘geregistreerd partnerschap’ in plaats van de neutrale term ‘geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm’ moest worden ingevoegd. De toelichtingen adresseren de op het moment van schrijven vigerende artikelen.

Art. 1:198 BW

1.

Moeder van een kind is de vrouw:

a.

uit wie het kind is geboren;

b.

die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden onbekend is, tenzij de laatste zin van dit onderdeel of de eerste zin van artikel 199, onder b, geldt. De verklaring dient bij de aangifte van de geboorte te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en werkt terug tot aan de geboorte van het kind. Indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap na de kunstmatige donorbevruchting en voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, is de overleden echtgenote of geregistreerde partner eveneens moeder van het kind als de voornoemde verklaring wordt overgelegd bij de aangifte van de geboorte van het kind, zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren;

c.

die het kind heeft erkend;

d.

wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of

e.

die het kind heeft geadopteerd.

2.

De vrouw uit wie het kind is geboren kan, indien zij op het tijdstip van de kunstmatige donorbevruchting was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenote of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenote of geregistreerde partner niet de moeder is van het kind, bedoeld in het eerste lid, onder b, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de vrouw uit wie het kind is geboren op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de ouder van het kind.

Nieuw art. 1:198 BW

Moeder van een kind is de vrouw:

1.

uit wie het kind is geboren, tenzij een ander op grond van lid 2 een beter recht op dit moederschap heeft;

2.

a. die de daad heeft verricht dan wel heeft laten verrichten met het doel om zelf nakomelingschap te verkrijgen; dit moederschap begint bij de geslaagde innesteling van de vrucht in de daartoe bestemde baarmoeder;

b. van wie het moederschap gerechtelijk is vastgesteld;

3.

die het kind heeft erkend;

4.

die het kind heeft geadopteerd.

Toelichting

Het juridisch moederschap is niet langer een passieve gebeurtenis die pas tot stand komt bij/met de geboorte. Dit artikel maakt duidelijk dat deze vrouw ook de bedoeling heeft gehad om moeder te worden. De onderdelen 2, 3 en 4 van dit artikel expliciteren dat de vrouw een actieve rol heeft moeten spelen om het predicaat ‘moeder’ te krijgen. Het eerste deel van de volzin in onderdeel 1 impliceert dat deze vrouw haar recht ontleent aan het in onderdeel 2, onder a, gestelde vereiste.

In het kader van dit proefschrift is natuurlijk onderdeel 2, onder a, het belangrijkste. Hierin staat niet wie de leverancier van de eicel is of wier baarmoeder bij deze innesteling wordt gebruikt. Ook wordt in dit nieuwe artikel niets over een verplichte samenlevingsvorm geschreven. Wel staat hier dat dit moederschap met de innesteling begint. Het oude adagium ‘mater semper certa est’ wordt als absoluut criterium definitief verlaten. In deze tijd van de moderne voortplantingstechnieken is alleen het rechtsvermoeden van moederschap niet meer op zijn plaats.

In het nieuwe artikel komt het eerder in het proefschrift genoemde redactionele probleem niet voor: ‘was de vrouw uit wie het kind is geboren op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de ouder van het kind’. Het lijkt namelijk voor de hand te liggen dat een lesbische vrouw opnieuw een lesbisch huwelijk sluit of geregistreerd lesbisch partnerschap aangaat. In de huidige tekst had beter in plaats van de ‘echtgenoot’ de ‘huwelijkspartner’ kunnen staan.

De onderdelen 2, onder b, 3 en 4 zijn analoog aan de onderdelen c, d en e in het huidige art. 1:198 lid 1 BW. Het streven om het familierecht sekseneutraal te maken zou ook in de art. 1:198 en 199 BW moeten worden doorgevoerd, ware het niet dat de passage ‘uit wie het kind is geboren’ nooit sekseneutraal geformuleerd kan worden. (De kans dat een kind uit een man geboren wordt, acht de schrijver nihil, ondanks de medisch-technische mogelijkheid van baarmoedertransplantatie in het lichaam van een man.) Omdat echter onderdeel 1 van dit artikel een alternatief biedt voor de passage ‘uit wie het kind is geboren’ in de bijzin, beginnend met ‘tenzij’, zouden de art. 1:198 en 199 BW kunnen worden samengevoegd. Door deze nieuwe redactie kan een man of een vrouw met gebruikmaking van een draagmoeder in plaats van de draagmoeder ouder worden. In dat geval zou het nieuwe art. 1:199 BW kunnen vervallen. In art. 1:198 BW dient dan overal ‘moederschap’ door ‘ouderschap’, ‘moeder’ door ‘ouder’ en ‘vrouw’ door ‘persoon’ te worden vervangen. Op de erkenning door de moeder wordt hieronder nog ingegaan Bij gendervrij maken van de wettekst zou dan ook het nieuwe artikel als volgt kunnen luiden.

Art. 1:198 BW

Oudervan een kind is depersoon:

1.

uit wie het kind is geboren, tenzij een ander op grond van lid 2 een beter recht op dit ouderschapheeft;

2.

a. die de daad heeft verricht dan wel heeft laten verrichten met het doel om zelf nakomelingschap te verkrijgen; dit ouderschapbegint bij de geslaagde innesteling van de vrucht in de daartoe bestemde baarmoeder;

b. van wie hetouderschapgerechtelijk is vastgesteld;

3.

die het kind heeft erkend;

4.

die het kind heeft geadopteerd.

Dit betekent dan dat art. 1:199 BW zou kunnen komen te vervallen.

Bij handhaving van de tweedeling in een mogelijk barende en absoluut niet barende ouder geldt de volgende verandering.

Art. 1:199 BW

Vader van een kind is de man:

a.

die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van artikel 198, eerste lid, onder b, geldt;

b.

wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerde partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de vader of, in het geval, genoemd in artikel 198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner de moeder van het kind;

c.

die het kind heeft erkend;

d.

wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of

e.

die het kind heeft geadopteerd.

Nieuw art. 1:199 BW

De vader van een kind is de persoon:

1.

die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, in een geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm leeft, tenzij een ander op grond van lid 2 een beter recht op dit ouderschap heeft;

2.

a. die de daad heeft verricht dan wel heeft laten verrichten met het doel om zelf nakomelingschap te verkrijgen; dit ouderschap begint bij de geslaagde innesteling van de vrucht in de daartoe bestemde baarmoeder;

b. van wie het ouderschap gerechtelijk is vastgesteld;

3.

die het kind heeft erkend;

4.

die het kind heeft geadopteerd.

Toelichting

Dezelfde argumenten als die bij het nieuwe art. 1:198 BW gelden ook hier. Het is niet belangrijk wie de geslachtscel, in dit geval het spermatozoön, ‘geleverd’ heeft of welke samenlevingsvorm aanwezig is, indien het betere recht aan onderdeel 2, onder a, wordt ontleend. Het handhaven van een abject rechtsvermoeden van vaderschap op de loutere grond van het huwelijk of geregistreerd partnerschap, gebaseerd op het eveneens oude adagium ‘pater est quem nuptiae demonstrant’, lijkt op grond van de huidige gegevens uit DNA-onderzoek voor wat betreft het genetische vaderschap van echtgenoten of geregistreerde partners niet langer redelijk. In het nieuwe art. 1:199 BWof het theoretisch gendervrije art. 1:198 BW kan onderdeel b uit het oude art. 1:199 BW ontbreken door het loslaten van het huwelijk of geregistreerd partnerschap als mogelijke ‘oorzaak’ voor het vaderschap. Het is simpel: de persoon die de handeling als bedoeld in onderdeel 2, onder a, van het nieuwe art. 1:199 BW heeft verricht of heeft laten verrichten, is vanaf de innesteling van de vrucht de juridische vader, levend of dood. De man die met deze vrouw, uit wie later het kind geboren wordt, huwt of een geregistreerd partnerschap aangaat, verkrijgt door dit huwelijk of door deze registratie niet van rechtswege het juridisch vaderschap.

In de beide nieuwe artikelen zijn niet langer alleen vermoedens de basis voor juridisch ouderschap, maar vaker controleerbare feiten.

Het ligt in de rede om aan te nemen dat in de praktijk de beide nieuwe artikelen in het algemeen geen problemen zullen opleveren. Voor het grote aantal kinderen dat geboren wordt in het huwelijk of geregistreerd partnerschap, kan 70% er zeker van zijn dat hun ouders juridisch ouder zijn op grond van lid 1 van de beide nieuwe artikelen. Deze 70% behoeft niet bang te zijn dat een andere persoon het ouderschap opeist op grond van onderdeel 2.

Belangrijker is dat deze beide artikelen ook het ouderschap van rechtswege mogelijk maken voor alleenstaande of samenlevende hetero- en homoseksuele medemensen. Met name het weglaten van de benoeming van de vrouw in wier baarmoeder het embryo ingenesteld is in onderdeel 2, onder a, van de beide artikelen, maakt het ouderschap ook mogelijk via draagmoederschap. Vanaf nu hebben homoseksuele mannen dezelfde rechten als lesbische vrouwen en heteroseksuele personen, ongeacht de samenlevingsvorm, om een gezin te stichten.

In de beide nieuwe artikelen zijn voorlopig ook de mogelijkheden van erkenning en de gerechtelijke vaststelling opgenomen. Niet alleen theoretisch, maar ook praktisch is voor iedere conceptie een samensmelting van een mannelijke en een vrouwelijke geslachtscel noodzakelijk. De wijze waarop dit gebeurt, is in deze niet belangrijk. Wel belangrijk is de wetenschap dat voor deze samensmelting twee mensen een daad hebben verricht of hebben laten verrichten. Kortom, er zijn altijd twee juridische ouders. De wetgever kan wel regels veranderen, maar niet de realiteit. Die realiteit is dat van een aantal kinderen de vader niet ‘bekend’ is. In de huidige terminologie heeft het kind geen vader. In het belang van het kind moet dan een andere persoon dan de ‘echte’ vader met het kind een familierechtelijke betrekking kunnen krijgen. Wat voor de man geldt, geldt echter niet in alle gevallen voor de vrouw. Tijdens de geboorte heeft men onmiskenbaar te maken met een vrouw en een kind. Ook het nieuwe art. 1:198 BW zegt dat de persoon uit wie het kind is geboren, de juridische ouder is, tenzij een ander een beter recht kan aantonen. Er ontstaat bij dit ouderschap geen leemte. Of de een is ouder of de ander. Zelfs bij een later te bespreken verzoek tot ontkenning van dit ouderschap kan dit door de rechter slechts worden gehonoreerd indien de geboortemoeder aannemelijk maakt dat een andere persoon wél de juridische ouder is. Deze andere persoon kan in een homoseksuele relatie ook een man zijn. Met name de draagmoederschapsovereenkomst speelt hierbij een belangrijke rol. Bij de stringente toepassing van de beide nieuwe artikelen zou de mogelijkheid van erkenning door een ander om juridisch ouder te worden in plaats van de geboortemoeder komen te vervallen. De erkenning kan door een vrouw wel gebruikt worden om juridisch ouder te worden, indien de juridische vader van het kind, geboren uit de partner van de eerder genoemde vrouw, niet bekend is. Dit is dus een analogon van de mogelijkheid van de man. Bij het gendervrij maken van het afstammingsrecht wordt dan niet langer over het ‘juridisch moederschap’, maar over het ‘juridisch ouderschap’ gesproken.

Soms is het zinvol om in de wet een mogelijke probleemsituatie van twee kanten te benaderen. De nieuwe art. 1:198 en 199 jo. nieuw art. 1:2 BW maken duidelijk wie de juridische ouders zijn.

In een toegevoegd nieuw art. 1:199b BW wordt nog duidelijker dan in de nieuwe art. 1:198a en 199a BW beschreven wie niet de ouders zijn. In dit artikel kan dan ook voor de eerste keer in het Burgerlijk Wetboek iets over de positie van de draagmoeder en de gametendonor worden gezegd.

Nieuw art. 1:199b BW

1.

Een persoon die geen daad heeft verricht dan wel heeft laten verrichten met het doel om zelf nakomelingschap te verkrijgen, wordt van rechtswege geen ouder.

Dit heeft ten gevolge dat:

a.

een persoon die een geslachtscel doneert aan een andere persoon met geen andere intentie dan dat deze laatste persoon met deze geslachtscel een daad kan laten verrichten die tot een bedoelde conceptie leidt; of

b.

een vrouw die zwanger is geworden met het duidelijke voornemen een kind te baren ten behoeve van een andere persoon, van rechtswege geen ouder wordt vanwege het ontbreken van de initiële intentie tot ouderschap.

2.

De personen, genoemd in lid 1, onder a en b, moeten door middel van een notariële akte kunnen aantonen dat voor de conceptie bij hen geen voornemen aanwezig was om ouder te worden.

3.

De personen, begrepen onder ‘andere persoon’ in de zin van lid 1, onder a en b, moeten eveneens door middel van dezelfde akte of anderszins kunnen aantonen dat zij met het laten verrichten van een daad om zelf nakomelingschap te verkrijgen ervan mochten uitgaan dat de personen, genoemd in lid 2, het ouderschap van de aldus geconcipieerde vrucht ook niet wilden.

Toelichting

Ook dit nieuwe artikel raakt aan de essentie van dit proefschrift. Zonder intentie tot ouderschap wordt de gametendonor geen ouder. Dit betekent dat de donoren die hun gameten doneren onder het regime van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, nooit juridisch vader kunnen worden van deze kinderen, die wel genetisch met deze donor verwant zijn. Er is voorgesteld deze donatie door middel van een notariële akte te laten plaatsvinden. Voor de ‘bekende’ donor geldt dat hij onweerlegbaar moet kunnen aantonen dat hij met het doneren van zijn gameten aan een ander heeft afgezien van het juridisch ouderschap van het met hem genetisch verwante kind. Hoewel ook in dit geval de voorkeur uitgaat naar een notariële akte, kan de schrijver zich voorstellen dat juist in deze ‘informele’ relatie ook nog gebruik wordt gemaakt van andere bewijsmiddelen, een door beiden ondertekende overeenkomst en/of getuigen. Niet de donor zonder intentie, maar de acceptor met intentie wordt de juridische ouder bij de conceptie.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de vrouw die haar baarmoeder beschikbaar stelt (of correcter geformuleerd: die haar vermogen om een kind te dragen en te baren aan een ander schenkt). Juridisch irrelevant is hierbij of zij haar eigen eicel ten behoeve van een ander heeft laten bevruchten (in het algemeen laagtechnologisch draagmoederschap) dan wel dat zij de bevruchte eicel van een andere vrouw, de wensmoeder of eiceldonor, naar haar baarmoeder heeft laten transfereren (hoogtechnologisch draagmoederschap). Vóór de conceptie is tussen de aanstaande draagmoeder en de belanghebbenden bij dit draagmoederschap een overeenkomst opgesteld, waarin de rechten en de plichten van alle partijen zijn vastgelegd. Deze overeenkomst krijgt pas geldigheid op het tijdstip waarop de innidatie in de baarmoeder van de geconcipieerde vrucht succesvol is. Pas op dit moment begint het echte draagmoederschap en geldt de inhoud van de draagmoederschapsovereenkomst voor wat betreft de rechten en plichten van beide partijen tijdens de zwangerschap en bij de geboorte. Tijdens de zwangerschap blijven de voor deze conceptie verantwoordelijken de juridische ouders. Door de zwangerschap ontstaat geen recht tot ouderschap voor de dragende vrouw. Ook door de geboorte vindt geen overdracht van rechten plaats. Bij de geboorte van hun intussen voldragen vrucht zijn nog steeds de oorspronkelijke ouders de juridische ouders. De hieronder te bespreken draagmoederschapsovereenkomst is niet langer nietig.

Nieuwe afdeling 1a. Draagmoederschap en draagmoederschapsovereenkomst

Nieuw art. 1:199c BW

1.

Draagmoederschap is toegestaan onder door Onze Minister van Veiligheid en Justitie en Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport nader te stellen voorwaarden.

2.

Van draagmoederschap is sprake als een vrouw, de draagmoeder, een dwingende afspraak maakt met één of ten hoogste twee personen om voor deze persoon dan wel personen een door hen dan wel voor hen geconcipieerde vrucht te dragen en te baren.

3.

Van de draagmoeder wordt verwacht dat zij zich tijdens dit draagmoederschap en de afsluitende geboorte ten opzichte van de in haar levende vrucht gedraagt als ware het haar eigen kind.

4.

Het draagmoederschap begint met:

a.

de geslaagde innesteling van het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder in het geval van hoogtechnologisch draagmoederschap, waarvan sprake is als de bevruchting buiten de draagmoeder plaatsvindt;

b.

het eerste bewijs van zwanger zijn van de draagmoeder in het geval van laagtechnologisch draagmoederschap, waarvan sprake is als de bevruchting in de draagmoeder plaatsvindt.

5.

Het draagmoederschap eindigt met de geboorte van het kind of zoveel eerder als sprake is van een eerdere geboorte van de vrucht.

6.

De voor de conceptie verantwoordelijke personen zijn vanaf de innesteling in de baarmoeder van de draagmoeder de ouders van deze vrucht. Zij zijn dit tijdens de zwangerschap en bij de geboorte.

Toelichting

Dit artikel introduceert en definieert het begrip draagmoederschap. Lid 1 laat aan de minister de mogelijkheid om met aanvullende regelgeving de grenzen van het ideële en commerciële draagmoederschap aan te geven. In deze regelgeving (een algemene maatregel van bestuur) worden dan ook de voorwaarden waaronder een draagmoederschap wordt toegestaan, c.q. de criteria waaraan met name de participanten in het proces van een hoogtechnologisch draagmoederschap moeten voldoen, opgenomen. De criteria voor het hoogtechnologisch draagmoederschap zijn tot nu toe in een protocol opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie. Het huidige ontmoedigingsbeleid van de overheid vindt ook zijn weerslag in het begrenzende karakter van de criteria. De eis van genetische verwantschap van minstens één van de wensouders verhindert draagmoederschappen waarbij gebruik moet worden gemaakt van zowel een eicel- als een zaadceldonor. Ook embryodonatie is op grond van deze strenge eisen eigenlijk niet mogelijk. Daarnaast bestaat ook kritiek op de leeftijdsgrenzen, die duidelijk lager liggen dan in de landen waar draagmoederschap al is geaccepteerd en gereguleerd. Om maar niet te spreken over de discriminatie in samenlevingsvorm of geaardheid. Natuurlijk moeten de medische (en psychologische) criteria worden opgesteld door de beroepsgroep die daarvan de meeste kennis heeft. Alle andere voorwaarden dienen zo te worden geformuleerd dat een zo groot mogelijke groep mensen met een kinderwens van deze moderne voortplantingstechnologie kan profiteren. Hoe eng of ruim de grenzen tussen altruïstisch en commercieel draagmoederschap in de toekomst ook mogen worden, het aantal vrouwen dat zich beschikbaar zal stellen om als draagmoeder mee te werken aan de kinderwens van anderen, zal altijd beperkt blijven en dus vele malen achterblijven bij de vraag. Misschien kan met een goede regelgeving het maximale aantal mogelijke draagmoeders worden bereikt. Bij deze regelgeving moet dan ook het verbod op niet-commerciële bemiddeling worden opgeheven. Waarom mag in dit land wel iedereen worden opgeroepen om een orgaan te doneren, terwijl het oproepen om draagmoeder te worden strafrechtelijk wordt vervolgd? Nog een speciale opmerking over lid 4, onder b. Hoewel bij de introductie van de termen, gebruikt voor de twee verschillende voortplantingstechnieken, in de eerste plaats gedacht werd aan KI (kunstmatige inseminatie) als laagtechnologische ingreep en IVF (in-vitrofertilisatie) met aansluitende embryotransfer als hoogtechnologische ingreep, moet in de strikte zin van de term ook de zelfinseminatie als een (zeer) laagtechnologische ingreep worden gezien. Het essentiële verschil tussen deze twee laagtechnologische voortplantingstechnieken is de regelgeving: de laagtechnologische techniek, die gebruikt wordt in KI-instituten, wordt beheerst door de regels van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting.2 De zelfinseminatie onttrekt zich aan deze regels. Overigens hebben voor de hoogtechnologische techniek nog twee andere wetten gelding: de Embryowet3 en het op art. 5 Wet op bijzondere medische ingrepen gebaseerde en sinds 2004 gewijzigde Planningsbesluit invitrofertilisatie.4

Nieuw art. 1:199d BW

1.

Vóór de conceptie worden in een draagmoederschapsovereenkomst tussen de vrouw die het voornemen heeft een kind voor een ander te dragen en te baren (draagmoeder), en de persoon dan wel personen die een daad laat dan wel laten verrichten om zelf nakomelingschap te verkrijgen (wensouders), de rechten en plichten die tijdens dit draagmoederschap gelden, in een notariële akte vastgelegd.

2.

De draagmoederschapsovereenkomst geldt vanaf het tijdstip waarop de aanstaande draagmoeder daadwerkelijk wordt betrokken bij de aanstaande zwangerschap.

3.

De draagmoederschapsovereenkomst eindigt zodra aan de verplichtingen van deze overeenkomst is voldaan.

Toelichting

In dit artikel zijn de volgende belangrijke elementen voor de draagmoederschapsovereenkomst opgenomen.

1.

De overeenkomst wordt afgesloten vóór de conceptie. Hierdoor wordt het voor alle participanten in deze overeenkomst duidelijk wat hun toekomstige relatie tot de geconcipieerde vrucht wordt: de draagmoeder wil geen eigen kind. Zij wil het kind van de wensouders, die na de geslaagde innesteling ook de juridische ouders zijn, gedurende negen maanden dragen en aansluitend ter wereld brengen. In strikte zin begint het draagmoederschap pas op het moment van de innidatie in de baarmoeder. Het moge duidelijk zijn dat zowel bij het laagtechnologische als bij het hoogtechnologische draagmoederschap voor deze innidatie al talrijke zaken goed moeten zijn geregeld. Als voorbeeld voor beide draagmoederschappen geldt dat moet worden voorkomen dat de tot stand gekomen zwangerschap niet het gevolg is van de door de wensouders gewilde actie, in goed Nederlands: de draagmoeder wordt zonder betrokkenheid van de wensouders zwanger. De complexe medische ingreep van het hoogtechnologisch draagmoederschap vereist o.a. het receptief maken van de baarmoeder van de aanstaande draagmoeder door middel van medicijnen. Het medisch en psychologisch onderzoek, noodzakelijk voordat tot een hoogtechnologisch draagmoederschap wordt overgegaan, is geen onderdeel van de overeenkomst. Zonder positieve uitkomsten van de twee genoemde onderzoeken wordt geen medische assistentie verleend en komt geen draagmoederschap tot stand. Partijen kunnen en zullen natuurlijk afspreken dat ook de kosten van de inleidende onderzoeken voor rekening van de meest gerede partij, de wensouders, zijn.

2.

Vanzelfsprekend is de belangrijkste verplichting van de draagmoeder in de overeenkomst het teruggeven van het geboren kind aan de rechtmatige ouders en de belangrijkste verplichting van deze ouders het accepteren van het kind. Pas nadat de andere partij in de overeenkomst (de wensouders) haar verplichtingen, in dit geval de overeengekomen beloning voor de geleverde prestatie, is nagekomen, eindigt de draagmoederschapsovereenkomst.

Wetstechnisch behoort dit artikel niet hier, maar bij de bijzondere overeenkomsten (Boek 7 BW). Dat het hier toch is opgenomen, moet een ondersteuning zijn van de gedachtegang van de auteur in deze. In een ander artikel, dus niet in het personen- en familierecht, zal een poging worden ondernomen om de globale inhoud van een draagmoederschapsovereenkomst te beschrijven. De noodzaak dat het draagmoederschap (en de mogelijke draagmoederschapsovereenkomst) in titel 1.11 BW (‘Afstamming’) wordt opgenomen, volgt uit het feit dat het draagmoederschap geen rechtsgevolgen heeft voor wat betreft de afstamming, indien het juridisch ouderschap, voortvloeiend uit de nieuwe art. 1:198 en 199 BW (of het nieuwe gendervrije verzamelartikel), wordt geaccepteerd.

Afdeling 2. Ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane vaderschap

Art. 1:200 BW

1.

Het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap kan, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend:

a.

door de vader of de moeder van het kind;

b.

door het kind zelf.

2.

De vader of moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap niet ontkennen, indien de vader vóór het huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft kennis gedragen van de zwangerschap.

3.

De vader of moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.

4.

Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing ten aanzien van de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker.

5.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen één jaar na de geboorte van het kind. Een zodanig verzoek wordt door de vader ingediend binnen één jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind.

6.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.

Nieuwe afdeling 2. Ontkenning van het van rechtswege ontstane ouderschap

Nieuw art. 1:200 BW

1.

Het in de artikelen 198 en 199, onderdeel 2, onder a, bedoelde ouderschap kan op de grond dat de betrokken persoon niet degene is die is bedoeld in onderdeel 2, onder a, van deze artikelen, worden ontkend:

a.

door de ouder van het kind;

b.

door het kind zelf.

2.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het in artikel 198 onderdeel 2, onder a, bedoelde ouderschap kan slechts worden toegewezen doordat tegelijkertijd van een andere persoon dit ouderschap op grond van onderdeel 2, onder b, van dit artikel gerechtelijk is vastgesteld.

3.

De betrokken persoon kan het in artikel 199, onderdeel 2, onder a, bedoelde ouderschap niet ontkennen, indien deze persoon vóór het huwelijk of het aangaan van het geregistreerd partnerschap heeft kennis gedragen van de zwangerschap.

4.

Het derde lid is niet van toepassing ten aanzien van de in artikel 199 genoemde persoon, indien de in artikel 198, onderdeel 1, genoemde persoon hem heeft bedrogen omtrent de wijze van ontstaan van dit kind.

5.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de in artikel 198 genoemde ouder bij de rechtbank ingediend binnen één maand na de geboorte van het kind, nadat is voldaan aan het vereiste van lid 2. Een zodanig verzoek wordt door de andere ouder ingediend binnen één maand nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de persoon is als bedoeld in artikel 199, onderdeel 2, onder a.

6.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap van een ouder wordt door het kind bij de rechtbank ingediend nadat het kind bekend is geworden met het feit dat deze persoon vermoedelijk niet degene is die verantwoordelijk is voor zijn ontstaan. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek worden ingediend nadat het kind meerderjarig is geworden. Het indienen van dit verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning is niet aan een termijn gebonden.

Toelichting

In tegenstelling tot de oude regels kunnen thans beide ouders hun ouderschap ontkennen. Door het verschil in waarde van de twee rechtsvermoedens, verwoord in onderdeel 1 van de nieuwe art. 1:198 en 199 BW (of het gendervrije artikel na samenvoeging van beide laatstgenoemde artikelen) ontstaat ook een verschil in de verdere behandeling van het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap. Niet langer geldt als enige bewijs voor het moederschap het oude rechtsvermoeden, voortvloeiend uit de geboorte, herkenbaar door de fysieke gebeurtenis van de baring. De vrouw die het kind voor zichzelf of voor een ander gedragen heeft, en het geboren kind zijn tastbaar als twee-eenheid aanwezig op het moment van de baring. Zij kan dus haar moederschap slechts ontkennen als zij kan aantonen dat zij nooit de intentie heeft gehad om zelf moeder te worden en dat een andere persoon een beter recht heeft, zich dus beroepend op onderdeel 2 van art.1:198 BW. Dit betekent dus dat dit artikel zowel de ontkennende als de bekennende ouder bedient:

a.

de draagmoeder ontkent, omdat zij weet en kan aantonen dat een ander een beter recht (eigenlijk alleen een recht) heeft op dit ouderschap;

b.

de wensouder ontneemt de draagmoeder het recht op het ouderschap, omdat deze ouder kan aantonen dat alleen hem dit recht toekomt.

De tekst maakt duidelijk dat ook een man als rechthebbende op dit ouderschap kan worden aangewezen. Aan de onderliggende gedachte van het oude adagium ‘mater semper certa est’ dat een kind altijd een moeder heeft, wordt feitelijk dus nu ook voldaan, met de kanttekening dat deze moeder wel eens van het mannelijke geslacht kan zijn.

Leden 3 en 4 spreken voor zich en verschillen ook niet met de oude leden 2 en 4. In lid 3 zijn de twee bekende geïnstitutionaliseerde samenlevingsverbanden genoemd. De persoon die een zwangere huwt of met deze een geregistreerd partnerschap aangaat, weet dat hij van rechtswege ex nieuw art. 1:199 BW ouder wordt. Of hij weet dat hij verantwoordelijk is voor deze zwangerschap, of hij accepteert dat hij niet verantwoordelijk is. Dit laatste heeft de aanstaande partner hem verteld. Hij wordt vanwege het nieuwe art. 1:199 BW van rechtswege ouder. Er is geen grond tot ontkenning. Deze ontstaat pas op het tijdstip waarop deze ouder een vermoeden heeft dat zijn zwangere aanstaande vrouw of geregistreerde partner tegen hem gelogen heeft omtrent het ontstaan van de zwangerschap. Het bewijzen van dit bedrog zal op dezelfde wijze geschieden als onder de oude regels. Het nieuwe art. 1:199 BW kan nog wel een probleem opleveren. De persoon die een zwangere vrouw huwt of met deze een geregistreerd partnerschap aangaat in de wetenschap dat hij niet verantwoordelijk was voor deze zwangerschap, weet dat er nog een persoon is die op grond van art. 1:199, onderdeel 2, onder a, BW een beter recht kan laten gelden op het ouderschap. Zolang deze persoon zich niet meldt, is de gehuwde persoon of de persoon die verbonden is in een geregistreerd partnerschap, de juridische ouder.

Het oude lid 3 kan vervallen. De persoon die instemt met een daad die het ontstaan van een kind tot gevolg kan hebben, is verantwoordelijk voor deze mogelijke conceptie en dus juridisch ouder op grond van art. 1:199, onderdeel 2, onder a, BW. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen het instemmen met een daad en het laten verrichten van een daad door middel van KI of een andere persoon.

In lid 5 zijn de termijnen verkort. In dit proefschrift is een pleidooi gehouden om zoveel mogelijk onduidelijkheden en problemen te voorkomen en, als deze zich onverhoopt toch zouden voordoen, deze zo snel mogelijk op te lossen, primair in het belang van het kind, secundair in het belang van de andere betrokkenen. Voor de ontkennende moeder is de termijn van één maand lang genoeg. Na de periode van ontzwangering kan de procedure tot ontkenning worden gestart. De ontkennende moeder kent de reden van haar ontkenning eigenlijk al vanaf de conceptie. Op grond van het aanwezige bewijs en de daarmee verband houdende aanwijzing van de betere rechthebbende, zal in het algemeen dit verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning snel door de rechtbank kunnen worden afgehandeld.

Ook voor de andere ouder geldt dat het in het belang van alle partijen is, en vooral van het kind, dat zo snel mogelijk duidelijkheid wordt geschapen. Indien er een vermoeden bestaat, moet niet eerst nog bijna een jaar kunnen worden gewacht met de indiening van dit verzoek. Bij de verkorting tot één maand heeft de schrijver zich de kwetsbare relatie tussen het jonge kind en de vermoedende (wantrouwende) ouder proberen voor te stellen. Terwijl de ontkenning door de moeder in de eerste maand na de bevalling kan plaatsvinden, zal de ontkenning door de andere ouder pas beginnen nadat een vermoeden is ontstaan. Dit betekent in concreto dat de hier als ongewenst beschouwde periode van bijna één jaar kan vallen in iedere levensfase van het opgroeiende kind. Indien het verzoek wordt ingewilligd, heeft het kind ineens geen ‘vader’ meer (in het huidige recht heeft het nooit een vader gehad). De volgende opmerking klinkt zeker sarcastisch, maar na bijna een jaar problemen met de wantrouwende ouder moet de beschikking tot gegrondverklaring van de ontkenning bijna als een opluchting voor het kind voelen. In het belang van het kind moeten de termijnen voor indiening van het verzoek door de ouders zo kort mogelijk gemaakt worden. Ditzelfde belang maakt ook dat er geen termijn voor het kind gesteld moet worden. Het kind mag zelf uitmaken of en zo ja, wanneer het een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap wil indienen. Indien men de gerechtvaardigde ontkenning van het ouderschap gelijk zou willen stellen met misleiding (immers, één ouder heeft zich voorgedaan als ouder zonder dit te zijn, terwijl de andere ouder dit wist), lijkt het redelijk de gedupeerde van deze misleiding het recht te gunnen om te bepalen of en zo ja, wanneer hij zijn verzoek wil indienen. De auteur vindt het onjuist om nu ineens de belangen van de misleidende ouder mee te laten wegen in de termijnstelling. De verantwoordelijkheid voor de onzekerheid die bestaat gedurende de periode van het vermoeden van het kind en de eventuele indiening van het verzoek door het kind, voor de betrokken ouder, rust niet bij dit kind, maar bij de wetende ouder.

Art. 1:201 BW moet zo veranderd worden, dat in de eerste volzin van lid 1 de term ‘de vader of de moeder’ vervangen wordt door ‘één van de ouders’, de term ‘echtgenoot of geregistreerde partner’ door ‘ouder’ en de term ‘vaderschap’ door ‘ouderschap’. Ook in lid 2 wordt de term ‘vaderschap’ door ‘ouderschap’ vervangen.

Nieuw art. 1:201 BW

1.

Overlijdt één van de ouders voor de afloop van de in artikel 200, vijfde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze ouder in de eerste graad, of bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze ouder, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het ouderschap gegrond te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen één jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen.

2.

Overlijdt het kind voordat het een verzoek heeft ingediend, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank verzoeken de ontkenning van het ouderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen één jaar na de dag van overlijden of binnen één jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen één jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de verzoeker, binnen één jaar na de kennisneming.

Toelichting

De vervanging van de termen is het logisch gevolg van het zoveel mogelijk gendervrij maken van de regelgeving. In dit proefschrift is op een andere plaats al het probleem van dit artikel aangeduid. De nieuwe verzoekers verkrijgen dit recht door het overlijden van de rechthebbende ouder of kind. In art. 1:200 BW wordt voor de ouders met uitzondering van de vrouw uit wie het kind geboren is, en het kind gesteld dat zij dit verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap pas kunnen indienen bij de rechtbank, nadat bij genoemde betrokkenen een vermoeden is ontstaan over de juistheid van het ouderschap. De nieuwe verzoekers moeten dus kunnen aantonen dat zij ervan op de hoogte gebracht zijn door de oorspronkelijke rechthebbende tot dit verzoek, dat:

1.

deze rechthebbende een vermoeden had over de onjuistheid van het ouderschap;

2.

deze rechthebbende het voornemen had het recht om te verzoeken, voortvloeiend uit art. 1:200 leden 5 en 6 BW, ook te gebruiken en

3.

deze rechthebbende ook gewild heeft dat na zijn overlijden door de gerechtigden, in art. 1:201 BW genoemd, alsnog dit recht geëffectueerd wordt.

Dit artikel laat door zijn redactie toe dat de oorspronkelijke rechthebbende hetzij nooit een vermoeden heeft gehad, hetzij nooit het plan heeft gehad een verzoek in te dienen, maar dat de nieuwe gerechtigden ofwel een (sterk) vermoeden hebben, ofwel uit persoonlijke overwegingen (bijvoorbeeld erfrechtelijke consequenties) een verzoek indienen. De gegrondverklaring van de ontkenning heeft voor alle betrokkenen afstammingsrechtelijke gevolgen. De ontkennende ouder verbreekt bovendien voor zichzelf en zijn afstammelingen de erfrechtelijke band met het kind.

Het ontkennende kind verliest niet slechts zijn ouder, maar ook zijn erfrecht van deze ouder. Deze constatering rechtvaardigt de gedachte dat vooral de gerechtigden, genoemd in lid 1 van dit artikel, gebruik zullen maken van hun bij het overlijden verworven nieuwe recht. Zeer waarschijnlijk zullen de verzoekers na het overlijden van het kind vooral de band met een belast ouderschap verbreken dan wel de verantwoordelijkheid van een mogelijke schuld afwentelen. Het overleden kind en de verzoekers worden er in het algemeen niet ‘beter’ van.

In tegenstelling tot het vorige artikel zijn de termijnen ongewijzigd. De argumenten die bij lid 5 van het vorige artikel zijn gebruikt, gelden hier natuurlijk ook voor de in lid 1 van dit artikel genoemde nieuwe verzoekers. Ook nu is het in het belang van het kind dat een eventueel verzoek zo snel mogelijk wordt ingediend. Het overlijden van één van de ouders met daarbij behorende emoties rechtvaardigt echter een ruimere termijnstelling. De argumenten om de termijnstelling voor het kind in art. 1:200 lid 6 BW te verlaten, zijn hier niet valide. De termijnen van één jaar in art. 1:201 lid 2 BW blijven onveranderd.

Art. 1:202 BW

In dit artikel wordt telkens slechts de term ‘door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstaan vaderschap’ vervangen door ‘van rechtswege ontstaan ouderschap’.

Nieuw art. 1:202 BW

1.

Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van het van rechtswege ontstane ouderschap in kracht van gewijsde is gegaan, wordt het van rechtswege ontstane ouderschap geacht nimmer gevolg te hebben gehad.

2.

Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad.

3.

Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Toelichting

De veranderingen zijn het gevolg van de nieuwe art. 1:198 en 199 BW, gecombineerd met het sekseneutraal formuleren. In het huidige positieve recht wordt ervan uitgegaan dat door de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap het kind geacht wordt nooit een vader te hebben gehad. Dat kan natuurlijk niet. Dit is de zoveelste fictie in het familierecht. Dit proefschrift heeft gepoogd duidelijk te maken dat ieder kind pas kan ontstaan doordat twee personen dit ontstaan ‘gewild’ hebben. Deze twee personen zijn vanaf de conceptie en de daarop volgende innidatie de juridische ouders. Eén ouder is altijd bekend: op grond van het nieuwe art. 1:198 jo. art. 1:200 lid 2 BW is namelijk altijd de moeder of de ouder die deze rol opeist, bekend. De persoon die op grond van voornoemde artikelen de juridische ouder is, weet ook, althans zou behoren te weten, wie de andere persoon is die verantwoordelijk is voor de bevruchting. In de meeste gevallen kent de in art. 1:198 leden 1 en 2 BW genoemde persoon deze andere persoon, maar wil dat om hem (meestal haar) moverende redenen niet bekendmaken. Omdat de andere ouder in deze gevallen onbekend blijft, heeft het kind geen tweede juridische ouder. Schrijver dezes vindt dat het kind wel een tweede juridische ouder heeft, maar dat deze (voorlopig) nog onbekend is. In de geboorteakte en andere administratieve bestanden (zoals de basisregistratie personen) zou dan ook in plaats van ‘vader: geen’ moeten worden ingevuld ‘vader: onbekend’, misschien nog beter ‘tweede juridische ouder:onbekend’.

Ook na de inwerkingtreding op 1 april 2014 van de Wet lesbisch ouderschap zijn nog steeds talrijke artikelen, anders dan in het hier voorliggende voorstel, niet gendervrij. Daardoor was in tegenstelling tot de nieuw geformuleerde artikelen de introductie van een nieuwe afdeling met nieuwe artikelen nodig.

Afdeling 2a. Ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap

Art. 1:202a BW

1.

Het in artikel 198, eerste lid, onder b, bedoelde moederschap kan, op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is, worden ontkend:

a.

door de moeder, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder a;

b.

door de moeder, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder b;

c.

door het kind zelf.

2.

De moeder, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder a of onder b, kan het in artikel 198, eerste lid, onder b, bedoelde moederschap niet ontkennen, indien de moeder, bedoeld in het eerste lid, onder b, vóór het huwelijk of geregistreerd partnerschap heeft kennis gedragen van de zwangerschap of heeft ingestemd met de kunstmatige donorbevruchting, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder b.

3.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder a of onder b, bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind.

4.

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend uiterlijk binnen drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden.

Art. 1:202b BW

1.

Overlijdt de moeder, bedoeld in artikel 198, eerste lid, onder a of onder b, voor de afloop van de in artikel 202a, derde lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze moeder in de eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze moeder, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het moederschap gegrond te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis van verzoeker is gekomen.

2.

Op de ontkenning van het moederschap zijn de artikelen 201, tweede lid, en 202 van overeenkomstige toepassing.

Afdeling 3. Erkenning

Art. 1:203 BW

1.

Erkenning kan geschieden:

a.

bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;

b.

bij notariële akte.

2.

De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Nieuw art. 1:203 BW (onveranderd)

1.

Erkenning kan geschieden:

a.

bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand;

b.

bij notariële akte.

2.

De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Toelichting

Het oude artikel blijft onveranderd, omdat dit al sekseneutraal is. (De verwachting is overigens wel dat de erkenning bij notariële akte binnen afzienbare tijd zal verdwijnen uit de wet, omdat zij in de praktijk zelden voorkomt.) Het tweede lid van dit artikel heeft wel consequenties voor de onbekende ouder. Deze onbekende ouder verliest op het moment van de erkenning zijn ‘ouderrecht’. De verdere voorwaarden voor de erkenning worden in het nieuwe art. 1:204 BW beschreven. De erkenning maakt dat het kind tot de erkenning een onbekende en vanaf de erkenning een bekende tweede ouder heeft.

Art. 1:204 BW

1.

Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a.

door een persoon die krachtens artikel 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten of krachtens artikel 80a, zesde lid, geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan;

b.

door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

c.

indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder of de vader;

d.

zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

e.

terwijl er twee ouders zijn.

2.

De in het vorige lid onder c en d vereiste toestemming kan ook geschieden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning.

3.

De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:

a.

de verwekker van het kind is; of

b.

de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

4.

De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen als dit in het belang is van het kind.

5.

Een persoon die wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele staat, mag slechts erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen van de kantonrechter.

Nieuw art. 1:204 BW

1.

Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a.

door een persoon die krachtens artikel 41 geen huwelijk mag sluiten of krachtens artikel 80a, zesde lid, geen geregistreerd partnerschap mag aangaan met de persoon, genoemd in artikel 198, eerste en tweede onderdeel;

b.

door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

c.

indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de persoon, genoemd in artikel 198, eerste en tweede onderdeel, of 199, eerste en tweede onderdeel;

d.

zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

e.

terwijl er twee bekende ouders zijn, zonder dat een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het ouderschap is ingediend. De nietigheid van de erkenning vervalt op het tijdstip waarop de beschikking houdende gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane ouderschap in kracht van gewijsde is gegaan.

2.

De in het vorige lid onder c en d vereiste toestemming kan ook geschieden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning.

3.

De toestemming van de ouder, genoemd in artikel 198, eerste en tweede onderdeel, wiens kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van het kind of de belangen van de eerder genoemde ouder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet zou schaden, en de erkennende persoon degene is, die wordt bedoeld in artikel 199, tweede onderdeel, onder a.

4.

Een persoon die wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele staat, mag slechts erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen van de kantonrechter.

Toelichting

Dit nieuwe artikel probeert de discriminatie tussen enerzijds gehuwde en ongehuwde personen en anderzijds hetero- en homoseksuele personen op te heffen. Immers, de in onderdeel 2, onder a, van zowel art. 1:198 als art. 1:199 BW genoemde personen hebben geen verplichte samenlevingsvorm en geen verplicht geslacht. Als logisch gevolg van hetgeen al bij de nieuwe art. 1:201 en 202 BW gesteld is, moet in dit artikel in lid 1, onder e, het adjectief ‘bekende’ staan. Vanaf de erkenning wordt de ‘onbekende’ ouder een ‘bekende’ ouder. Evenals in het oude artikel bestaat er ook nu geen verplichting dat deze persoon op enige wijze betrokken is bij de totstandkoming van het door hem erkende kind. De onderdelen c en d in het nieuwe artikel betreffen dezelfde personen als die uit het huidige artikel. Onderdeel c betreft de voorafgaande schriftelijke toestemming van de ouders van de minderjarige, jonger dan zestien jaren, die vereist is voor de erkenning van deze minderjarige. Onderdeel d daarentegen geeft het kind van twaalf jaren en ouder het recht om wel of niet in te stemmen met de erkenning; wel instemmen met de erkenning betekent dat het kind hiertoe voorafgaand schriftelijk toestemming moet verlenen.

In lid 3 is naast het sekseneutraal maken van dit lid de term ‘verwekker’ verdwenen. Eenieder die kan aantonen dat hij verantwoordelijk is voor de totstandkoming van dit kind, moet in dit voorstel gelijkgesteld worden met de oude ‘verwekker’. Bovendien is, omdat de erkenning in de eerste plaats in het belang van het kind is (het krijgt een bekende tweede ouder), in ditzelfde lid de volgorde van de belangen veranderd overeenkomstig art. 2 IVRK: ‘Bij alle maatregelen betreffende kinderen (…) vormen de belangen van het kind de eerste overweging’. Overigens is in het eerste lid, onder a en e, ook voor de duidelijkheid gekozen vor de term ‘huwelijk’ of ‘geregistreerd partnerschap’ in plaats van de neutrale term ‘geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm’. Uit taalkundige overwegingen is verder voor de eenvormigheid in lid 1, onder c, het woord ‘jaar’ vervangen door ‘jaren’.

Art. 1:205 BW

1.

Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:

a.

door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;

b.

door de erkenner, indien hij door bedreiging, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c.

door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.

2.

Het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner niet de biologische vader van het kind is, vernietiging van de erkenning verzoeken.

3.

In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkenner of door de moeder niet later ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen één jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft ontdekt.

4.

Het verzoek wordt door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.

5.

Voor het geval de erkenner of de moeder overlijdt voor de afloop van de in het derde lid gestelde termijn, is artikel 201, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Voor het geval het kind overlijdt voor de afloop van de in het vierde lid gestelde termijn, is artikel 201, tweede lid, van overeenkomstige toepassing.

Nieuw art. 1:205 BW

1.

Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan, op de grond dat de erkend hebbende persoon niet de persoon is, genoemd in artikel 199, tweede onderdeel, onder a, bij de rechtbank worden ingediend:

a.

door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;

b.

door de erkend hebbende persoon, indien hij door bedreiging, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c.

door de ouder, genoemd in artikel 198, eerste onderdeel en tweede onderdeel, onder a, indien deze ouder door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.

2.

Het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkend hebbende persoon niet de persoon is, genoemd in artikel 199, tweede onderdeel, onder a, vernietiging van de erkenning verzoeken.

3.

In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkend hebbende persoon of door de ouder, genoemd in artikel 198, eerste onderdeel en tweede onderdeel, onder a, niet later ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in geval van bedrog of dwaling, binnen één jaar nadat de verzoekende persoon het bedrog of de dwaling heeft ontdekt.

4.

Het verzoek wordt door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de ouder vermoedelijk niet de persoon is, genoemd in artikel 199, tweede onderdeel, onder a. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.

5.

Voor het geval de erkend hebbende persoon of de ouder, genoemd in artikel 198, eerste onderdeel en tweede onderdeel, onder a, overlijdt voor de afloop van de in het derde lid gestelde termijn, is artikel 201, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Voor het geval het kind overlijdt voor de afloop van de in het vierde lid gestelde termijn, is artikel 201, tweede lid, van overeenkomstige toepassing.

Toelichting

De nieuwe visie noodzaakt op twee vlakken tot aanpassing.

1.

In het oude artikel wordt ondanks de sekseneutraliteit van art. 1:203 BW steeds uitgegaan van een erkenner. In verband met het gendervrij maken van het familierecht in het algemeen en het afstammingsrecht in het bijzonder, is overal de term ‘erkenner’ door ‘erkend hebbende persoon’ vervangen. Ook de ‘verzoeker’ wordt de ‘verzoekende persoon’.

2.

Ook het begrip ‘biologische vader’ moet op grond van de nieuwe visie worden aangepast in de zin van de nieuwe art. 1:198 en 199 BW.

In tegenstelling tot het oude art. 1:200 lid 6 BW zijn de termijnen voor het kind, in lid 4, wel redelijk. De persoon die het kind heeft erkend, heeft dit op de eerste plaats in het belang van het kind gedaan. Daarnaast kunnen het verlangen en de mogelijkheid om op deze manier ‘ouder’ te worden ook nog een rol spelen. Op grond van dit feit krijgt deze persoon wel het recht om binnen een bepaalde termijn uit zijn onzekerheid over het al dan niet indienen van een verzoek door het kind te worden verlost.

Het nieuwe art. 1:205 BW is gendervrij.

De Wet lesbisch ouderschap maakte een nieuw art. 1:205a BW noodzakelijk, dat als volgt luidt.

Art. 1:205a BW

1.

Een verzoek tot vernietiging van de door de moeder gedane erkenning kan, op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:

a.

door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;

b.

door de erkenner, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c.

door de andere moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.

2.

Op de vernietiging van de erkenning is artikel 205, tweede tot en met vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Art. 1:206 BW

1.

Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad.

2.

Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad.

3.

Door de vernietiging ontstaat geen vordering tot teruggave van de kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen die uit de erkenning zijn voortgevloeid, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het instellen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Nieuw art. 1:206 BW (onveranderd, maar zie toelichting)

1.

Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad.

2.

Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad.

3.

Door de vernietiging ontstaat geen vordering tot teruggave van de kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen die uit de erkenning zijn voortgevloeid, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het instellen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Toelichting

Dit artikel is onveranderd gebleven. De consequentie van lid 1 is dat de bekende ouder met terugwerkende kracht voor het ‘nieuwe’ recht weer de ‘onbekende’ ouder wordt. De auteur begrijpt dat dit artikel is ingevoerd om te voorkomen dat de verzoekende persoon alleen afziet van zijn verzoek tot vernietiging vanwege de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen. Terwijl de bescherming voor de verzoekende persoon maximaal is, straft de wetgever de erkend hebbende persoon ook nog eens extra door de termijnstelling van drie jaar in het vorige artikel. Het kind kan namelijk met de wetenschap dat zijn erkend hebbende ouder niet degene is die bedoeld wordt in de oude, maar ook in de nieuwe art. 1:198 en 199, beide onderdeel 2, onder a, BW tot zijn eenentwintigste jaar aanspraak maken op de kosten van levensonderhoud en studie op grond van het oude en nieuwe art. 1:394 BW, door zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning tot het laatste moment uit te stellen. Deze ongerijmdheid klemt des te meer door het feit dat de erkennende persoon voor zijn erkenning niet de persoon behoeft te zijn die in de nieuwe art. 1:198 en 199 BW wordt benoemd. Sterker nog: deze persoon weet dat hij niet aan de genoemde criteria voldoet. Op grond van de art. 1:205 lid 4 en 206 BW weet hij dat op enig moment het door hem erkend kind (‘onder dankzegging voor de gedane moeite’) een verzoek tot vernietiging van de erkenning en dus van zijn ouderschap kan indienen. Niet de sociale, maar de juridische kwaliteit van het ouderschap wordt misbruikt als rechtvaardiging voor deze ingreep, tenzij natuurlijk het verzoek tot vernietiging van de erkenning juist wordt verklaard door de slechte kwaliteit van het ouderschap.

Afdeling 4. Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap

Art. 1:207 BW

1.

Het ouderschap van een persoon kan, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van:

a.

de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt;

b.

het kind.

2.

Vaststelling van het ouderschap kan niet geschieden, indien:

a.

het kind twee ouders heeft;

b.

tussen de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon en de moeder van het kind krachtens artikel 41 geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 80a, zesde lid, geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd; of

c.

de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden.

3.

Het verzoek wordt door de moeder ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit van de vermoedelijke verwekker dan wel van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden.

4.

Overlijdt het kind voordat vaststelling van het ouderschap heeft kunnen plaatsvinden, dan kan een afstammeling van het kind in de eerste graad de vaststelling van het ouderschap aan de rechtbank verzoeken, mits de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon, nog in leven is. Het verzoek wordt gedaan binnen één jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen.

5.

De vaststelling van het ouderschap, mits de beschikking daartoe in kracht van gewijsde is gegaan, werkt terug tot het moment van de geboorte van het kind. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Nieuw art. 1:207 BW

1.

Het ouderschap van een persoon kan, ook indien deze is overleden, op de grond dat deze persoon degene is die genoemd wordt in de artikelen 198 en 199, beide tweede onderdeel, onder a, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van:

a.

de ouder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt;

b.

het kind;

c.

de persoon genoemd in de artikelen 198 en 199, beide tweede onderdeel, onder a.

2.

Vaststelling van het ouderschap kan niet geschieden, indien:

a.

het kind twee ouders heeft, die hun ouderschap niet ontlenen aan de artikelen 198 en 199, beide eerste onderdeel;

b.

tussen deze persoon en de ouder van het kind krachtens artikel 41 geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 80a, zesde lid, geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd; of

c.

de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden.

3.

Het verzoek wordt door de ouder ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit van de vermoedelijke persoon, genoemd in de artikelen 198 en 199, beide tweede onderdeel, onder a, dan wel in geval van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de ouder bekend zijn geworden.

4.

Overlijdt het kind voordat vaststelling van het ouderschap heeft kunnen plaatsvinden, dan kan een afstammeling van het kind in de eerste graad de vaststelling van het ouderschap aan de rechtbank verzoeken, mits de persoon bedoeld in het eerste lid, nog in leven is. Het verzoek wordt gedaan binnen één jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen.

5.

De vaststelling van het ouderschap, mits de beschikking daartoe in kracht van gewijsde is gegaan, werkt terug tot het moment van de geboorte van het kind. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

Toelichting

Samen met de nieuwe art. 1:198 en 199 BW is dit artikel de kern van de nieuwe visie. Iedere persoon die kan aantonen dat hij een beter recht heeft op het ouderschap dan de persoon, genoemd in de nieuwe art. 1:198 en 199, beide onderdeel 1, BW, kan de rechtbank verzoeken dit ouderschap vast te stellen. Dit betekent dat de persoon zowel zijn eigen ouderschap als dat van de andere persoon gerechtelijk kan laten vaststellen. Zowel het opheffen van mogelijke discriminaties in de waarde van de desbetreffende ouder als de aanname dat het echte ouderschap niet bij de geboorte, maar bij de gewilde conceptie en innidatie begint, maken deze veranderingen noodzakelijk.

Bij de toelichting op het nieuwe art. 1:200 BW is al gesteld dat het oude lid 3 kan vervallen. De persoon die instemt met een daad die het ontstaan van een kind tot gevolg kan hebben, is verantwoordelijk voor deze mogelijke conceptie en dus juridisch ouder op grond van art. 1:199, onderdeel 2, onder a, BW. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen het instemmen met een daad en het laten verrichten van een daad met KI of door een andere persoon.

De bijzin in het eerste lid van het oude artikel, die betrekking heeft op de instemmende levensgezel, ‘of op de grond dat deze persoon als levensgezel van de ouder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’, kan op grond van hetzelfde argument verdwijnen. Deze persoon behoeft namelijk niet de bedoeling te hebben gehad om voor zichzelf nakomelingschap te krijgen door een ander een daad te laten verrichten, maar hij is wel verantwoordelijk voor het risico dat hij met de instemming heeft genomen. Eerder stelde de schrijver al dat de verkrachter (buiten het huwelijk of geregistreerd partnerschap) niet de bedoeling, maar wel de wetenschap heeft gehad dat hij het risico liep dat deze daad tot een zwangerschap zou kunnen leiden.

In het eerste lid, onder a, is ‘jaar’ in ‘jaren’ veranderd.

Ook een verandering van het oude lid 2, onder a, was noodzakelijk. Immers, alle personen die op grond van lid 1 van dit artikel een verzoek indienen, doen dat, omdat zij kunnen aantonen dat zij op grond van het in de nieuwe art. 1:198 en 199, onderdeel 2, onder a, BW gestelde een beter recht hebben dan de personen die hun recht ontlenen aan het rechtsvermoeden in de nieuwe art. 1:198 en 199, beide onderdeel 1, BW. Bij het indienen van het verzoek zijn deze twee personen nog de twee juridische ouders, ‘tenzij (…)’. Dit artikel beschermt wel de erkenners en adoptiefouders. Indien enerzijds aan de voorwaarden van de erkenning is voldaan en er geen gronden voor vernietiging van de erkenning zijn, anderzijds de adoptieprocedure is afgesloten, kan geen van de in lid 1 genoemde personen nog een verzoek indienen. Alleen de theoretische mogelijkheid van lid 2 van het oude, maar ook nieuwe art. 1:205 BW blijft over: het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde de vernietiging van de erkenning verzoeken. ‘Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan’ (oud en nieuw art. 1:206 lid 1 BW), is er in dat geval nog maar één ouder (in de hier geponeerde visie: één bekende en één onbekende ouder). Pas dan zou nog een verzoek op grond van het nieuwe art. 1:207 BW kunnen worden ingediend.

In dit artikel is de ‘ouder’ altijd iemand die een onbetwistbaar recht op het ouderschap heeft; de ‘persoon’ daarentegen kan zowel het onderwerp als het lijdend voorwerp van het indienen van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling zijn. Ook in dit artikel is in het tweede lid, onder b, opnieuw voor de duidelijkheid gekozen: de term ‘huwelijk’ of ‘geregistreerd partnerschap’ in plaats van de neutrale term ‘geïnstitutionaliseerde samenlevingsvorm’.

Art. 1:208 BW

Bij de uitspraak waarbij het ouderschap wordt vastgesteld, kan de rechter op een daartoe strekkend verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding als bedoeld in artikel 404 of in de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld in artikel 395a.

Nieuw art. 1:208 BW

Bij de uitspraak waarbij het ouderschap wordt vastgesteld, kan de rechter op een daartoe strekkend verzoek ten behoeve van het kind een bijdrage toekennen in de kosten van verzorging en opvoeding als bedoeld in artikel 404 lid 1 of in de kosten van levensonderhoud en studie als bedoeld in artikel 395a lid 1.

Toelichting

Alleen de verwijzing naar de art. 1:404 en 395a BW is beperkt tot het eerste lid van beide artikelen.

Titel 17. Levensonderhoud

Afdeling 1. Algemene bepalingen

Art. 1:394 BW

De verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft, alsmede de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, is als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie overeenkomstig de artikelen 395a en 395b. Nadien bestaat deze verplichting slechts in geval van behoeftigheid van het kind.

Nieuw art. 1:394 BW

De persoon die verantwoordelijk is voor het ontstaan van een kind dat slechts één bekende ouder heeft, is verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie overeenkomstig de artikelen 395a en 395b. Nadien bestaat deze verplichting slechts in geval van behoeftigheid van het kind. Op de persoon die als levensgezel van deze ouder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad, rust als ware hij ouder dezelfde verplichting.

Toelichting

Ook in dit artikel moet de term ‘verwekker’ vervangen worden door de algemene omschrijving van ‘de persoon die verantwoordelijk is voor het ontstaan van het kind’ (zoals bij herhaling voorgesteld). Iedere persoon, man of vrouw, die een daad heeft verricht dan wel een daad heeft laten verrichten hetzij met de bedoeling om voor zichzelf nakomelingschap te verwerven, hetzij met de wetenschap dat deze daad tot nakomelingschap zou kunnen leiden, is volgens onderdeel 2, onder a, van de nieuwe art. 1:198 en 199 BW ouder. Na het vaststellen van dit ‘ouderschap’ gelden de art. 1:395a en 395b BW.

Voor de laatste volzin in dit nieuwe artikel geldt hetzelfde als bij de toelichting op het nieuwe art. 1:207 lid 1 BW. Deze volzin zou derhalve ook achterwege kunnen blijven. In het nieuwe afstammingsrecht heeft de samenlevingsvorm van twee personen geen speciale betekenis meer. Zoals eerder geschreven, heeft deze instemmende levensgezel zeer waarschijnlijk niet de bedoeling gehad om voor zichzelf nakomelingschap te verkrijgen door een ander een daad te laten verrichten, maar is hij wel verantwoordelijk voor het risico dat hij met de instemming heeft genomen. Men zou de eerste groep personen de direct verantwoordelijken kunnen noemen en de instemmende levensgezellen de indirect verantwoordelijken.

Bovenstaande wijzigingen in de verschillende artikelen zijn gebaseerd op de nieuwe visie op de afstamming. In deze artikelen is ook gepoogd op grond van het verbod op discriminatie deze regelgeving zoveel mogelijk gendervrij te maken. Het moge voor eenieder duidelijk zijn dat het sekseneutraal maken van alle wetten in formele en in materiële zin, algemene maatregelen van bestuur, Koninklijke Besluiten, ministeriële beschikkingen enz. een bijna onmogelijke opgave is. De volgende getallen zijn ontleend aan de databank van Maxius (voorheen Lexius). De term ‘vaderschap’ wordt in 120 regelingen gebruikt. Iets minder vaak komt de term ‘moederschap’ voor: in 112 regelingen. Pas echt uitzichtloos wordt het met het vervangen van de termen ‘vader’ en ‘moeder’. In 336 regelingen wordt over de ‘vader’ geschreven, in 453 regelingen over de ‘moeder’.

Besluit DNA-onderzoek vaderschap5

Een belangrijk besluit in het kader van dit proefschrift is natuurlijk het Besluit DNA-onderzoek vaderschap. In dit besluit wordt in art. 1 lid 1 op grond van de Rijkswet op het Nederlanderschap geëist dat een Nederlander die een minderjarige vreemdeling erkent of heeft erkend, door middel van DNA-onderzoek aantoont dat hij de biologische vader is.6 Blijkens art. 1 lid 2 kan ook een vreemdeling door middel van DNA-onderzoek aantonen dat de erkenner zijn biologische vader is. Dit artikel grijpt terug op de oude adagia: de moeder is altijd bekend, de vader moet zijn vaderschap maar aantonen, tenzij hij gehuwd is of een geregistrerd partnerschap is aangegaan. De Rijkswet op het Nederlanderschap is terminologisch aangepast aan de door de Wet lesbisch ouderschap geïntroduceerde veranderingen.7 Opvallend is dat de wetgever in art. 1 lid 1, onder c en d, Rijkswet op het Nederlanderschap kiest voor een identieke definitie voor de moeder en de vader, te weten:

c.

moeder: de vrouw tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat;

d.

vader: de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat.

Na verlettering was hier waarschijnlijk de gendervrije formulering duidelijker geweest:

ouder: de persoon tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat;

Door deze nieuwe definitie zou ook meteen duidelijk zijn wie met de term ‘ouder’ in art. 4 lid 1 Rijkswet op het Nederlanderschap wordt bedoeld. Dit geldt natuurlijk ook voor art. 4 leden 1 en 4, art. 6 lid 1, onder n, en art. 16 lid 1, onder a, Rijkswet op het Nederlanderschap, waarin de term ‘vaderschap’ is vervangen door ‘ouderschap’. In art. 1 leden 1 en 2 Besluit DNA-onderzoek vaderschap moet derhalve onder de term ‘biologisch vaderschap’ ook het biologisch ouderschap, bedoeld in art. 4 lid 4 Rijkswet op het Nederlanderschap, worden begrepen.

Met DNA-onderzoek moet de genetische verwantschap met één van de ouders worden aangetoond. Overigens is dit al in overeenstemming met de aanbevelingen van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie8 om kinderen die in het buitenland door middel van draagmoederschap geboren zijn, slechts in Nederland toe te laten als het kind met ten minste één van de ouders genetisch verwant is. Ook in het huidige protocol van de NVOG geldt helaas dezelfde eis van genetische verwantschap met ten minste één van de ouders.

Het voorliggende voorstel is echter dat zowel voor de in Nederland als voor de in het buitenland met behulp van medische voortplantingstechnieken geboren kinderen in de toekomst slechts zou moeten gelden dat de wensouders kunnen aantonen dat zij vanaf de conceptie en innidatie de juridische ouders zijn. Het DNA-onderzoek zou in deze gevallen overbodig worden.

Burgerlijk Wetboek Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen Titel 1. Algemene bepalingen

Art. 3:2 BW

Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.

Nieuw art. 3:2 BW

1.

Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.

2.

Zaken met een beperkte menselijke beheersbaarheid zijn ook door het lichaam af te scheiden dan wel afgescheiden stoffelijke objecten, zoals organen, geslachtscellen, bloed en andere. De mate van beheersbaarheid wordt bepaald door regels die voortvloeien uit de Nederlandse openbare orde en de goede zeden.

Toelichting

Op het moment van afscheiding worden de bovengenoemde stoffelijke objecten zelfstandige zaken, waarover de eigenaar vrijelijk binnen de beperkingen, ingegeven door de openbare orde en de goede zeden, kan beschikken. De personen geven iets weg waarover zij als eigenaar9 vrijelijk kunnen beschikken: zij zijn echte donoren.

Binnen de grenzen van de Nederlandse openbare orde en overeenkomstig de goede zeden worden bovengenoemde zaken om niet aan een ander ter beschikking gesteld.

Bij de opmerkingen over de Embryowet is al een vergelijking tussen deze terbeschikkingstelling om niet en de schenking gemaakt. Dit betekent dat ook in het Burgerlijk Wetboek, Boek 7, ‘Bijzondere overeenkomsten’, de artikelen die betrekking kunnen hebben op het type schenking zoals voorgesteld, enige aanpassing behoeven.

Burgerlijk Wetboek Boek 7. Bijzondere overeenkomsten Titel 3. Schenking

Art. 7:175 BW

1.

Schenking is een overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

2.

Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen.

Nieuw art. 7:175 BW

1.

Schenking is een overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

2.

Ook de overeenkomst waarbij de ene partij, de schenker, geslachtscellen als bedoeld in artikel 2 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek om niet aan een andere partij, de ontvanger, ter beschikking stelt, is een schenking. Deze schenking vindt bij notariële akte plaats.

3.

Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na ervan te hebben kennisgenomen het niet onverwijld heeft afgewezen.

4.

Voor de in lid 2 genoemde schenking geldt dat de ontvanger het aanbod pas aanvaardt op het tijdstip waarop hij daadwerkelijk deze geslachtscellen gebruikt. Eerst op dat tijdstip wordt in de notariële akte ook de naam van de ontvanger opgenomen en komt de schenking tot stand.

Toelichting

Een juridisch discours over de uitgebreide of beperkte uitleg van de termen ‘zaak’ en ‘schenking’ is in het kader van dit proefschrift onvermijdelijk. Eerder stelde de schrijver al dat, als een persoon iets ter beschikking van een ander kan stellen, dit alleen maar kan als deze persoon over dit ‘iets’ het beschikkingsrecht heeft. Kortom: deze persoon kan met de beperkingen van dit ‘iets’ dingen doen als ware hij de eigenaar. Indien deze persoon van dit beschikkingsrecht gebruik maakt door dit ‘iets’ om niet aan een ander ter beschikking te stellen, kan dit worden gelijkgesteld met een schenking. De beperkingen van het ‘iets’ vinden hun neerslag in de voorwaarden van de overeenkomst. Bij een strikte uitleg van het eerste lid van het oude en nieuwe artikel worden de termen ‘eigen vermogen’ en ‘verrijkt’ naar zijn idee te eng uitgelegd. Het woord ‘vermogen’ betekent niet alleen een in geld uit te drukken object, maar ook de mogelijkheid om iets te doen. Mogelijk ten overvloede wordt hier herhaald:

–

de orgaandonor schenkt willens en wetens zijn orgaan aan een ander; daarmee vermindert hij zijn vermogen om in probleemsituaties (bijvoorbeeld sport- of verkeersongelukken waarbij de enige nog aanwezige nier wordt beschadigd) te overleven;

–

ook de gametendonor schenkt een deel van zijn vermogen tot procreatie aan een ander. Door deze schenkingen nemen de ‘vermogens’ van de ontvangers om te overleven of om nageslacht te verkrijgen toe. De facto vindt er een immateriële verrijking plaats, immaterieel omdat het geschonkene in de Nederlandse samenleving geen financiële waarde (vergelijk het ‘stoffelijk voordeel’ in de zin van art. 3:6 BW) vertegenwoordigt. De leden 2 en 4 van het nieuwe art. 7:175 BW maken duidelijk dat er een vormvoorschrift voor deze overeenkomst geldt. In deze leden is bewust voor de term ‘ontvanger’ in plaats van ‘begiftigde’ gekozen tegenover de schenker, die de schenking doet. Bij de enge uitleg van de termen ‘eigen vermogen’ en ‘verrijkt’ wordt bij de term ‘begiftigde’ ook meteen het beeld opgeroepen van iemand die er direct of indirect financieel beter van wordt. Ook de term ‘begunstigde’ zou hier misplaatst zijn. Immers, de schenker schenkt geen gunst, maar een substantieel iets.

De schenking van de gameten moet op straffe van nietigheid worden gedaan bij een notariële akte. Indien de geschonken gameten tot een bevruchting en aansluitende zwangerschap en geboorte hebben geleid, heeft dit o.a. voor het familierecht en het erfrecht grote betekenis. In de voordracht tot verandering treedt de ontvanger in de rechten van de schenker. Er is dus een overgang van deze rechten en niet alleen maar een ‘gift van hand tot hand’ van een roerende zaak: de gameten. Dit vereist een vormvoorschrift voor deze schenking, zowel ter bescherming van de nieuwe rechten van de ontvanger als voor het niet meer hebben van deze rechten van de schenker. In de notariële akte, verplicht voor de geldigheid van de overeenkomst van schenking, wordt opgenomen dat de schenker zijn geslachtscellen om niet aan een ander ter beschikking stelt met slechts één doel: het krijgen van nakomeling(en) voor de ontvanger mogelijk te maken.

In de overeenkomst moet expliciet worden opgenomen dat hij met het schenken van zijn gameten bewust afziet van het ouderschap van het kind dat met behulp van de door hem ter beschikking gestelde gameten ontstaat. Deze notariële overeenkomst is noodzakelijk om tegenbewijs te leveren in een procedure vanwege een mogelijke onderhoudsplicht, zoals dit geëist wordt door de Hoge Raad.10 Deze overeenkomsten zijn zowel voor de bekende donoren zonder ambitie tot het ouderschap als voor de donoren die onder het regime van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting vallen, een absolute noodzaak. In het register waarin de donorgegevens zijn opgenomen, kan ook de bewaarplaats van de notariële akte worden vermeld. Zowel de donor als de acceptor kunnen als belanghebbenden ex art. 49 lid 1, onder a, Wet op het notarisambt11 een gewaarmerkt afschrift krijgen. Het zou voor de hand liggen om de instantie die de aanvankelijk anonieme donoradministratie bijhoudt, ook te vragen een register aan te leggen van alle overeenkomsten. De functie van dit register is echter meer dan een ‘bewaardoos’ voor een eventueel op te vragen bewijs van nooit bedoeld ouderschap. Met de notariële akte kan bij twijfel de geboorte aangevende ouder bewijzen dat hij van rechtswege de werkelijke ouder is. Dit zou pleiten voor het aanleggen van een register bij de burgerlijke stand. Dit heeft wel tot consequentie dat nu de gegevens van de donoren die hun gameten doneren onder de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, ineens in twee registers voorkomen. Bij het eventueel aanhouden van twee registers dient wel te worden opgemerkt dat in het donorregister alle data van de donor zijn opgenomen, terwijl in het register van de burgerlijke stand (en/of de basisregistratie personen) alleen de zogenaamde NAW-gegevens van de donor en de acceptor zijn opgenomen. De in de Wdkb gegarandeerde rechten van het kind om op een bepaalde leeftijd de NAW-gegevens van de gametendonor te mogen opvragen, zouden dan gefrustreerd kunnen worden, omdat deze gegevens nog in een tweede register voorkomen waarvoor nog geen regels gelden. Kortom: de auteur is voorstander van één register dat in beheer wordt gegeven bij de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting. Omdat de notariële akte in de persoonlijke sfeer alleen de afstand door de donor en de acceptatie door de ontvanger beschrijft, kan deze akte sekseneutraal gehouden worden. De wijze waarop deze donatie plaatsvindt, behoeft niet in deze akte te worden opgenomen.

Een overeenkomst die per definitie niet sekseneutraal kan zijn, is de op de nieuwe visie gebaseerde nieuwe draagmoederschapsovereenkomst. In het hoofdstuk over de draagmoederschapsovereenkomst is al uiteengezet waarom deze niet meer bedreigd wordt met nietigheid. In de overeenkomst worden de rechten en plichten van beide partijen vastgelegd, waarbij de ene partij bestaat uit één of twee juridische ouders (als gevolg van de nieuwe visie) en de andere partij de vrouw is die bereid is voor deze ouders gedurende negen maanden hun kind te dragen en daarna te baren. Deze vrouw spreekt met deze ouders af dat zij een bepaalde (en dus niet betaalde) dienst voor deze ouders zal verrichten.

Het lijkt of de wetgever in de toekomst heeft kunnen kijken door in het Burgerlijk Wetboek, Boek 7, ‘Bijzondere overeenkomsten’, in titel 7, ‘Opdracht’, voldoende ruimte te laten voor de invoering van een nieuwe afdeling 6, ‘Draagmoederschapsovereenkomst’. Deze afdeling zou er als volgt uit moeten zien.

Burgerlijk Wetboek Boek 7. Bijzondere overeenkomsten

Titel 7. Opdracht

Nieuwe afdeling 6. Draagmoederschapsovereenkomst

Nieuw art. 7:469 BW

De draagmoederschapsovereenkomst is de overeenkomst tussen enerzijds één of twee personen die de ouders van een geconcipieerde vrucht zijn als bedoeld in artikel 198, onderdeel 2, onder a, en artikel 199, onderdeel 2, onder a, van Boek 1, en anderzijds een draagmoeder, zijnde de in artikel 199c lid 2 van Boek 1 bedoelde vrouw die bereid is gedurende negen maanden deze vrucht in haar baarmoeder te dragen en vervolgens te baren.

Nieuw art. 7:470 BW

De ouders zijn verplicht alle kosten die voortvloeien uit deze overeenkomst inclusief de kosten van het opmaken van deze overeenkomst, te dragen.

Nieuw art. 7:471 BW

De draagmoeder is verplicht om zich tijdens de zwangerschap en bij de geboorte van het kind te gedragen als ware zij zelf de moeder van het kind.

Nieuw art. 7:472 BW

Onderdeel van de draagmoederschapsovereenkomst is een kostenstaat. Hierin worden alle kosten opgenomen, zowel wat het doel betreft als wat de hoogte betreft, voor zover deze kosten door Onze Minister van Veiligheid en Justitie en Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport als redelijk zijn aangemerkt.

Nieuw art. 7:473 BW

De draagmoederschapsovereenkomst wordt bij notariële akte aangegaan. De intenties van beide partijen worden hierin vastgelegd. Vanaf de eerste noodzakelijke handeling die de vrouw in het kader van haar aanstaande draagmoederschap verricht, krijgt de overeenkomst gelding. De draagmoederschapsovereenkomst is een overeenkomst onder opschortende voorwaarde in de zin van artikel 38 van Boek 3. Na de geboorte of zoveel eerder als voortijdig aan de zwangerschap een einde komt, eindigt de overeenkomst voor de vrouw nadat de andere partij aan al haar verplichtingen heeft voldaan.

Nieuw art. 7:474 BW

De draagmoeder blijft gerechtigd haar onafhankelijke afweging te maken van risico’s die zich tijdens deze zwangerschap kunnen voordoen. Indien zich tijdens de draagmoederschapsovereenkomst een medische indicatie voordoet om de zwangerschap te beëindigen, heeft de draagmoeder daartoe het recht. Het risico en de aanvullende kosten van deze beëindiging liggen bij de andere partij. Nadat de kosten tot en met die van de beëindiging van de zwangerschap zijn voldaan, eindigt de overeenkomst.

Nieuw art. 7:475 BW

De draagmoeder is verplicht om de adviezen van deskundigen tijdens haar zwangerschap op te volgen. Indien zij deze adviezen negeert of indien zij andere regels in het belang van het kind overtreedt, geeft dit de andere partij het recht om de overeenkomst te beëindigen. Een verzoek hiertoe moet bij de rechter worden ingediend. Indien dit verzoek wordt toegewezen, eindigt de verplichting om de kosten te voldoen op het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Een eventuele beëindiging van de overeenkomst laat het in artikel 477 bepaalde onverlet.

Nieuw art. 7:476 BW

De draagmoederschapsovereenkomst schept een inspanningsverplichting voor de draagmoeder en geen verplichting tot een gewenst resultaat. Na de zwangerschap en de geboorte van het kind eindigt voor de draagmoeder de overeenkomst na overdracht van het kind aan de ouders. Haar uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten eindigen na de finale kwijting van de verplichtingen van de wederpartij.

Nieuw art. 7:477 BW

Na de geboorte van het kind geeft de vrouw het kind terug aan de rechtmatige ouders. De vrouw heeft geen recht dit kind te behouden en de andere partij heeft geen recht dit kind te weigeren.

Nieuw art. 7:478 BW

In de draagmoederschapsovereenkomst leggen partijen vast welke rechten de draagmoeder heeft, in het bijzonder wat het recht van omgang met het kind betreft. Het dragen en het baren van het kind leiden wel tot een nauwe fysieke betrekking, maar op zichzelf niet tot een nauwe persoonlijke betrekking met dit kind.

Nieuw art. 7:479 BW

Ingeval de enige ouder komt te overlijden of beide ouders komen te overlijden vóór de geboorte van het kind, wordt het kind overgedragen aan de raad voor de kinderbescherming, die een verzoek tot de rechter richt voor een voorlopige voogdij over het pasgeboren kind. Tussen het geboren kind en de draagmoeder bestaan en ontstaan geen familierechtelijke betrekkingen op grond van de draagmoederschapsovereenkomst.

Toelichting

Met de draagmoederschapsovereenkomst krijgt de draagmoeder een aantal rechten jegens de andere partij (in het kader van dit proefschrift: de juridische ouders), maar niet jegens het kind. Ten opzichte van het kind verplicht zij zich om zich te gedragen als ware zij zelf de moeder van het zich in haar ontwikkelend kind. De juridische ouders bedingen in de zin van de art. 6:253-256 BW bij de draagmoeder dat zij alles zal doen ten gunste van het in haar groeiende kind en alles zal laten wat dit kind kan schaden.

Met de baring en het teruggeven van het kind aan de juridische ouders eindigen haar verplichtingen uit hoofde van de draagmoederschapsovereenkomst.

In twee artikelen worden de mogelijk conflicterende belangen behandeld.

In art. 7:474 BW staat dat de gezondheid van de draagmoeder de hoogste prioriteit heeft. De medische beslissing om in het belang van de draagmoeder de zwangerschap te beëindigen, dient door de andere partij te worden gerespecteerd. Met de beëindiging van de zwangerschap door de draagmoeder eindigt de overeenkomst pas voor beide partijen, nadat de andere partij aan haar verplichtingen tot en met het moment van de zwangerschapsonderbreking heeft voldaan. Het risico voor een eventuele vroegtijdige beëindiging van de door deze partij gewenste zwangerschap ligt uitsluitend bij deze partij.

In art. 7:475 BW worden de rechten van de juridische ouders beschreven indien de draagmoeder zich niet aan de medische adviezen houdt, die duidelijk in het primaire belang van het kind en het secundaire belang van de aanstaande ouders zijn gegeven. In extremis betreft dit het medisch advies om vanwege ernstige afwijkingen van het kind de zwangerschap te beëindigen.

De beslissing om al dan niet voortijdig de zwangerschap af te breken, behoort alleen de draagmoeder toe. Indien zij dit advies negeert, accepteert zij willens en wetens de geboorte van een gebrekkig kind. Het niet nakomen van de verplichting op grond van de overeenkomst om alles te doen en te laten in het belang van het kind kan leiden tot een juridische actie wegens wanprestatie. In dit geval kan het belang van het kind zelfs een voortijdige beëindiging van de zwangerschap rechtvaardigen. Om te voorkomen dat de draagmoeder te lichtvaardig een advies afwijst of te gemakkelijk een advies opvolgt, dient het verzoek tot ontbinding op grond van de art. 6:265 e.v. BW wegens niet-nakoming van een in de overeenkomst opgenomen verplichting bij de rechter te worden ingediend.

Dit artikel raakt aan de essentie van de nieuwe visie. Het niet opvolgen van de medische adviezen om de zwangerschap in het belang van het kind te beëindigen verandert namelijk niets aan de juridische status van de wensouders. Zij blijven de juridische ouders op grond van de nieuwe art. 1:198 en 199, beide onderdeel 2, onder a, BW en dienen derhalve na de geboorte hun kind te accepteren ex art. 7:477 BW. Het is evident dat de draagmoeder wanprestatie levert. Dit rechtvaardigt enerzijds de ontbinding van de overeenkomst en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting, anderzijds mogelijk een claim wegens ‘wrongful birth’, de vordering tot schadevergoeding van de wensouders op de draagmoeder wegens een niet (meer) gewenst kind. In het door de draagmoeder niet opvolgen van het dwingende medische advies om de zwangerschap te beëindigen moet dan wel een analogon gezien worden met bijvoorbeeld de medische hulpverlener die tekortgeschoten is (ongewenste zwangerschap na sterilisatie). Ook een latere claim door het kind wegens ‘wrongful life’ is mogelijk. In de draagmoederschapsovereenkomst wordt het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder niet aangetast. Zij en zij alleen kan besluiten om al dan niet een abortus te laten uitvoeren. Zij moet zich echter wel realiseren dat het niet gehoor geven aan een dwingend medisch advies voor haar tot ernstige financiële consequenties kan leiden.

Art. 7:478 BW maakt duidelijk dat er vanaf de conceptie slechts twee ouders zijn. Deze twee ouders bepalen vooraf of er in hun relatie met hun kind nog plaats is voor een derde persoon. Overigens zij hier terloops opgemerkt dat deze hier geponeerde stellingname ook geldt voor de bekende gametendonor. Voordat de draagmoeder en de bekende gametendonor in de verschillende stadia meewerken aan het tot stand komen van een kind van de twee nieuwe ouders, is vastgelegd in een overeenkomst (notariële draagmoederschapsovereenkomst of notariële schenkingsakte) welke plaats deze personen na de geboorte nog mogen innemen. Indien beide partijen overeenkomen dat er geen omgang met het kind zal plaatsvinden, sluiten zij daarmee een actie ex art. 1:377a BW uit. Deze afspraak laat onverlet het in art. 1:377g BW gestelde voor het minderjarige kind van twaalf jaren of ouder. Dit kind kan na kennisneming van zijn ontstaanswijze aan de rechter laten blijken dat hij omgang wenst met de draagmoeder of de bekende gametendonor. Overigens geldt deze mogelijkheid ook voor een jonger kind dat de consequenties van een dergelijke omgang kan overzien (art. 1:377g, tweede volzin, BW).

Art. 7:479 BWbeschrijft de dramatische situatie dat het kind reeds vóór zijn geboorte volledig wees is. Na de geboorte wordt dit kind dan ook als een normale wees behandeld. Het ontbreken van een familierechtelijke betrekking tussen dit kind en de gewezen draagmoeder maakt dat de raad voor de kinderbescherming de gewone regels volgt en dat deze draagmoeder in het algemeen niet in aanmerking komt om de voorlopige voogdij toegewezen te krijgen. In het algemeen, omdat de kans dat bij het nog echte altruïstische draagmoederschap de draagmoeder in een familierechtelijke betrekking tot één van de overleden ouders staat, zeker niet te verwaarlozen is (moeder, zuster, nicht).

De niet-afdwingbare component van de draagmoederschapsovereenkomst oude stijl, namelijk het niet verplicht kunnen worden het kind af te staan door de draagmoeder en het accepteren door de wensouders, ontbreekt. Persoonlijke omstandigheden van de wensouders, zoals scheiding of financiële problemen, doen niet langer ter zake. Vanaf de door hen gewilde en tot stand gebrachte conceptie zijn zij ook, nog steeds, de ouders van het kind na de geboorte.

Dit artikel maakt tezamen met art. 1:2 BW (oud en nieuw) dat het nog ongeboren kind voor o.a. de toepassing van het versterferfrecht (art. 4:9 BW) al bestaat en dus erfgenaam wordt bij het overlijden van zijn ouders.

In het testamentair erfrecht kan dit ongeboren kind bij het overlijden van de erflater, zijn juridische vader, in verband met het bestaansvereiste van art. 4:56 lid 1, eerste volzin, BW niet erven. Als uitzonderingen op dit bestaansvereiste kan het kind alsnog voordelen van zijn overleden vader genieten op grond van de voorwaardelijke makingen en tweetrapsmakingen van art. 4:56 leden 2-4 jis. art. 4:138 en 141 BW. In tegenstelling tot de mogelijkheden in het versterferfrecht en het testamentair erfrecht kan een ongeboren kind op grond van de fictie van art. 1:2 BW niet een schenking aanvaarden ondanks het feit dat het aanbod tot schenking door de dood van de aanbieder niet vervalt (art. 7:181 lid 1 BW; zie ook de drie uitzonderingen hierop in lid 2).12

De voorlopig laatste aanpassing als gevolg van de nieuwe visie betreft vanzelfsprekend de strafrechtelijke bepalingen die betrekking hebben op het draagmoederschap.

Wetboek van Strafrecht

Tweede Boek. Misdrijven

Titel V. Misdrijven tegen de openbare orde

Art. 151b Sr
1.

Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2.

Met dezelfde straf wordt gestraft:

a.

degene die in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld in het eerste lid;

b.

degene die openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht.

3.

Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen.

Nieuw art. 151b Sr
1.

Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.

2.

Met dezelfde straf wordt gestraft degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf:

a.

in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld in het eerste lid;

b.

openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht.

3.

Degene die zichzelf rechtstreeks of middellijk aanbiedt als draagmoeder of degene die rechtstreeks of middellijk kenbaar maakt dat hij een draagmoeder zoekt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie, tenzij dit aanbod en deze vraag gericht zijn aan een door Onze Minister van Veiligheid en Justitie of van Volksgezondheid, Welzijn en Sport toegestane rechtspersoon.

4.

Als draagmoeder wordt aangemerkt de in artikel 199c, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde persoon.

Toelichting

De leden 1 en 2 maken duidelijk dat commercieel draagmoederschap verboden is en verboden blijft. De nieuwe visie leidt niet tot een legalisering van commercieel draagmoederschap. Lid 3 moet voorkomen dat via internet, marktplaats, advertenties enz. niet-controleerbare vormen van draagmoederschap ontstaan. Alle andere vormen van hulpverlening, zowel voor de zoekende als voor de aanbiedende vrouwen, worden niet strafbaar gesteld. Op de wijze waarop eventuele verenigingen of stichtingen hun diensten aanbieden, moet natuurlijk wel toezicht worden gehouden. Lid 4 verwijst naar het nieuwe art. 1:199c BW en vervangt het oude lid 3.

Art. 151c Sr (blijft onveranderd)
1.

Degene die in de uitoefening van een bedrijf of beroep opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een vrouw rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt in verband met de wens van die vrouw de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2.

Onverminderd het bepaalde in artikel 151b, eerste lid, is het eerste lid niet van toepassing

a.

indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen of bevorderen geschiedt door de raad voor de kinderbescherming of een door de raad daartoe aangewezen rechtspersoon;

b.

indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen en bevorderen een verwijzing betreft naar een organisatie als bedoeld onder a.

Art. 151c Sr blijft onveranderd, omdat er door de wijziging van de definitie van de draagmoeder in art. 151b lid 3 Sr geen relatie meer is met draagmoederschap. De redactie van dit artikel richt zich tot iedere commerciële organisatie die als één van haar doelen heeft het duurzaam overlaten van de verzorging en opvoeding van het kind door de ene vrouw aan een ander. Dit artikel betreft dus iedere vrouw en niet specifiek de draagmoeder. Strafbaar wordt gesteld de niet door de in art. 151c lid 2 Sr genoemde uitzonderingen geregelde overdracht van het kind door de geboortemoeder aan een andere persoon.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.