4.15 Draagmoederschapsovereenkomst in de Verenigde Staten met de daaruit voortvloeiende problemen

Zoals al bij herhaling is geschreven, denkt men in andere culturen over dezelfde problemen soms anders. In enkele staten van de Verenigde Staten is het draagmoederschap gelegaliseerd. Ook de draagmoederschapsovereenkomst is daar geldig. In de zeldzame gevallen waarin toch een conflict ontstond, omdat de barende vrouw het kind niet wilde afstaan, bekeek de rechter de initiële intentie van partijen en deed een uitspraak ten gunste van de wensouders. Ten aanzien van de overwaardering van deze sporadische probleemgevallen bij draagmoeders heeft Teman in de Verenigde Staten een uitgebreid onderzoek gedaan.1 Er bestaan geen exacte getallen over het aantal kinderen dat uit draagmoeders is geboren. Teman verwijst naar een schatting van Shirley Zager, directeur van de 23 jaar oude non-profit Organization of Parents through Surrogacy (OPTS), dat in de periode 1974 tot 2007 zeker 25.000 kinderen op deze wijze zijn ontstaan. Daar komt bij dat tegen het einde van de zeventiger jaren ook de commerciële vorm van draagmoederschap is gelegaliseerd. Meer dan 99% van de draagmoeders had geen problemen bij de overdracht van de baby aan de wensouders. Minder dan 0,1% van de draagmoederschappen resulteerde in een juridisch gevecht voor de rechter. Opmerkelijk is ook haar opmerking dat het merendeel van de draagmoeders in hoge mate tevreden was met de gang van zaken en geen psychologische problemen had met het afstand doen van het kind, sterker nog: de meeste vrouwen vonden het moment van overdragen van de baby een ‘happy event’ en zouden zonder meer bereid zijn opnieuw draagmoeder te worden. Haar ervaringen uit de interviews met de draagmoeders steken schril af tegen het stereotype beeld dat de televisie, de film en de populaire journalistiek schilderen van het draagmoederschap. Met name de affaire rond Baby M. is daarbij in alle nieuwe verhalen gebruikt, maar vooral misbruikt. Daarbij wordt, grof gezegd, vaak geappelleerd aan vage onderbuikgevoelens. Het is dus volgens haar niet verwonderlijk dat juist door het uitvergroten van enkele probleemgevallen door de media het draagmoederschap zo negatief wordt beoordeeld.

Dit leidt tot een eenzijdige belichting. Bij een goede screening vooraf en begeleiding tijdens het draagmoederschap blijft dit aantal problemen beperkt, terwijl veel paren of eenlingen naar het geluk van het hebben van een gezin kunnen worden gebracht.

Hoewel in zich de draagmoederschapsovereenkomst voldoende mogelijkheden biedt om tot een conflict te komen, blijkt dat dus in de werkelijkheid slechts een uitzondering. Terwijl ook de Amerikaanse rechter, net zoals in het voorliggende voorstel, kijkt naar de initiële intentie van partijen, is er wel een groot verschil in het moment van intentie. De Amerikaanse rechter bekeek vooral of de draagmoeder de intentie had om zelf moeder te worden. Bij het nieuwe voorstel ligt de nadruk op de intenties bij de wensouders vóór de zwangerschap en geboorte, namelijk op het moment waarop zij beiden besluiten om tot een conceptie te komen. Daaraan moeten rechtsgevolgen verbonden worden. Het niet afstaan van het kind door de draagmoeder of het niet accepteren door de wensouder(s) leidt dan tot een juridische procedure op grond van wanprestatie, dus een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de draagmoederschapsovereenkomst (art. 6:74 e.v. BW). Alles wat hierboven over de dragende vrouw met de bevruchte eicel van de wensmoeder geschreven is, geldt natuurlijk ook voor de andere geschetste mogelijkheden waarbij de dragende vrouw haar eigen cel aan de wensmoeder heeft gedoneerd, of de situatie waarbij de wensmoeder niet haar eigen bevruchte eicel, maar een aan haar geschonken bevruchte eicel door een andere vrouw laat dragen. In al deze gevallen is steeds dezelfde vraag belangrijk: wie is de juridische eigenaar van de gameet en wie heeft de intentie om met deze gameet een bevruchting tot stand te laten komen? Het antwoord op deze tweeledige vraag wijst steeds op dezelfde persoon: de juridische ouder.