4.12 De ‘nietige’ draagmoederschapsovereenkomst: het pasgeboren kind is voorwerp

In de huidige regelgeving geldt nog steeds het beginsel: ‘mater semper certa est’.

Ondanks het feit dat meerdere schrijvers erkennen dat dit eigenlijk volkomen achterhaald is, vinden zij het vaak toch gemakkelijker om dit vermoeden in stand te houden. Dat daarbij onzekerheden, maar vooral ongelijkheden ontstaan, wordt dan op de koop toe genomen.

Indien deze zwangerschap en geboorte het gevolg zijn van een door anderen gewenste conceptie, kan via uitgebreide, oneigenlijke, kostbare en langdurige procedures het kind alsnog aan de wensouders worden overgedragen en kunnen die het juridisch ouderschap verkrijgen. ‘Kan’ en ‘kunnen’, ‘uitgebreide’, ‘kostbare’, ‘langdurige’ en vaak ‘oneigenlijke procedures’, woorden en begrippen die het gevolg zijn van het feit dat het in het huidige recht verboden is om een dwingende afspraak te maken om

Overeenkomsten tussen de dragende moeder en de wensouders zijn nietig op grond van art. 3:40 BW. Ook het alternatief dat wensouders het kind van een draagmoeder als eigen kind aangeven bij de burgerlijke stand, is illegaal: verduistering van staat ex art. 236 Sr.1

In concreto betekent dit dat de dragende vrouw, zelfs indien de vrucht ontstaan is uit de conceptie van de eicel van de wensmoeder, na de geboorte de juridische moeder is ex art. 1:198 lid 1, aanhef en onder a, BW en niet verplicht kan worden om dit genetisch niet van haar afstammend kind af te staan aan de wensouders. De andere kant van deze duistere medaille is, dat ook de wensouders niet verplicht kunnen worden om na de geboorte dit kind te accepteren. Hiervoor kunnen verschillende redenen zijn: het kind heeft een aangeboren dan wel verworven afwijking (b.v. ten gevolge van het geboortetrauma), het kind heeft niet de gewenste sekse. Er kunnen ook redenen bij de wensouders zelf gelegen zijn (de onderlinge relatie is veranderd, scheiding of dood; de financiële positie is verslechterd).

In de literatuur wordt regelmatig gewezen op het belang van het kind. Nationale en internationale regelgeving beschermt deze belangen, maar in die landen waar kinderen uit een draagmoederschap geboren kunnen worden, omdat het ‘nietcommerciële’ draagmoederschap daar niet verboden is, wordt in het geheel niet met deze belangen rekening gehouden. Door de nietigheid van een eventuele overeenkomst wordt het kind overgeleverd aan de willekeur van de verschillende actoren. Indien de dragende vrouw ondanks het feit dat zij geen nieuw eigen kind wilde hebben, na een zwangerschap van negen maanden het niet genetisch met haar verwante kind wil houden, behoeft zij dat niet af te staan. Het ligt in de rede om aan te nemen dat zij, indien het kind bij de geboorte enig gebrek vertoont of van een sekse is waarvan zij bijvoorbeeld er al vier heeft, wel bereid is om het kind af te staan. Indien zij het kind niet afstaat, blijft zij de juridische moeder. Omdat heel vaak wordt geschreven over het recht van het kind op afstammingsinformatie, is het hier de vraag of in deze gevallen waarin, vrij naar Van Raak- Kuiper, toch duidelijk sprake is van een koekoeksei (hoewel de vrouw weet dat het niet haar eigen ‘ei’ is), ook de moeder zo happig is om de waarheid te vertellen, namelijk om aan dit kind te vertellen dat zij aanvankelijk helemaal geen kind meer wilde hebben en dat het nieuwe kind eigenlijk geen echte (genetische) broertjes en zusjes heeft. Kortom, de draagmoeder heeft op grond van de nietigheid van enige draagmoederschapsovereenkomst de mogelijkheid om zonder enige vorm een vreemd kind intra-uterien te ‘adopteren’. Zij en zij alleen bepaalt of zij dit ‘vreemde’ kind als haar eigen kind wil beschouwen. De consequentie van de nietigheid en dus het niet afdwingbare karakter van de overeenkomst is ook voor het kind groot, indien om wat voor reden ook de wensouders het kind niet accepteren. Het kind is dan niet alleen niet bij de wensouders terechtgekomen, het blijft bij een van rechtswege ontstane moeder, die dit kind nooit gewild heeft, terwijl dit kind bovendien geen enkele genetische relatie heeft met haar en haar andere kinderen. Alles pleit ervoor om aan deze ongewenste situatie zo snel mogelijk een einde te maken.

Bij het bespreken van de argumenten voor de nietigheid wordt altijd naar art. 3:40 BW verwezen. Dit artikel gaat over rechtshandelingen. Rechtshandelingen en dus overeenkomsten mogen niet in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden zijn.

De vrijheid van beide partijen om afspraken te maken over afstamming en ouderlijk gezag in een draagmoederschapsovereenkomst wordt beperkt door het feit dat deze regelingen tot nu toe dwingend recht zijn en derhalve alleen door middel van een rechterlijke uitspraak tot stand gebracht c.q. gewijzigd kunnen worden. Dit maakt een eis tot nakoming eveneens niet afdwingbaar. De draagmoederschapsovereenkomst wordt los van deze wettelijke belemmering, en niet alleen in Nederland, in strijd geacht met de goede zeden, omdat het voorwerp van deze overeenkomst het pasgeboren kind is. Heida en Van der Steur stellen echter dat door het gedogen van het draagmoederschap door minister Borst dat argument voor de nietigheid van het draagmoederschapscontract is komen te vervallen.2Nakoming van afgifte door de draagmoeder en acceptatie door de wensouder zouden dan op straffe van het plegen van wanprestatie afdwingbaar moeten zijn. Een aantal leden van het vaker aangehaalde Belgische Raadgevend Comité voor de Bio-Ethiek stelt echter dat verplichte afgifte van het kind inhumaan is:3 ‘Die ethische stellingname ligt in het verlengde van de juridische regelgeving waar het voorwerp van een zwangerschapscontract wordt beschouwd als ‘onbeschikbaar”. Hier wordt volgens de auteur duidelijk voorbijgegaan aan het feit dat de juridische regelgeving in het verlengde ligt van de ethische stellingname. Dit is een typisch voorbeeld van een cirkelredenering. Immers, eerder wordt in dit advies op p. 15 door Massager al gesteld dat men een goed onderscheid dient te maken tussen de ethische legitimiteit van een afspraak en haar juridische legaliteit.4 ‘De juridische regelgeving is zélf verbonden met de ethische legitimiteitsafspraken, in die zin dat zij’:

Daarnaast overheersen emotionele uitroepen dat kinderen nooit het voorwerp van een overeenkomst kunnen zijn. Ook kreten als ‘kinderhandel’ komt men in de literatuur tegen de draagmoederschapsconstructie tegen. Kortom, deze overeenkomst streed een al bij voorbaat verloren strijd tegen de ‘openbare orde’ en de ‘goede zeden’. Zonder de ratio een kans te geven overwint de emotie.