Hof 's-Hertogenbosch, 18-12-2020, nr. 14/00547, nr. 14/00548

Belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij van het [buitenlands] [A-concern] . Belanghebbende verricht als moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen operationele activiteiten op het gebied van telecommunicatie.

De topholding van het concern, [B AB] (hierna: [B AB] ), is feitelijk gevestigd in [buitenland] . Haar aandelen zijn genoteerd aan de beurzen van Stockholm, Londen en aan de NASDAQ in de Verenigde Staten van Amerika. De treasury-activiteiten van het [A-concern] worden, voor rekening en risico van [B AB] , centraal uitgeoefend door [F AB] (hierna: [F AB] ). Tot 2005 opereerde [F AB] als aparte rechtspersoon, vanaf 2005 maakt zij juridisch deel uit van [B AB] nadat haar activa en passiva aan [B AB] zijn overgedragen. Belanghebbende is in 2005 en in 2008 zowel met [B AB] als met [F AB] verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb.

Op 26 april 2004 is namens het [A-concern] een persbericht uitgegeven, waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap [C SpA] (hierna: [C SpA] ) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was 28,81% van de aandelen in [C SpA] (7.416.000 aandelen) in handen van het (Italiaanse) publiek en de rest (71,19%) in bezit van [B AB] . In voormeld persbericht staat vermeld, voor zover van belang:

“ [A] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C SpA] share.”

In aanvulling op het persbericht is in een bericht van eveneens 26 april 2004, gericht aan de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (de Italiaanse autoriteit op het gebied van financiële markten) opgenomen, voor zover van belang:

“ [B AB] ( [B] ) announces the intention to launch, through an Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( Newco or the Offeror), a voluntary tender offer (…) on all the ordinary shares issued by [C SpA] (…) not already owned by [B] and representing all the floating shares of [C SpA]

(…)

NewCo S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [B] .

(…)

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [B] Group.”

Uitgaande van genoemde 7.416.000 aandelen en een prijs per aandeel van € 32, was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van alle zich in handen van het publiek bevindende aandelen.

Op 29 april 2004 heeft de heer [D] , adviseur van belanghebbende en wonende in Milaan, Italië (hierna: [D] ), de Italiaanse vennootschap [E Srl] opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000.

Aan het van de beurs halen van de aandelen [C SpA] is een uitgebreid adviestraject voorafgegaan. Tot het procesdossier behoren enkele documenten waaruit het intern en extern gevoerde overleg ten aanzien van de diverse rechtshandelingen blijkt.

Op 27 april 2004 is door belanghebbende per bank een bedrag van € 120.000 overgemaakt in verband met de acquisitie van [E SpA] (op 3 mei 2004 is [E Srl] omgezet in [E SpA] ; zie onderdeel 2.6.1).

Gedagtekend 30 april 2004 ontving belanghebbende van [M Srl] (welke afkorting staat voor [L] en [D] ) een factuur betreffende de onder 2.5.2 vermelde acquisitie luidende, voor zover van belang:

“Fattura N. : 24 del 30/04/2004

Cessione azioni rappresentanti il 100% del Capitale Sociale della società 120.000,00

[E SpA] società di diritto italiano, constituita con atto notaio [N]

.”

Op 28 april 2004 heeft [O] (hierna: [O] ) een e-mail (afzender: [e-mailadres] ) met als onderwerp ‘ [project] ’ naar diverse betrokkenen gestuurd. In deze e‑mail is een stappenplan uiteengezet. De tekst van de e‑mail luidt, voor zover van belang:

“We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

* 29.04.04: incorporation of the Newco :

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by‑law.

* 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

* 03.05.04:

- transformation of Newco from s.r.l. to s.p.a.;

- consequent capital increase of Newco from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

* 04.05.04:

- purchase of no. 10.000 shares from [D] for the total consideration of € 10,000;

- launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate to contact Mr. [D] to his mobile number (…).”

Op 29 april 2004 heeft [gemachtigde 1] , belastingadviseur bij [P] , in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [A-concern] en diverse externe adviseurs geschreven, voor zover van belang:

“We saw the proposed steps prepared by [D] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [O] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [D] will initially be the sole shareholder and director of Newco . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] makes its 237 mio investment, Newco is not held by [A] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in Newco . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [D] was pre-arranged, so that the beneficial interest in Newco rested with [belanghebbende] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [O] are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28% in [project] represents a rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (…)

Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place – which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [D] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the cuorse of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

Belanghebbende heeft de kapitaalstorting in [E] gefinancierd met een concernlening. Op 30 april 2004 heeft belanghebbende een zogeheten ‘Bridge Loan Facility’ ter grootte van € 237.302.000 verkregen van [F AB] . In de overeenkomst van lening is onder meer opgenomen:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [E SpA] ”

Op 3 mei 2004 is, conform het advies daartoe, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [E Srl] besloten de rechtsvorm van [E Srl] om te zetten van een Srl in een SpA: [E SpA] (hierna: [E] ). Laatstgenoemde vennootschap heeft aandelen uitgegeven aan belanghebbende met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een zogeheten ‘premium’ (agio) gestort van € 237.192.000. Het totale kapitaal van [E] bedroeg na deze storting € 237.312.000.

Tijdens voornoemde vergadering van aandeelhouders heeft [D] , vertegenwoordigd door [O] , verklaard niet te willen inschrijven op bovengenoemde kapitaalsuitbreiding. Voorts is besloten dat [D] terugtreedt als directeur van [E] en [directeur] tot directeur wordt benoemd voor een periode van drie jaar. Blijkens de notulen heeft genoemde vergadering van 15.00 uur tot 16.00 uur geduurd.

Volgens een ‘call option agreement’ van 3 mei 2004, waarin als partijen zijn vermeld: [D] en belanghebbende (aangeduid als: [belanghebbende] ), zal [D] zijn aandelen op verzoek overdragen aan belanghebbende voor € 10.000. In deze overeenkomst is, onder meer, vermeld dat belanghebbende reeds € 237.302.000 heeft gestort:

“WHEREAS

Uit het tot de gedingstukken behorende afschrift van de overeenkomst blijkt dat alleen [D] heeft getekend. Een handtekening namens belanghebbende ontbreekt.

Op 3 mei 2004 om 18.00 uur zijn blijkens een overeenkomst van ‘sale of equity interests’ de aandelen in [E] door [D] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst komt het resultaat van [E] belanghebbende toe vanaf het begin van het boekjaar, zijnde het tijdstip van oprichting:

“ARTICLE 3

By virtue of the present sale the buyer party is vested with al rights pertaining to the vendor party vis-à-vis the company and therefore, in particular, with the right to participate in earnings, effective as from the current financial year.”

Belanghebbende is sinds het moment van de overdracht van de aandelen [E] door [D] enig aandeelhouder van [E] .

Op 17 mei 2004 heeft [K] , controller van belanghebbende, aan een collega bij het [A-concern] geschreven, voor zover van belang:

“Zoals onderstaand blijkt lijkt [Q] [Hof: [gemachtigde 1] ] er geen probleem mee te hebben dat [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] EUR 10.000 voorgeschoten heeft voor [D] om [de bank] te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de account van [E SpA] zat, voordat [belanghebbende] het bedrag van EUR 237 mio overmaakte voor de “subscription of new shares”. Ik stel voor dat [E SpA] bevestigt dat betreffende EUR 10.000 uitsluitend bestemd is voor de formele oprichting van [E SpA] ”

Eveneens op 17 mei 2004 heeft [K] in een e-mail aan zijn fiscale adviseurs en een collega bij het [A-concern] , onder meer geschreven:

“Ik ben vandaag door de bancaire transactie’s gelopen inzake de transactie in Italie, en constateer toch wel enkele opvallende zaken:

1) advance payment

[belanghebbende] [Hof: belanghebbende] heeft een betaling ad EUR 10.000 aan [E SpA] verricht met als omschrijving “advance payment”. Ik heb uit de mailwisselingen begrepen dat e.e.a. bedoeld was om [de bank] te kunnen laten verklaren dat er EUR 10.000 in de bank account van [E SpA] zat. (een betaling ten laste van een Italiaanse accountant zou 3 dagen duren ??). Dit zou een requirement zijn om notariel [E Srl] te laten omvormen tot [E SpA] . Het lijkt me verstandig dat we een schriftelijke confirmation vragen van [D] waarin deze verklaard dat deze “advance payment” uitsluitend voor deze reden bedoeld is. Deze actie an sich maakt m.i. onze positie niet sterker als het gaat over de discussie of [belanghebbende] nu geparticipeerd heeft in een door een derde gehouden vennootschap cq dat [belanghebbende] vanaf het eerste moment de volledige “control en zeggenschap” over [E SpA] heeft gehad.

2) volgorde van betalingen

Bovengenoemde advance payment ad EUR 10.000 heeft met boek- en valutadatum 4 mei plaatsgevonden, terwijl [belanghebbende] de “subscription for new shares in [E SpA] ” heeft verricht op 3 mei.

Als dit de juiste weergave van de feiten is betekent dit dat [belanghebbende] materieel heeft geparticipeerd in [E Srl] , daar de storting van MEUR 237 heeft plaatsgevonden voordat de conversie van SRL naar SpA heeft plaatsgevonden.

3. (…)

Ik hoop dat de documentatie van de Italiaanse notaris/advocaten de juiste volgorde van de transactie’s weergeeft, daar ik niet geheel comfortabel ben met bovenstaande constateringen.”

Op 18 mei 2004 heeft [K] in een e-mail aan enkele betrokkenen van het [A-concern] geschreven, voor zover van belang:

“As you remember, [belanghebbende] [Hof: belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [E SpA] . before the setup of [E SpA] was decided. So today we have a dormant Italian enitiy in our books. To reduce the risk of a discussion with the Dutch Revenue, we have a strong preference to sell the shares in said company or liquidate it.

From a Dutch point of view, we would prefer a setup whereby [E SpA] (...) would acquire the company. It is probably also an option if we sell it to an Italian bank or law firm, because the company is clean from the beginning.

If these alternatives would not work, I propose to liquidate the company.”

De ‘Bridge Loan Facility’ ter grootte van € 237.302.000 is op 2 juni 2004 omgezet in een zogeheten ‘Credit Facility Agreement’.

De verwerving van de aandelen [C SpA] , die in handen zijn van het publiek, is als volgt verlopen.

[E] heeft twee openbare biedingen gedaan, in 2004 en 2005. Bij de bieding in 2004 is voor een bedrag van € 135.262.208 aan aandelen [C SpA] gekocht, bij de bieding in 2005 voor een bedrag van (afgerond) € 51.455.150. Het totaalbedrag van de aankoop door [E] bedraagt € 186.717.358.

Het overige deel van de desbetreffende aandelen [C SpA] is rechtstreeks door belanghebbende gekocht, deels in 2004 (voor een bedrag van (afgerond) € 37.596.979) en deels in 2005 (voor een bedrag van (afgerond) € 13.284.299). Het totaalbedrag waarvoor belanghebbende rechtstreeks aandelen [C SpA] heeft gekocht, bedraagt € 50.881.278. Het rechtstreeks aankopen vindt plaats vanaf 3 mei 2004, dat is de dag waarop belanghebbende met [de bank] Bank NV, London branch, een ‘Mandate for the purchase of ordinary shares in [C SpA] ’ is overeengekomen.

Belanghebbende heeft de rechtstreekse aankoop van de desbetreffende aandelen [C SpA] gefinancierd met een tweede ‘Credit Facility Agreement’ bij [F AB] ter grootte van € 100.000.000, afgesloten op 24 juni 2004.

Voor de verwerving van alle aandelen [C SpA] die zich onder het publiek bevonden is in totaal (afgerond) € 237.598.637 betaald.

Na afronding van voornoemde transacties had [C SpA] , naast een klein deel dat nog in handen van het publiek was (1,046%), drie aandeelhouders, te weten belanghebbende, [B AB] en [E] .

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar aandelen [C SpA] door middel van een kapitaalstorting overgedragen aan [E] .

Eind 2005 heeft [B AB] haar aandelen [C SpA] tegen deels een kapitaalstorting en deels een schuldigerkenning van € 350.000.000 overgedragen aan [E] . Daarnaast geeft [E] € 30.057 aandelen uit aan belanghebbende en € 169.259 aan [B AB] . Vervolgens is [E] omgezet in [G Srl] .

Op 27 december 2006 is [G Srl] gefuseerd met [C SpA] . Voorafgaand aan deze fusie heeft [C SpA] een "non proportional partial demerger” ondergaan. Door deze splitsing verkreeg [G Srl] 100% van de aandelen in [C SpA] . Op 27 april 2007 is [G Srl] gefuseerd in haar 100%-dochter [H SpA]

Belanghebbende heeft voor het jaar 2005 de rente over de leningen van € 237.302.000 (zie 2.9, hierna: lening 1), respectievelijk € 50.881.278 (zie 2.10.4, hierna: lening 2) in haar aangifte Vpb in aftrek gebracht. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de rente over beide leningen - voor lening 2 vanaf het moment van de kapitaalstorting op 22 december 2005 (zie 2.11) - op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb niet aftrekbaar is en heeft om die reden een navorderingsaanslag Vpb opgelegd. De navorderingsaanslag is als volgt berekend:

Belanghebbende heeft de rente over beide leningen ook in haar aangifte Vpb voor het jaar 2008 in aftrek gebracht. De inspecteur heeft zich voor dit jaar op het standpunt gesteld dat de rente over beide leningen op grond van artikel 10a, lid 1, Wet Vpb niet aftrekbaar is. De aanslag is als volgt vastgesteld:

Met betrekking tot de aangifte Vpb voor het jaar 2004 heeft de inspecteur de rente op de leningen eveneens gecorrigeerd. In de daartegen ingestelde hoger beroepsprocedure heeft het hof geoordeeld dat de rente niet aftrekbaar is op grond van de renteaftrekbeperking van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb. Het geschil spitste zich toe op de vragen of (i) sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang als bedoeld in artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb, (ii) het niet in aftrek toelaten van de rente in strijd is met doel en strekking van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb, (iii) voldaan is aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb, (iv) sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter b, Wet Vpb, en (v) het niet in aftrek toestaan van de rente in strijd is met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer.

Het hof heeft in die zaak geoordeeld:4.

( i) dat [D] (zie 2.4) geen enkel risico heeft gelopen ten aanzien van de investering van € 10.000 in [E] , dat hij geen economisch belang had bij de aandelen in [E] en dat het economische belang bij die aandelen vanaf de oprichting bij belanghebbende berustte, zodat het uiteindelijke belang in die vennootschap door de kapitaalstorting van belanghebbende op 3 mei 2004 niet is gewijzigd.

(ii) dat de kapitaalstorting van belanghebbende in [E] heeft te gelden als ‘besmette’ rechtshandeling in de zin van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb en dat het niet van belang is dat geen sprake is van een verhanging binnen het concern.

(iii) dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de kapitaalstorting is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het inschakelen van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C SpA] en de daarvoor gekozen weg - de storting door belanghebbende van € 237.302.000 in [E] opdat [E] via een openbaar bod de aandelen [C SpA] kon verwerven - zijn (vrijwel) uitsluitend ingegeven door fiscale motieven.

(iv) dat de compenserendeheffingstoets van artikel 10a, lid 3, letter b, Wet Vpb op het niveau van [B AB] moet worden toegepast.

( v) dat gelet op de omstandigheid dat artikel 10a Wet Vpb betrekking heeft op concernverhoudingen, uitsluitend de vrijheid van vestiging aan de orde is. Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging.5.Volgens het hof worden de gedragingen van belanghebbende in beginsel geacht geen verband te houden met de economische realiteit en te zijn gericht op misbruik, te weten uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. De eisen die in de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, Wet Vpb worden gesteld zijn niet dusdanig bezwarend dat strijd ontstaat met het recht van de Unie. Het hof heeft op grond van dit een en ander geoordeeld dat op de rente artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb van toepassing is.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. In zijn arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie EU verzocht om een prejudiciële vraag te beantwoorden.6.Daarnaast heeft hij aan de in 4.2.1 vermelde overwegingen van het hof de volgende oordelen gewijd:

I. Het oordeel van het hof onder (i) blijft in stand.

II. Het middel dat betoogt dat artikel 10a, lid 2, Wet Vpb alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt (ii).

III. Het oordeel van het hof onder (iii) wordt verworpen:

“2.6.1. Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat noch aan de rechtshandeling, noch aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van – daaronder begrepen: een storting op – aandelen in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [E] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur. In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C SpA] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [E] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [E] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [E] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C SpA] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

IV. Het middel tegen het oordeel van het hof onder (iv) met betrekking tot de compenserende heffingtoets slaagt (in deze zaak is dit overigens geen geschilpunt en zal dan ook niet worden behandeld).

V. Het vijfde middel, inhoudende dat de in geschil zijnde renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb in strijd is met EU‑recht, leidt de Hoge Raad tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid - met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

Het Hof van Justitie EU heeft op 22 februari 2018 de prejudiciële vraag als volgt beantwoord:7.

“51 Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C-398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

De Hoge Raad heeft vervolgens op 19 oktober 2018 eindarrest gewezen en heeft het volgende overwogen:8.

“2.1. Middel V behelst een beroep op artikel 43 en/of 56 EG (thans artikel 49 en/of 63 VWEU). Voor de beantwoording van de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) in strijd komt met een van deze bepalingen is in de eerste plaats van belang of die renteaftrekbeperking ook van toepassing zou zijn wanneer belanghebbende met [E] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet zou hebben gevormd.

Op grond van artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen.

[E] kan geen fiscale eenheid met belanghebbende vormen, aangezien deze dochtervennootschap niet in Nederland is gevestigd. Indien [E] daarentegen in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap wel in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen met ingang van de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [E] heeft gestort (3 mei 2004), dit zo nodig met toepassing van artikel 4, lid 1, van het Besluit fiscale eenheid 2003. In dat geval zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn.

Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).

Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per‑elementbenadering’ ten onrechte verworpen.

Opmerking verdient dat in de ‘per‑elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.

De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).

Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.”

Ten aanzien van het geschil

Vraag 1: Is de rente-aftrek met betrekking tot lening 2 die diende voor de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C SpA] niet door artikel 10a Wet Vpb uitgesloten omdat deze heeft geleid tot een wijziging van het uiteindelijk belang?

Belanghebbende neemt niet langer het standpunt in dat de kapitaalstorting in [E] op 3 mei 2004 heeft geleid tot een wijziging in haar uiteindelijk belang in die vennootschap. Dit betekent dat belanghebbende niet meer bestrijdt dat de rente op lening 1 in zowel 2005 als 2008 op die grond niet in aftrek kan worden gebracht. Het hof begrijpt dat belanghebbende de stelling handhaaft dat de rechtstreekse aankoop van de aandelen in [C SpA] heeft geleid tot wijziging van het uiteindelijke belang in [C SpA] en dat daarom de rente op lening 2 in aftrek kan worden gebracht. Vanwege de in 2007 aangebrachte wetswijziging waarbij wijziging van het belang niet langer een zelfstandige uitzondering op artikel 10a Wet Vpb was, ziet voormelde stelling, aldus belanghebbende, alleen op de in 2005 in aftrek gebrachte rente met betrekking tot lening 2.

De inspecteur is van mening dat ook de rente die op lening 2 ziet op grond van artikel 10a Wet Vpb niet aftrekbaar is.

Artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb (tekst 2005) luidt als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten (…) ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (…), voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. (…)

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen (…) in (…) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam;

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam (…), direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam (…) aan wie de geldlening verschuldigd is.”

Lening 2 houdt verband met de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C SpA] . Vanwege de belangenwijziging in [C SpA] treedt er op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb in ieder geval tot 22 december 2005 geen uitsluiting van de aftrek van die rente op. Echter, de kapitaalstorting in [E] - een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb (2005) - op 22 december 2005 heeft tot gevolg dat de rente vanaf dat moment van aftrek is uitgesloten. Vanaf de kapitaalstorting is lening 2 namelijk getransformeerd van een lening ten behoeve van een rechtstreekse verwerving van aandelen [C SpA] in een lening ten behoeve van de financiering van de kapitaalstorting in [E] , waarin belanghebbende al een belang had. In dat geval verhindert artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb de door belanghebbende gewenste aftrek van rente op lening 2 ter grootte van € 55.916. Gelet op dit oordeel behoeven de stellingen van de inspecteur dat de rente-aftrek dient te worden geweigerd op grond van fraus legis dan wel het arm’s length-beginsel geen behandeling.

Vraag 1 dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 2: Is voldaan aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb?

Belanghebbende, die stelt dat de rente-aftrek niet door artikel 10a Wet Vpb wordt uitgesloten, dient - na weerspreking door de inspecteur - feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat voldaan is aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb, namelijk dat de beweegredenen voor de kapitaalstortingen en de in verband daarmee aangegane geldleningen in overwegende mate zakelijk waren.

Belanghebbende leest in rechtsoverweging 2.6.4 van het in 4.2.2. (deels) opgenomen arrest dat voor de beoordeling of aan de kapitaalstortingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, bepalend is of er zakelijke motieven waren om de aandelen in [C SpA] van de beurs te laten halen door een Italiaanse biedingsvennootschap - [E] - in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Een opinie van de Italiaanse advocaten [R] en [S] , waaruit, aldus belanghebbende, blijkt dat met betrekking tot de initiële kapitaalstorting in [E] op 3 mei 2004 het gebruikelijk was om voor het gehele bedrag van het bod gebruik te maken van een met eigen vermogen gefinancierde Italiaanse biedingvennootschap.

Ook wordt gesteld dat [A] en haar Italiaanse adviseurs van het begin af aan rekening hielden met de mogelijkheid dat de beursnotering van [C SpA] zou moeten worden beëindigd door middel van een juridische fusie met een niet-genoteerde biedingsvennootschap. Onder het Italiaanse recht van destijds was een dergelijke fusie alleen mogelijk met een Italiaanse biedingsvennootschap. De mogelijkheid van grensoverschrijdende juridische fusies is in Italië eerst in 2008 ingevoerd. Dat was, volgens de in 4.9.1 bedoelde Italiaanse advocaten, de reden om een Italiaanse biedingsvennootschap te gebruiken.

Met betrekking tot het motief om de rechtstreeks door belanghebbende verworven aandelen [C SpA] (ter grootte van € 50.881.278) op 22 december 2005 in [E] te storten, stelt belanghebbende dat het einddoel een structuur was met één enkele operationele vennootschap in Italië, die voor 53,01% werd gehouden door de [buitenlands] tophoudstermaatschappij [B AB] en voor 46,99% door belanghebbende. In 2006 heeft daartoe eerst een afsplitsing plaatsgevonden waarna [C SpA] met alle operationele activa voor 100% door (voormalig) [E] werd gehouden. Daarna is eerst [C SpA] juridisch gefuseerd in [E] en vervolgens is [E] opgegaan in [H SpA] , de Italiaanse operationele vennootschap. De beide fusies konden, aldus nog steeds belanghebbende, volgens een vereenvoudigde procedure worden uitgevoerd omdat de betrokken vennootschappen na de splitsing 100% moeder en dochter waren.

Ten aanzien van de leningen heeft belanghebbende gesteld dat de besmette transacties zijn ingegeven door zakelijke motieven en dat daarom hetzelfde heeft te gelden voor de in verband daarmee aangegane leningen omdat een onzakelijke omleiding, zoals is bedoeld in het zogeheten Mauritius-arrest,9.ontbreekt.

De inspecteur stelt dat steeds fiscale motieven de doorslaggevende redenen waren voor zowel het aangaan van de lening als voor het doen van de kapitaalstortingen. De inspecteur verwijst daarbij naar het tot het dossier behorende proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 6 juni 2014 met betrekking tot het geschiljaar 2004, waarin is opgenomen:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [B AB] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een “tax base” had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan.”

Ook verwijst hij naar het tot het dossier behorende proces-verbaal van de eerdere zitting bij de rechtbank op 22 februari 2013 in die zaak:

“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van belanghebbende: De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de [buitenlands] topholding al een groot deel van de aandelen in [C SpA] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de Italiaanse beurs halen van [C SpA] was louter ingegeven door fiscale motieven”.

In de kern stelt de inspecteur dat het [A-concern] een zodanige financieringsstructuur heeft opgezet waarbij bewust door een aantal stappen een rentelast in Nederland wordt gecreëerd zonder dat daar een belaste rentebate tegenover staat. De keuze voor een lening aan belanghebbende is daarbij alleen ingegeven door het feit dat bij belanghebbende een fiscaal voordeel kon worden behaald. Met betrekking tot lening 2 stelt hij dat een zakelijk motief voor deze lening ontbreekt omdat met de eerdere kapitaalstorting van ruim € 237.000.000 [E] voldoende solvabel was om de aandelen [C SpA] in te kopen.

Ook stelt de inspecteur dat de keuze voor een kapitaalstorting in [E] onder meer was ingegeven vanwege de in 2004 in Italië ingevoerde “thin-cap-regeling”. In de visie van de inspecteur vormt dit een relevant buitenlands fiscaal motief.

Met betrekking tot het in 4.9.5 vermelde Mauritius-arrest stelt de inspecteur dat het leerstuk van onzakelijke omleiding alleen van toepassing is op externe acquisities en niet op financieringen van kapitaalstortingen. Hij vindt dat belanghebbende niet in staat gesteld mag worden om de afwezigheid van een onzakelijke omleiding aannemelijk te maken.

Met betrekking tot de tweede geschilvraag overweegt het hof als volgt.

Vooropgesteld dient te worden dat uit (onder meer) het in 4.2.2 (deels) opgenomen arrest volgt dat:

a. a) in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt, en

b) dat een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing.

Met betrekking tot het in 4.12, onderdeel a, bedoelde systeem van de Wet Vpb is in het eerder genoemde Mauritius-arrest overwogen dat voor zover de bepalingen van artikel 10a Wet Vpb een inbreuk op dit systeem maken, zij, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt moeten worden uitgelegd. Ook is daarbij door de Hoge Raad met betrekking tot het “onzakelijke omleiding-criterium” overwogen:

“dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

Uit het Mauritius-arrest volgt dat ten aanzien van leningen in verband met de verkrijging van aandelen een belastingplichtige - in beginsel - slaagt in de op hem rustende bewijslast dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat van een onzakelijke omleiding geen sprake is geweest in het geval de rechtshandeling waarop de geldlening ziet zakelijk is. Het hof is van oordeel dat ook in onderhavig geval, waarin kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam, belanghebbende dient te worden toegelaten tot het bewijs van de afwezigheid van de onzakelijke omleiding indien er - in dit geval veronderstellenderwijs - van wordt uitgegaan dat de kapitaalstortingen een zakelijk doel hebben gediend.10.Immers, de omstandigheid dat een kapitaalstorting in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.

Uit het Mauritius-arrest volgt ook dat als de rechtstreekse (concern)crediteur, in dit geval [B AB] / [F AB] , het vermogen benodigd voor de leningen, niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting er geen sprake is van een onzakelijke omleiding.

De inspecteur heeft in onderdeel 35 van zijn reactie van 4 maart 2019 gesteld dat indien het hof van oordeel is dat ook in onderhavig geval belanghebbende wordt toegelaten tot het leveren van bewijs voor de afwezigheid van een onzakelijke omleiding hij van mening is dat belanghebbende niet aan haar bewijslast heeft voldaan. Ten onrechte concludeert belanghebbende dan ook in onderdeel 20 van haar pleitnota dat de inspecteur niet heeft weersproken dat van een onzakelijke omleiding geen sprake was.

Het hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een onzakelijke omleiding geen sprake is. Na de weerspreking door de inspecteur heeft belanghebbende namelijk geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door [F AB] / [B AB] zijn verstrekt zijn verkregen. Zoals de inspecteur terecht stelt, schept belanghebbende zelfs verwarring. Enerzijds stelt ze in onderdeel 31 van haar reactie van 5 februari 2019 dat [F AB] (bedoeld moet zijn [B AB] omdat [F AB] vanaf 1 januari 2005 juridisch van [B AB] deel uit maakte; zie onderdeel 2.2) geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te kunnen verstrekken. Anderszijds vermeldt ze in onderdeel 34 van dezelfde reactie:

“Gegeven de nagenoeg volledige afwezigheid van eigen vermogen in [F AB] kan die materiële werkelijkheid in dit geval niet anders zijn dan dat rente die [F AB] ontvangt op door haar verstrekte leningen nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen, in de vorm van rente betaald op door [F AB] opgenomen leningen”.

Onduidelijk is dan ook of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B AB] / [F AB] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Vraag 2 dient ontkennend te worden beantwoord. De derde geschilvraag hoeft daarom niet beantwoord te worden.

Vraag 4: Is het niet in aftrek toestaan van de rente in strijd met de vrijheid van vestiging en/of de vrijheid van kapitaalverkeer?

De periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005 (de per-elementbenadering)

Tot 22 december 2005 bezat belanghebbende tenminste 95% van de aandelen in [E] . Onder verwijzing naar het in 4.2.4 vermelde eindarrest stelt zij dat op grond van de per-elementbenadering - in ieder geval - tot 22 december 2005 artikel 10a Wet Vpb buiten toepassing moet blijven.

De inspecteur stelt echter dat voormeld arrest niet is toe te passen, omdat daarin ten onrechte ervan is uitgegaan dat aan alle wettelijke Nederlandse fiscale eenheidseisen op het voegingstijdstip was voldaan. De inspecteur voert daarvoor het volgende aan.

Hij stelt dat de Hoge Raad in zijn eindarrest er ten onrechte van uit is gegaan dat de kapitaalstorting in 2004 in [E] binnen (de fictieve) fiscale eenheid tussen belanghebbende en [E] zou hebben kunnen plaatsvinden. Door [D] zijn op 3 mei 2004 om 18.00 uur de aandelen [E] aan belanghebbende voor € 10.000 vervreemd. Op dat moment heeft de kapitaalstorting van € 237.192.000 echter reeds plaatsgevonden. In de visie van de inspecteur heeft de kapitaalstorting dus niet binnen fiscale eenheid kunnen plaatsvinden en is het buiten toepassing verklaren van artikel 10a Wet Vpb op grond van de “per-element benadering” onjuist omdat zich geen ongelijke behandeling voor doet.

Ook stelt de inspecteur dat de Hoge Raad in zijn eindarrest ten onrechte er van uit is gegaan dat artikel 10a, lid 2, letter c, Wet Vpb, ook na het fiscaal onzichtbaar worden van de kapitaalstorting binnen fiscale eenheid, niet van toepassing zou kunnen zijn in onderhavige zaak. Hij sluit namelijk niet uit dat in deze zaak, ervanuitgaande dat [E] in Nederland was gevestigd en met belanghebbende een fiscale eenheid had gevormd terzake van de verwerving van de aandelen [C SpA] , er gesproken kan worden van het aanwenden van vermogen in de zin van artikel 10a, lid 2, letter c, Wet Vpb. Dit betreft dan de aankoop van de aandelen [C SpA] van belanghebbende door [E] welke vennootschap gelden heeft uitgeleend of als dividend heeft uitgekeerd aan [B AB] en/of [F AB] .

De inspecteur bestrijdt voorts het oordeel van de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3 van zijn eindarrest dat vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling de beschreven situaties - enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap die een fiscale eenheid kunnen vormen en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben - objectief vergelijkbaar zijn. Hij stelt, onder verwijzing naar punt 22 van de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak Groupe Steria11., dat als ook de doelstellingen van artikel 10a Wet Vpb zouden zijn meegewogen er geen sprake zou zijn van objectieve vergelijkbaarheid. Zo er al sprake is van vergelijkbare situaties en ten aanzien van de rente-aftrek een verschil in behandeling die strijdig is met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), dan stelt de inspecteur dat er dwingende redenen van algemeen belang zijn (de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegfheid en de bestrijding van misbruik) die dat rechtvaardigen. Op grond daarvan dient geconcludeerd te worden dat artikel 10a Wet Vpb niet strijdig is met de vrijheid van vestiging, aldus de inspecteur.

Het hof verwerpt de stelling van de inspecteur, zoals verwoord in onderdeel 4.20.1. De Hoge Raad heeft namelijk in zijn eindarrest het oordeel van het hof (zie onderdeel 4.2.1) overgenomen. Dat betekent dat belanghebbende vanaf de oprichting van [E] het economisch belang in die vennootschap heeft verkregen. De kapitaalstorting heeft dan binnen de (fictieve) fiscale eenheid plaatsgevonden indien, eventueel met inachtneming van artikel 4 van het Besluit fiscale eenheid 2003, zou zijn verzocht de fiscale eenheid te laten ingaan op een tijdstip gelegen op 3 mei 2004 vóór 18.00 uur. Niet aannemelijk is geworden de in datzelfde artikel 4 beschreven uizonderingssituatie dat door partijen niet is beoogd om de levering van de gehele juridische eigendom onverwijld te doen geschieden na de overgang van de economische eigendom.

De stelling van de inspecteur in 4.20.2 wordt verworpen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat in dit geval, na het fiscaal onzichtbaar worden van de kapitaalstorting, in binnenlandse verhoudingen artikel 10a, lid 2, letter c, Wet Vpb (2005), voor zover deze ziet op een andere vorm van aanwending van vermogen, toepassing zou kunnen vinden.

Ook de laatste stelling, zoals opgenomen in 4.20.3, wordt verworpen. Dat de objectieve vergelijkbaarheid ook dient te worden beschouwd vanuit de doelstellingen van artikel 10a Wet Vpb is onjuist. Zoals het Hof van Justitie EU in punt 35 van zijn uitspraak, vermeld onder 4.2.3, heeft overwogen dient de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 Wet Vpb te worden beoordeeld omdat artikel 10a, lid 2, onder b, Wet Vpb (2004) zelf geen onderscheid maakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn eindarrest (onderdeel 4.2.4) overgenomen. Het hof acht dit oordeel ook voor de hier besproken periode van toepassing.

De stelling van de inspecteur (ook opgenomen in onderdeel 4.20.3) dat de schending van de vrijheid van vestiging kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang wordt eveneens verworpen. De gestelde rechtvaardigingsgronden zijn reeds in de uitspraak van het Hof van Justitie EU (zie onderdeel 4.2.3) in punt 38 en verder behandeld en terzijde geschoven. Ook de Hoge Raad is in zijn eindarrest (zie onderdeel 4.2.4) hiervan uitgegaan. Het hof ziet geen aanleiding om voor de hier besproken periode anders te oordelen.

Geconcludeerd wordt dat, mede gelet op de overwegingen van het eindarrest, de in geschil zijnde rente-aftrek die ziet op de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005 niet kan worden uitgesloten op grond van artikel 10a Wet Vpb.

De periode 22 december 2005 tot en met 31 december 2005 (de per-elementbenadering).

Met betrekking tot de periode 22 december 2005 tot en met 31 december 2005 (hierna: de periode eind 2005) heeft belanghebbende in haar tiendagenstuk en aangevuld tijdens de zitting ook het standpunt ingenomen dat zij voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb behandeld moet worden alsof zij en [E] een zuster-fiscale eenheid vormden. Op grond van de uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak SCA Group Holding e.a. van 12 juni 201412.(hierna: het arrest SCA e.a.), meent zij dat een fiscale eenheid met [E] gevormd zou kunnen zijn en dat door een beroep te doen op de “per-elementbenadering” artikel 10a Wet Vpb ook voor de periode eind 2005 (en 2008) buiten toepassing blijft.

De inspecteur weerspreekt deze stelling op meerdere gronden, waaronder dat belanghebbende op geen enkele manier heeft toegelicht dat dan ook aan de totstandkoming van die fiscale eenheid te stellen voorwaarden zou zijn voldaan en “dat de vrijheid van vestiging niet zover gaat dat Nederland rekening moet houden met vestigingshandelingen tussen twee andere EU-lidstaten (i.c. [buitenland] en Italië)”.

Het hof gaat ervan uit dat in de periode eind 2005 waarin belanghebbende een belang van 46,99% in [E] hield, vanwege de beslissende invloed die aan dit aandelenbezit kan worden toegekend, ook beoordeeld dient te worden of de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) er aan in de weg staat dat artikel 10a Wet Vpb de rente-aftrek uitsluit.

Van belang is of op grond van de per-elementbenadering van het eindarrest ook eind 2005 een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [E] , in het geval zij in Nederland zou zijn gevestigd, tot stand zou kunnen zijn gekomen, in welk geval artikel 10a Wet Vpb buiten werking zou worden gelaten.

Anders dan belanghebbende is het hof van oordeel dat een dergelijke zuster-fiscale eenheid niet tot stand zou kunnen zijn gekomen.

Zoals uit het eindarrest blijkt, dient een vergelijking te worden gemaakt bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van het voordelige element (het niet kunnen toepassen van artikel 10a Wet Vpb) van het fiscale-eenheidsregime in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de vrijheid van vestiging. Met betrekking tot de periode eind 2005 dient deze vergelijking gemaakt te worden tussen enerzijds een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen die een fiscale eenheid kunnen vormen en anderzijds een niet ingezeten moedermaatschappij ( [B AB] ) en een niet ingezeten dochtermaatschappij ( [E] ) en een ingezeten dochtermaatschappij (belanghebbende) die deze mogelijkheid niet hebben. Uit het arrest SCA e.a. volgt dat in het geval de dochtermaatschappijen in Nederland zijn gevestigd, maar de gemeenschappelijke moedermaatschappij daarentegen niet, de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich verzetten tegen de fiscale eenheidregeling van artikel 15 Wet Vpb op grond waarvan een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen wel een fiscale eenheid kunnen vormen en ingezeten dochtermaatschappijen met de niet ingezeten gemeenschappelijke moedermaatschappij geen fiscale eenheid kunnen vormen. Dat de (buitenlandse) moedermaatschappij diende te voldoen aan de bezitseis van artikel 15, lid 1, Wet Vpb was niet in geschil.

Anders dan in het arrest SCA e.a. worden in de in onderdeel 4.31 bedoelde vergelijking met een zuiver binnenlandse situatie geen twee of meer in Nederland ingezeten dochtermaatschappijen (met de niet in Nederland ingezeten moedermaatschappij) fiscaal gevoegd. Aangezien in onderhavige zaak zowel [B AB] als [E] niet ingezeten zijn - en evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan - zouden zij daarom met belanghebbende geen fiscale eenheid hebben kunnen vormen. Bezien vanuit de doelstelling van de fiscale-eenheidsregeling, te weten het mogelijk te maken dat vennootschappen van een zelfde groep fiscaal worden behandeld alsof zij slechts één en dezelfde belastingplichtige vormen, is er dan geen sprake van objectief vergelijkbare situaties, aangezien alleen belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. De vraag of het onthouden van een voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert van de vrijheid van vestiging behoeft dan ook geen beantwoording.

De conclusie is dat artikel 10a Wet Vpb tijdens de periode eind 2005 niet door artikel 49 VWEU buiten werking kan worden gesteld.

De periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 (de per-elementbenadering).

Artikel 10a, lid 1, Wet Vpb luidt in het jaar 2008 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten (…) ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (…), voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. (…)

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige (…) in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige (…) in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.”

Ten aanzien van deze periode is het hof van oordeel dat hetzelfde heeft te gelden als voor de periode eind 2005. Ook voor deze periode blijft artikel 10a Wet Vpb van toepassing.

Cadbury Schweppes

Belanghebbende stelt dat artikel 10a Wet Vpb buiten toepassing dient te blijven omdat in casu geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 maart 2013.13.In de visie van belanghebbende is het op gang brengen van een rentestroom om verliezen te benutten in een andere lidstaat niet in EU-rechtelijke zin als misbruik te beschouwen. Dit betekent dat de belemmering van het vrije verkeer die artikel 10a Wet Vpb opwerpt niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden en dus in strijd is met het VWEU. De Hoge Raad heeft daarover in zijn eindarrest het volgende overwogen:

“2.8.2.2. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, van de Wet beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”

Op grond van voorgaande overwegingen van de Hoge Raad blijft artikel 10a Wet Vpb binnen de door het Hof van Justitie EU gestelde grenzen. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geschil hier anders over te oordelen.

De conclusie is dat voor het jaar 2005 de navorderingsaanslag Vpb als volgt dient te worden verminderd:

De conclusie met betrekking tot het jaar 2008 is dat de aanslag Vpb in stand blijft.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep met betrekking tot het jaar 2005 gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Met betrekking tot het jaar 2008 is het hoger beroep ongegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

14/00547

De inspecteur dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van € 310 respectievelijk € 493 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank met nummer AWB 13/570 wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.

14/00548

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

14/00547

De inspecteur heeft in de uitspraak op bezwaar het verzoek om vergoeding van de kosten van dat bezwaar (impliciet) afgewezen. De kosten van bezwaar dienen alleen te worden vergoed als het bestreden besluit wordt herroepen wegens een onrechtmatigheid die aan het bestuursorgaan te wijten is.14.Die onrechtmatigheid bestaat in dit geval uit het ten onrechte niet verminderen van de navorderingsaanslag Vpb 2005. Het hof veroordeelt daarom in de zaak met het nummer 14/00547 de inspecteur in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt de kosten van bezwaar op 2 (punten)15.x € 261 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.044.

14/00548

Aangezien het hoger beroep met betrekking tot de aanslag Vpb 2008 ongegrond is ziet het hof geen aanleiding om de kosten van bezwaar te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

14/00547

Het hof veroordeelt de inspecteur in de zaak 14/00547 tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep en het beroep bij de rechtbank gegrond is.

Het hof stelt de tegemoetkoming voor de beroepsfase vast op 2 (punten)16.x € 525 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) is € 2.100.

Het hof stelt de tegemoetkoming voor de hoger beroepsfase vast op 2,5 (punten)17.x € 525 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) is € 2.625.

14/00548

Het hof oordeelt dat er in de zaak 14/00548 geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten.