Rb. Zeeland-West-Brabant, 23-04-2014, nr. AWB-13, 570

Belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij, behorend tot het [buitenlands] [concern]. Belanghebbende houdt aandelen in Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de in [buitenland] gevestigde topholding van het [concern], [B AB] (verder: [B AB]).

Op [datum] 2004 heeft het [concern] via een persbericht haar voornemen geuit om haar Italiaanse concernvennootschap, [C SpA] (verder: [C SpA]), voor zover beursgenoteerd, van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was 28,8% van de aandelen in [C SpA] beursgenoteerd. De overige aandelen (71,2%) werden gehouden door [B AB]. De biedprijs voor de 28,8 %, zijnde 7.416.000 aandelen, was € 32 per aandeel of € 237.312.000 in totaal.

Op 29 april 2004 is door [D] de vennootschap naar Italiaans recht [E Srl] opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000. In de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: AvA) van [E Srl] van 3 mei 2004 is onder meer besloten tot wijziging van de rechtsvorm naar [E SpA] (verder: [E SpA]), tot uitgifte van aandelen met een nominale waarde van € 110.000 aan belanghebbende en tot een agiostorting op die aandelen tot een bedrag van € 237.192.000. In de notulen van de AvA staat verder vermeld dat de voor de kapitaalsuitbreiding en agio benodigde financiering van € 237.302.000 ter beschikking is gesteld door belanghebbende. De op dat moment enig aandeelhouder, [D], heeft daarbij te kennen gegeven dat hij niet wenste in te schrijven op de nieuw uit te geven aandelen. Op 3 mei 2004 omstreeks 18.00 uur, derhalve na de AvA, heeft [D] zijn aandelen in [E SpA] aan belanghebbende overgedragen voor een bedrag van € 10.000.

Belanghebbende heeft op 30 april 2004 € 237.302.000 geleend van het met haar in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: Wet Vpb) verbonden lichaam [F AB] (verder: [F AB]). [F AB] werd vanaf 1994, aanvankelijk als zelfstandige rechtspersoon, gehouden door [B AB]. In de loop van 2005 zijn de activiteiten van [F AB] juridisch overgedragen aan [B AB]. In de overeenkomst van lening is onder meer opgenomen: “The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [E SpA]”.

De verwerving van de beursgenoteerde aandelen [C SpA] heeft als volgt plaatsgevonden. [E SpA] heeft door middel van twee publieke biedingen in 2004 en 2005 aandelen [C SpA] gekocht voor € 135.262.208, respectievelijk € 51.455.150, in totaal voor € 186.717.358. Belanghebbende heeft vervolgens € 100.000.000 geleend van [F AB] en heeft dit bedrag deels aangewend om rechtstreeks het restant van de beursgenoteerde aandelen aan te kopen voor een bedrag van € 50.881.278 (waarvan € 37.596.979 in 2004 en € 13.284.299 in 2005). Voor de verwerving van de beursgenoteerde aandelen [C SpA] is derhalve in totaal € 237.598.636 betaald.

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar aandelen [C SpA] door middel van een kapitaalstorting overgedragen aan [E SpA]. Verder heeft [B AB] eind 2005 de door haar rechtstreeks, gehouden aandelen [C SpA] (71,2%) aan [E SpA] overgedragen, (deels) tegen uitgifte van aandelen, deels door middel van een kapitaalstorting, deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000. Na deze transacties werden de aandelen [E SpA] voor 46,99% gehouden door belanghebbende en voor 53,01% door [B AB].

In 2005 is de naam van [E SpA] gewijzigd in [G Srl]. In 2006 is [C SpA] gefuseerd in [G Srl], als gevolg waarvan [G Srl] een 100%-deelneming kreeg in de Italiaanse concernvennootschap [H SpA] (verder: [H SpA]). In 2007 is [G Srl] als gevolg van een fusie opgegaan in [H SpA]. De aandelen in [H SpA] werden vanaf dat moment voor 46,99% gehouden door belanghebbende en voor 53,01% door [B AB].

Belanghebbende heeft de rente over de leningen van € 237.302.000 (verder: lening 1), respectievelijk € 50.881.278 (verder: lening 2) in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 in aftrek gebracht. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de rente over beide leningen – voor wat betreft lening 2 vanaf het moment van de kapitaalstorting op 22 december 2005 – op grond van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb niet aftrekbaar is en heeft om die reden een navorderingsaanslag Vpb opgelegd. De navorderingsaanslag is als volgt berekend:

Primair is in geschil het antwoord op de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb van toepassing is op de rente ter zake van de beide leningen. Meer specifiek is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

Subsidiair is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van fraus legis.

Relevante wetgeving

Artikel 10a Wet Vpb (tekst 2005) luidt voor zover hier van belang:

“(…)2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(…)b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op, een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; (…).

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.

4. Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10, 10b, 10d , 13, 13b, 13ba, 13bb, 13c, 13ca, 13d, 13e, 13f, 13j, 13k, 14, 14a, 15ad, 15b, 17a, 20, 28, 28b en 33 wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van de artikelen 10d, 15ad (…).”

Wijziging in het uiteindelijk belang

Lening 1

Belanghebbende stelt dat artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb toepassing mist aangezien sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E SpA]. Volgens belanghebbende is haar belang in [E SpA] als gevolg van de overname van de aandelen van [D] en de uitgifte van nieuwe aandelen waarop belanghebbende € 237.302.000 heeft gestort, uitgebreid van 0% naar 100%. Belanghebbende stelt daarover dat tussen 29 april 2004 en 3 mei 2004 [D] de enig aandeelhouder van [E SpA] was, dat voor hem geen verplichting bestond om de aandelen [E SpA] over te dragen aan belanghebbende en dat evenmin sprake was van een verplichting voor belanghebbende om die aandelen af te nemen.

Blijkens het persbericht dat het [concern] op [datum] 2004 heeft gepubliceerd had zij het voornemen om door middel van een nieuw op te richten Italiaanse vennootschap, te noemen [I SpA], de aandelen [C SpA] van de beurs te halen. Daarbij zou [B AB] de volledige controle en zeggenschap hebben over [I SpA] en zou ook de financiering van de verwerving van de aandelen [C SpA] worden verzorgd door [B AB]. Niet in geschil is dat het [concern] in het kader van genoemde voornemens de aandelen heeft verworven in een Italiaanse vennootschap, te weten [J SpA].

De fiscaal adviseur en gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde], heeft in een e-mail van 29 april 2004 onder meer geschreven:

“(…) We saw the proposed steps prepared by [D]. We understand that no suitable shelf company has been found (…) The procedure then will be slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [D] will initially be the sole shareholder and director of [I SpA]. As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [belanghebbende] makes its 237 mio investment, [I SpA] is not held by [belanghebbende], so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [I SpA]. (…)”

Blijkbaar is overeenkomstig dit advies besloten dat de verwerving van de aandelen [C SpA] niet zou plaatsvinden via de eerder door belanghebbende verworven vennootschap [J SpA]. maar door een vennootschap waarvan de aandelen nog niet in handen waren van belanghebbende. Daartoe is op 29 april 2004 [E SpA] opgericht.

Het vorenoverwogene wordt bevestigd in onder meer een e-mail van 18 mei 2004 van de controller van belanghebbende, [K], waarin hij refereert aan het besluit tot oprichting van [E SpA]:

“(…) As you remember, [belanghebbende] invested EUR 120.000 in the Italian based company [J SpA] before the setup of [E SpA] was decided. (…)”.

Enige dagen na de oprichting , op 3 mei 2004, is het geplaatste aandelenkapitaal van [E SpA] verhoogd met € 110.000, welke aandelen door belanghebbende zijn volgestort en waarbij bovendien een “premium” van € 237.192.000 op de aandelen is gestort, waartoe de AvA van [E SpA] op die dag heeft besloten. Deze storting op aandelen is volledig gefinancierd door belanghebbende.

De rechtbank acht het – gelet op alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien – niet aannemelijk dat belanghebbende, toen zij het bedrag van in totaal € 237.302.000 stortte op aandelen in [E SpA] die kort daarvoor door een ander was opgericht, niet reeds het volledige economische belang bij die aandelen had. De oprichting van [E SpA] geschiedde immers, naar uit de stukken blijkt, in het kader van de voorgenomen overname van de aandelen [C SpA] door belanghebbende c.q. het [concern] en er is geen enkele aanwijzing dat het ooit de bedoeling is geweest dat de oprichter [D] de aandelen in [E SpA] zou aanhouden. Integendeel: uit de adviezen van de belastingadviseur van belanghebbende valt af te leiden dat [D] alleen maar is tussengeschakeld om fiscale redenen. De rechtbank leidt hieruit af dat belanghebbende van meet af aan de werkelijke aandeelhouder in [E SpA] is geweest.

Uit de gedingstukken blijkt nergens dat [D] formeel de verplichting had om de aandelen [E SpA] over te dragen aan belanghebbende en dat belanghebbende verplicht was om die aandelen af te nemen. . De rechtbank acht het evenwel volstrekt onaannemelijk dat [D] een dergelijke verplichting niet zou hebben gehad, met name gelet op de omvang van de agiostorting van € 237.302.000 die op diezelfde dag, kort voor de in 2.3 genoemde formele aandelenoverdracht door [D] aan belanghebbende, heeft plaatsgevonden.

Lening 2

Met betrekking tot lening 2 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de kapitaalstorting op 22 december 2005 in [E SpA] buiten de reikwijdte van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de Wet Vpb valt, nu de schuld niet is opgenomen ter financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam ([C SpA]), maar voor de aankoop van aandelen in een verbonden lichaam, door welke aankoop een wijziging is aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam.

De rechtbank verwerpt dit standpunt van belanghebbende. De lening is weliswaar aangegaan ter verwerving van de aandelen [C SpA] die in handen waren van derden, maar de door belanghebbende verworven aandelen zijn vervolgens middels een kapitaalstorting ingebracht in [E SpA]. Die kapitaalstorting maakt dat de (indirect) in verband daarmee aangegane geldlening (lening 2) komt te vallen onder de aftrekbeperking van artikel 10a, tweede lid, onderdeel b van de Wet Vpb. Dat sprake is van een verband tussen lening 2 en de kapitaalstorting in [E SpA] is tussen partijen niet in geschil. Anders dan belanghebbende betoogt is de rechtbank van oordeel dat op het moment van de kapitaalstorting geen sprake is van een wijziging van het uiteindelijk belang in [C SpA]. De aandelen waren immers ten tijde van de kapitaalstorting reed in handen van belanghebbende en bleven ook na de storting van die aandelen in [E SpA] indirect eigendom van belanghebbende, nu zij (toen nog) alle aandelen in [E SpA] hield.

De rechtbank acht aannemelijk dat [E SpA] is opgericht voor rekening en risico van belanghebbende en dat geen sprake is geweest van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E SpA]. De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Doel en strekking

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb buiten toepassing dient te blijven aangezien anders sprake zou zijn van ‘overkill’. Belanghebbende stelt daartoe dat deze bepaling gelet op haar doel en strekking is bedoeld om interne verhangingsconstructies waarbij kunstmatig renteaftrek wordt gecreëerd, tegen te gaan. Van een dergelijke constructie is volgens belanghebbende geen sprake.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de wet duidelijk en valt de situatie van belanghebbende, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aangaande het eerste geschilpunt, onder die duidelijke wettekst. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet aan de duidelijke tekst van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb voorbij worden gegaan met een beroep op doel en strekking van die bepaling. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (zie onder meer Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14 -19) dat artikel 10a, tweede lid, Wet Vpb ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder artikel 10a, tweede lid te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moeten worden door de tegenbewijsmogelijkheden van het derde lid (vergelijk conclusie van A-G Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:HR:2010:BO8444).

De tweede geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Dubbele zakelijkheidstoets

Tussen partijen is niet in geschil dat het voornemen om [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen, is ingegeven door zakelijke motieven. Belanghebbende stelt dat in dat geval zowel de kapitaalstortingen in [E SpA] als de beide leningen zakelijk zijn.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426 overwogen dat de omstandigheid dat een rechtshandeling strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die rechtshandeling. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.

Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat zowel aan de kapitaalstortingen als aan de van [F AB] verkregen geldleningen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen klaarblijkelijk niet in geschil is dat het [concern] zakelijke redenen had om de aandelen in [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen. In geschil is alleen of de wijze waarop dat is vormgegeven de zakelijkheidstoets kan doorstaan. Die vormgeving komt er op neer dat binnen het concern geldleningen werden verstrekt aan belanghebbende ter storting van kapitaal in een Italiaanse vennootschap, welke vennootschap na aankoop van de aandelen is weggefuseerd binnen de via haar aangekochte [groep]. De rechtbank is van oordeel dat, in het bijzonder, de concerngeldleningen aan belanghebbende niet op zakelijke gronden zijn gestoeld. Voor de tussenschakeling van belanghebbende op de aangegeven wijze heeft belanghebbende ook geen (andere) zakelijke, doch louter fiscale motieven aangevoerd. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat aan deze wijze van financiering overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen. Dat leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.

Dat belanghebbende ter motivering van de zakelijkheid van de kapitaalstorting van € 237.192.000 heeft gesteld dat het op de Italiaanse beurs gebruikelijk is dat de vennootschap die een openbaar bod doet, beschikt over voldoende eigen vermogen om dat bod gestand te kunnen doen, maakt die conclusie niet anders. Belanghebbende heeft daarmee immers naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende aangegane lening 1 ook zakelijk is.

De derde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Compenserende heffing

Belanghebbende stelt dat de aftrekbeperking buiten toepassing moet blijven aangezien sprake is van compenserende heffing in de zin van artikel 10a, derde lid aanhef, en onderdeel b, van de Wet Vpb. Het tarief van de [buitenlands] vennootschapsbelasting bedroeg in 2005 28%. Volgens belanghebbende zijn de leningen niet verstrekt met het oog op verliesverrekening in [buitenland].

Vaststaat dat in de loop van 2005 de activiteiten van [F AB] juridisch zijn overgedragen aan [B AB], terwijl zij voorheen al voor rekening en risico van [B AB] kwamen. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van compenserende heffing moet worden aangesloten bij de fiscale positie van [B AB].

Niet in geschil is dat [B AB] over 2005 per saldo geen (winst)belasting in [buitenland] was verschuldigd. Belanghebbende stelt dat dat niet het gevolg is van het gebruik van compensabele verliezen maar dat dat samenhangt met de aanwezigheid van crediteerbare buitenlandse belastingen. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij in het geding heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van compenserende heffing.

De vierde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Verdragsvrijheden

Belanghebbende stelt dat artikel 10a van de Wet Vpb inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging (thans artikel 49 VwEU) aangezien die bepaling in de praktijk vrijwel uitsluitend rentebetalingen treft aan in het buitenland gevestigde lichamen. Belanghebbende verwijst in dit kader naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2006, nr C-196/04, BNB 2007/54 (Cadbury Schweppes).

De rechtbank is van oordeel dat artikel 10a Wet Vpb in zoverre weliswaar inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, maar dat dat de regeling niet onrechtmatig maakt. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, onder verwijzing naar de arresten van het HvJ in de zaken Cadburry Schweppes en Test Claimants (C-524/04, V-N 2007/15.9) geoordeeld dat, uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, artikel 10a van de Wet Vpb binnen de door het HvJ aangegeven grenzen blijft en dat de maatregel proportioneel is en geschikt voor het doel. De rechtbank ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, geen aanleiding om voor de hier in geschil zijnde situatie anders te oordelen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals belanghebbende voorstelt, ter zake prejudiciële vragen te stellen.

De vijfde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het gelijk aan de inspecteur. Het subsidiaire geschilpunt behoeft derhalve geen behandeling meer.

Heffingsrente

Het beroep tegen de navorderingsaanslag Vpb wordt geacht mede betrekking te hebben op de beschikking heffingsrente. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank overigens ook niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 23 april 2014 door mr. D. Hund, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.