HR, 17-07-2020, nr. 19/01424

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiseres], geboren op [geboortedatum] 1957, was sinds 7 augustus 1974 in dienst bij [A] B.V. (hierna: ‘[A]’). Sinds 1 mei 2004 vervult [eiseres] de functie van adjunct directeur. Eind 2012 is een conflict ontstaan tussen enerzijds de directeur [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’) en [eiseres] en anderzijds de aandeelhouders van [A]. Dit conflict heeft geleid tot het ontslag van [betrokkene 1] op 20 december 2012. Op 10 januari 2013 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.

Op verzoek van [A] heeft Accon Avm Accountants B.V. (hierna: ‘Accon’) de administratie van [A] onderzocht op onregelmatigheden van de directie. Het onderzoek heeft een aantal vragen over de financiële administratie opgeroepen die Accon heeft verwoord in haar rapport van 22 januari 2013. [A] heeft deze vragen aan [eiseres] voorgelegd. Zij heeft de vragen niet beantwoord en [A] voor de beantwoording daarvan verwezen naar [betrokkene 1].

Op 2 augustus 2013 heeft [A] op de voet van art. 7:685 (oud) BW bij de kantonrechter in Haarlem een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: ‘de eerste ontbindingsprocedure’). Aangezien [eiseres] een rechtsbijstandsverzekering had afgesloten bij Univé, is [eiseres] in deze procedure bijgestaan door mr. [betrokkene 2] (hierna: ‘[betrokkene 2]’) van Stichting Univé Rechtshulp (hierna: ‘SUR’). De ontbinding was primair verzocht vanwege een dringende reden (wanbeleid en zelfverrijking) en subsidiair wegens bedrijfseconomische redenen. [betrokkene 2] heeft voor [eiseres] een verweerschrift ingediend. In dat verband is geen tegenverzoek tot ontbinding gedaan.

Bij beschikking van 18 september 2013 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst ontbonden voor het geval [A] het verzoek niet intrekt. Daartoe is samengevat overwogen dat de primaire grond van een dringende reden het verzoek niet kan dragen maar dat het verzoek wel toewijsbaar is wegens een verandering in de omstandigheden, bestaande uit een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen. Voorts is overwogen dat deze omstandigheid niet aan één van partijen valt te verwijten zodat een neutrale vergoeding van € 225.934,11 billijk wordt geacht en dat [A] onvoldoende heeft onderbouwd dat haar financiële situatie zodanig nijpend is dat er geen enkele ruimte is om aan [eiseres] genoemde vergoeding toe te kennen. Aangezien [A] geen vergoeding had aangeboden, heeft de kantonrechter [A] overeenkomstig het bepaalde in lid 9 van art. 7:685 (oud) BW de mogelijkheid geboden het verzoek in te trekken.

Op 30 september 2013 heeft [A] het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. [A] heeft daarna [eiseres] mediation aangeboden.

Per e-mailbericht van 9 oktober 2013 heeft [eiseres] aan [betrokkene 2] de zogenoemde 403- verklaring toegezonden, inhoudende een verklaring van [B] B.V., de houdstervennootschap van [A], dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van [A] voorvloeiende schulden.

Op 7 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [eiseres] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Haarlem tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: de ‘tweede ontbindingsprocedure’).2.

Op 15 november 2013 heeft mr. Eisenberger namens [eiseres] op de voet van art. 2:404, vijfde lid, BW een verzetschrift ingediend tegen het voornemen van [B] B.V. tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen van [A].

Bij beschikking van 23 december 2013 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2014 en aan [eiseres] ten laste van [A] een vergoeding toegekend van € 113.000,-- bruto. Ter onderbouwing van deze vergoeding heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de kantonrechter gaat [A] er aldus aan voorbij dat de huidige vertrouwensbreuk is ontstaan door het eerder door [A] ingediende verzoekschrift waarin [A] destijds onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht vanwege een dringende reden. De kantonrechter kwam echter tot het oordeel dat [A] de daartoe aangevoerde zware beschuldigingen onvoldoende had onderbouwd, zodat de primaire grond het verzoek niet kon dragen. Gelet op het destijds door [A] ingenomen standpunt, is het niet onbegrijpelijk dat bij [eiseres] het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking verloren is gegaan. [A] heeft weliswaar vervolgens het verzoekschrift ingetrokken, maar deze beslissing was uitsluitend ingegeven doordat zij de aan [eiseres] toegekende vergoeding niet wilde of kon betalen. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat gelet op de beschikking van 18 september 2013 (waarbij de kantonrechter een gevoelige tik aan [A] heeft uitgedeeld), het op de weg van [A] lag om alles in het werk te stellen om de ontstane vertrouwensbreuk weer te herstellen. In dit licht bezien was het naar het oordeel van de kantonrechter ongepast om [eiseres] te vragen haar laptop, mobiele telefoon en sleutel van het bedrijfspand aan [A] af te geven. Niet is gebleken dat [A] in dit traject op enig moment aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt dat zij het vertrouwen in haar weer terug had, dan wel haar excuses heeft gemaakt. Daar staat tegenover dat ook [eiseres] weinig bereid is gebleken om de voortzetting van de arbeidsrelatie een kans te geven. [eiseres] heeft het voorstel van [A] om een onafhankelijk mediator in te schakelen onmiddellijk van de hand gewezen om vervolgens het onderhavige verzoek in te dienen. Mede gezien haar functie, had naar het oordeel van de kantonrechter van [eiseres] verwacht mogen worden dat zij het voorgestelde mediationtraject tenminste een kans zou geven. (...).

Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat voor de door [eiseres] verzochte vergoeding met een correctiefactor C=1,75 geen aanleiding bestaat. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter een neutrale vergoeding billijk. [A] heeft echter aangevoerd dat toekenning van een vergoeding op basis van C=1 ten bedrage van € 225.934,11 bruto tot haar faillissement zal leiden. Zij heeft daartoe de cijfers over de eerste helft van 2013 in het geding gebracht. Als onweersproken staat vast dat deze cijfers tijdens de eerdere ontbindingsprocedure nog niet ter beschikking waren, zodat de stelling van [eiseres] dat het “habe-nichts” verweer niet opnieuw aan de orde gesteld mag worden, faalt. Uit de door [A] overgelegde stukken kan worden geconcludeerd dat de financiële situatie zodanig zorgwekkend is dat aan [A] een beroep op deze exceptie toekomt. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de situatie niet zodanig verslechterd is dat er geen ruimte is om aan [eiseres] enige vergoeding toe te kennen. De kantonrechter acht een vergoeding van € 113.000,00 bruto met het oog op de omstandigheden van het geval billijk. (…)”

Op 21 januari 2014 is [A] in staat van faillissement verklaard.

Bij beschikking van 11 februari 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland beslist op het verzetschrift tegen het voornemen van [B] B.V. tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden uit rechtshandelingen van [A]. De rechtbank heeft bepaald dat [B] B.V. ten behoeve van [eiseres] zekerheid moet stellen voor betaling van € 113.000,--. Deze beschikking is bij beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2014 bekrachtigd. [B] B.V. heeft vervolgens de aan [eiseres] toegekende vergoeding van € 113.000,-- voldaan.

Bij brief van 21 april 2015 heeft mr. Eisenberger Univé namens [eiseres] aansprakelijk gesteld voor vermogensschade die [eiseres] heeft geleden.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.3.

[eiseres] heeft in eerste aanleg – na vermindering van eis – samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Univé tekort is geschoten in de tussen haar en [eiseres] gesloten verzekeringsovereenkomst en gehouden is de door [eiseres] geleden vermogensschade te vergoeden, de veroordeling van Univé tot betaling van bedragen4.van € 339.000,-- en € 47.008,-- dan wel € 11.752,-- in verband met de 80%-regeling5., een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.6.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 2016 voor recht verklaard dat Univé tekort is geschoten in de tussen haar en [eiseres] gesloten verzekeringsovereenkomst voor zover [eiseres] niet is geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek, [eiseres] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen, en de vorderingen van [eiseres] voor het overige afgewezen.7.

Zakelijk weergegeven heeft de rechtbank het volgende overwogen:

- de kern van het verwijt van [eiseres] is dat [betrokkene 2] in de eerste procedure geen zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend (rov. 5.2., eerste zin). Indiening van een zelfstandig tegenverzoek had kunnen voorkomen dat [eiseres] door intrekking van het verzoek van [A] in die zin met lege handen kwam te staan dat de vergoeding die de kantonrechter had bepaald niet uitgekeerd werd en een nieuwe procedure moest worden gestart om alsnog een vergoeding te krijgen (rov. 5.2., tweede zin). [eiseres] heeft gelijk dat het indienen van een zelfstandig tegenverzoek in die zin risicoloos was dat zij het verzoek had kunnen intrekken als een lagere vergoeding was toegekend dan gevraagd of geen vergoeding was toegekend (rov. 5.2., derde zin). Dat wil echter niet zeggen dat [betrokkene 2] ook een zelfstandig verzoek had moeten indienen (rov. 5.2., middenstuk):

o een dergelijk tegenverzoek is pas aan de orde als [eiseres] op dat moment ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenste;

o een zelfstandig tegenverzoek was op dat moment nog prematuur en niet geheel risicoloos omdat de ernstige verwijten die [A] [eiseres] maakte op dat moment nog niet van de tafel waren. Als de kantonrechter [A] in die verwijten had gevolgd, had [eiseres] helemaal geen vergoeding gekregen en kwamen ook de uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet en de Ziektewet in gevaar. [betrokkene 2] heeft daarom terecht het verweer vooral ingezet op bestrijding van de ernstige verwijten van wanbeleid en zelfverrijking. Dit verweer kan niet als inadequaat worden bestempeld en heeft ook succes gehad nu de kantonrechter in de beschikking van 18 september 2013 deze verwijten in duidelijke bewoordingen van tafel heeft geveegd. Als [eiseres] tegelijkertijd in een tegenverzoek om een hoge vergoeding had gevraagd, had zij in die situatie wel een “grote broek” aangetrokken, hetgeen in haar nadeel had kunnen uitpakken;

o het is ook niet standaard om een zelfstandig tegenverzoek in te dienen en er was op dat moment geen noodzaak toe;

o door de intrekking van het verzoek van [A] behield [eiseres] haar salaris en stond zij dus (vooralsnog) niet met lege handen. Zij had de mogelijkheid om later alsnog een verzoek tot ontbinding in te dienen. Voor de bepaling en de omvang van de toe te kennen vergoeding maakt dat in principe niet uit. De kantonrechter haakt doorgaans aan bij de eerder toegekende vergoeding;

o [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat er ten tijde van het verweer in de eerste procedure voorzienbare risico’s waren dat de vergoeding in een eventuele volgende procedure lager zou uitpakken. De vergoeding had ook hoger kunnen uitpakken;

o voorts is gesteld noch gebleken dat er ten tijde van de eerste procedure rekening mee moest worden gehouden dat de zogenoemde 80%-regeling zou komen te vervallen.

Gelet op de omstandigheden heeft [betrokkene 2] in zoverre gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener mag worden verwacht (rov. 5.2., laatste zin).

- [betrokkene 2] kan wel het verwijt worden gemaakt dat zij [eiseres] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van een tegenverzoek. In die zin heeft [betrokkene 2] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener mag worden verwacht. [eiseres] heeft door deze tekortkoming echter geen schade geleden. Het is onwaarschijnlijk dat als [betrokkene 2] [eiseres] wel volledig had geïnformeerd, [eiseres] een tegenverzoek had ingediend. Als [betrokkene 2] [eiseres] volledig had geïnformeerd, had zij haar ook gewezen op de risico’s van het indienen van een tegenverzoek op het moment dat de ernstige verwijten nog niet van tafel waren en op de mogelijkheid om op een later moment een eigen verzoek tot ontbinding in te dienen. Aangenomen moet worden dat [eiseres] in dat geval het advies van [betrokkene 2] had gevolgd om geen tegenverzoek in te dienen (rov. 5.3.);

- ook voor het overige heeft [betrokkene 2] gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandsverlener mag worden verwacht. [betrokkene 2] heeft weliswaar geen verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek voor zover dat gebaseerd was op bedrijfseconomische redenen, maar gesteld noch gebleken is dat een verweer op dit punt zinvol was geweest (rov. 5.4.);

- wat betreft de bestrijding van het zogenoemde ‘habe-wenig’ of ‘habe-nichts’ verweer van [A], geldt dat [betrokkene 2] in het verweerschrift onder randnummers 29 en 30 wel degelijk inhoudelijk op dit verweer is ingegaan. Zij heeft daarbij niet de zogenoemde 403-verklaring genoemd, maar desondanks is het verweer op dit punt voldoende adequaat geweest, gezien het feit dat de kantonrechter in de eerste procedure het ‘habe-wenig’ verweer van [A] heeft verworpen (rov. 5.5.).

[eiseres] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 september 2016. Zij heeft daarbij vier grieven naar voren gebracht, die het hof als volgt heeft samengevat:

“4.3 (…) Met grief 1 wordt opgekomen tegen het oordeel dat [betrokkene 2] geen tegenverzoek had behoeven in te dienen. Grief 2 keert zich tegen de overweging dat [eiseres] geen schade heeft ondervonden van het feit dat zij niet geïnformeerd is over de mogelijkheid van het indienen van een zelfstandig tegenverzoek. Met grief 3 beklaagt [eiseres] zich over het niet reageren door de rechtbank op haar stelling dat een tegenverzoek ook gedaan had moeten worden op bedrijfseconomische omstandigheden. Tot slot stelt grief 4 de proceskostenveroordeling van [eiseres] in eerste aanleg aan de orde.”

Het hof heeft overwogen dat geen beide partijen is opgekomen tegen de maatstaf die de rechtbank (terecht) bij haar beoordeling van de vraag of SUR c.q. [betrokkene 2] als de door Univé ingeschakelde hulppersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen heeft aangelegd. Het hof heeft die maatstaf daarom ook als uitgangspunt genomen:

“4.1 De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.1 van het bestreden vonnis) overwogen:

“Aan de orde is de vraag of SUR c.q. [betrokkene 2] als de door Univé ingeschakelde hulppersoon de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (artikelen 6:76 en 7:401 BW). De rechtbank overweegt dat een rechtsbijstandverlener als beroepsoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Dit houdt onder meer in dat zij [eiseres] niet onnodig bloot mocht stellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s en [eiseres] in staat moest stellen goed geïnformeerd te beslissen. De dienstverlening diende niet beperkt te zijn tot verrichtingen waar [eiseres] uitdrukkelijk om gevraagd heeft. Van [betrokkene 2] mag worden verlangd dat zij zelfstandig beoordeelde wat voor de zaak van nut kon zijn en daarnaar handelde (vgl. HR 28 juni 1991, E[CL]I:NL:HR:1991:ZC0303).”

Tegen deze overweging is (terecht) door geen van partijen opgekomen, zodat ook het hof deze maatstaf bij zijn beoordeling tot uitgangspunt neemt.”

Vervolgens heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat sprake is geweest van een beroepsfout van [betrokkene 2] als [eiseres]’ rechtsbijstandverlener, waarvoor Univé tegenover [eiseres] aansprakelijk is. De beroepsfout betreft het verwijt dat [betrokkene 2] [eiseres] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft het volgende overwogen:

“4.2 De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis) vastgesteld dat [betrokkene 2] - als de door Univé ingeschakelde hulppersoon - het verwijt kan worden gemaakt dat zij [eiseres] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat Univé in zoverre tekort is geschoten in de verzekeringsovereenkomst tussen haar en [eiseres]. Univé is daartegen niet opgekomen, zodat ook het hof tot uitgangspunt neemt dat sprake is geweest van een beroepsfout van [betrokkene 2] als [eiseres]’ rechtsbijstandverlener, waarvoor Univé tegenover [eiseres] aansprakelijk is.”

Het hof heeft aanleiding gezien om eerst grief 2, en daarmee de vraag of [eiseres] schade ondervonden heeft van het feit dat zij niet geïnformeerd is over de mogelijkheid van het indienen van een zelfstandig tegenverzoek, te beoordelen:

“4.4 Partijen hebben (ook) in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd over de vraag of [eiseres], indien goed geïnformeerd, in de eerste ontbindingsprocedure een tegenverzoek had ingediend, ook bij een negatief advies daartoe van [betrokkene 2] (grief 1), en op welke gronden dit verzoek zou zijn gestoeld (grief 3). Het hof ziet aanleiding om, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de grieven 1 en 3 slagen en dat [eiseres], ook bij een negatief advies ter zake, tot het indienen van een tegenverzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met [A] zou zijn overgegaan en dat dit verzoek zou zijn gegrond op een aan [A] te wijten verstoring van de arbeidsrelatie én op (de ook door [A] aangevoerde) bedrijfseconomische omstandigheden, eerst de met grief 2 aan de orde gestelde vraag of [eiseres] schade heeft geleden, te beoordelen.”

Het hof gaat er dus veronderstellenderwijs vanuit (1) dat [eiseres] indien zij was geïnformeerd over de mogelijkheid een tegenverzoek in te dienen, inderdaad een dergelijk verzoek had ingediend, ondanks een eventueel negatief advies van [betrokkene 2] op dit punt, en (2) dat dit verzoek zou zijn gegrond op een aan [A] te wijten verstoring van de arbeidsrelatie én op (de ook door [A] aangevoerde) bedrijfseconomische omstandigheden. Op die basis onderzoekt het hof vervolgens (in het kader van grief 2) of [eiseres] schade heeft geleden.

Ter verduidelijking heeft het hof daarbij aangegeven wanneer aangenomen moet worden dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout:

“4.5 Van schade is sprake indien het, veronderstellenderwijs, in de eerste procedure ingediende zelfstandig ontbindingsverzoek zou hebben geleid tot een hogere vergoeding dan [eiseres] in de tweede procedure is toegekend. Dat betekent dat het hof zal hebben te onderzoeken (aan de hand van de “trial-within-a-trial”-methode) hoe naar verwachting op dat zelfstandige ontbindingsverzoek van [eiseres] zou zijn beslist.”

Daarna heeft het hof de vraag of een zelfstandig ontbindingsverzoek van [eiseres], voor zover gestoeld op bedrijfseconomische omstandigheden, tot (toekenning van) de door haar gestelde, zekere vergoeding van € 225.934,11 zou hebben geleid, ontkennend beantwoord:

“bedrijfseconomische omstandigheden

Wat betreft de vraag of een ontbindingsverzoek van [eiseres], voor zover gestoeld op bedrijfseconomische omstandigheden tot de door haar gestelde, zekere vergoeding van € 225.934,11 had geleid, geldt het volgende.

[eiseres] miskent dat in het (ongebruikelijke) geval dat een werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst vraagt vanwege penibele bedrijfseconomische omstandigheden bij zijn werkgever de aan te leggen toets door de kantonrechter in de eerste plaats gericht is op de vraag of de baan van de werknemer behouden moet worden en bij negatieve beantwoording daarvan, sprake is van een ‘verwijtloos’ ontslag. Hoewel een ontbinding wegens bedrijfseconomische omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever ligt, brengt dat niet mee dat een werknemersverzoek, als het gaat om een toe te kennen vergoeding, gelijk kan worden gesteld met een werkgeversverzoek op dezelfde grond, waarbij ingevolge de in 2013 nog relevante Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (zie https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Kantonrechterformule.pdf) als uitgangspunt gold dat “de correctiefactor C bij een neutrale of kleurloze ontbinding gelijk is aan 1 (één)”. Onverkorte toepassing van die hoofdregel op werknemersverzoeken is in bedoelde aanbevelingen niet alleen als maatschappelijk onaanvaardbaar maar als juridisch onjuist betiteld omdat daarvoor (binnen het toen geldend ontslagrecht) onvoldoende rechtvaardiging aanwezig wordt geacht. Dit geldt hier. Indien aan [eiseres] ook op haar verzoek een vergoeding gebaseerd op een (neutrale) C-factor van 1 zou zijn toegekend, werd daarmee de bevoegdheid van de werkgever om zijn verzoek op dezelfde grond in te trekken, waaraan de kantonrechter de toekenning van een vergoeding van die omvang had verbonden, op onaanvaardbare wijze doorkruist. Het is immers aan de werkgever om tegen de achtergrond van de bepaalde vergoeding te beoordelen of hij zijn reorganisatie in de beoogde omvang wil doorzetten dan wel onder aanpassing daarvan de werknemer alsnog voor zijn onderneming wil behouden. In dat laatste geval moet er alsnog vanuit worden gegaan dat werknemer zonder bezwaar van werkgever kan blijven en is daarmee de grond aan het verzoek tot ontbinding, zowel aan de kant van werkgever als aan de kant van werknemer, komen te ontvallen. In die situatie is het niet te rechtvaardigen dat de werknemer alsnog een ontbinding verkrijgt met een vergoeding die gebaseerd is op een in de risicosfeer van de werkgever liggende omstandigheid, terwijl werkgever die omstandigheid inmiddels heeft weggenomen.

Gelet op een en ander acht het hof het dan ook niet reëel om er vanuit te gaan dat [eiseres] op haar verzoek in de eerste ontbindingsprocedure, voor zover zij die had gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden, door de kantonrechter een vergoeding toegekend had gekregen. In zoverre is er daardoor geen sprake van dat [eiseres] schade heeft geleden.”

Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of een zelfstandig ontbindingsverzoek van [eiseres], voor zover gebaseerd op (een aan [A] te wijten) verstoring van de arbeidsrelatie, tot een hogere ontbindingsvergoeding zou hebben geleid dan is toegekend in de tweede ontbindingsprocedure. Volgens het hof heeft [eiseres] dit onvoldoende onderbouwd:

“verstoring van de arbeidsrelatie

Voor zover het de door [eiseres] gestelde grond van verstoring van de arbeidsrelatie betreft, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat dit verwijt aan het adres van [A] in de eerste ontbindingsprocedure tot een hogere vergoeding zou hebben geleid dan toegekend in de tweede ontbindingsprocedure.”

Dit oordeel heeft het hof als volgt toegelicht:

“4.8 Tot uitgangspunt voor de beoordeling worden genomen de hiervoor al genoemde Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters (verder: de aanbevelingen) omdat die aanbevelingen een bestendige praktijk beoogden vast te leggen en derhalve voor de hand ligt deze te hanteren als richtsnoer om te bepalen tot welke beslissing de rechter die over het zelfstandig ontbindingsverzoek van [eiseres] had moeten oordelen zou zijn gekomen. In die aanbevelingen is, voor zover van belang, vermeld:

"Aanbeveling 3.4: Correctiefactor (C)

1. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en

verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor (C) gelijk aan 1 (één).

2. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder

dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0 (nul).

3. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van

verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

4. De overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de (slechte) financiële

positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.”

Uit de beschikking van 18 september 2013 blijkt weliswaar dat de kantonrechter oordeelt dat [A] met haar ‘zware’ beschuldigingen van wanbeleid en zelfverrijking ‘veel te kort door de bocht is gegaan’, maar ook dat [eiseres] de door de nieuwe statutair bestuurder van [A] gestelde vragen over de onderneming uit de weg is gegaan en daarvoor naar de al eerder ontslagen directeur [betrokkene 1] heeft verwezen. Het is, zo blijkt uit voornoemde beschikking, het gebrek aan bereidwilligheid van [eiseres] om vragen te beantwoorden geweest dat [A] ertoe heeft gebracht het eerste ontbindingsverzoek in te dienen. Dat de kantonrechter de daarop door [A] gebaseerde ontbindingsgrond van een dringende reden heeft verworpen, laat onverlet dat [eiseres] dan een relevante bijdrage heeft geleverd aan de op diezelfde situatie gebaseerde grond van verstoring van de arbeidsrelatie. Van een werknemer op het niveau van een adjunct-directeur mag in het algemeen en behoudens bijzondere omstandigheden, die in deze zaak gesteld noch gebleken zijn, immers verwacht worden dat, indien daartoe gevraagd, zo veel als mogelijk informatie wordt verschaft aan de (bovengeschikte) directeur.

[eiseres] heeft niet uitgewerkt dat [A] een verwijt trof van het ontstaan van haar arbeidsongeschiktheid terwijl in de door haar gepresenteerde feiten evenmin voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat door toedoen van [A] die ongeschiktheid voorafgaande aan het door [A] op 2 augustus 2013 indienen van het verzoekschrift heeft voortgeduurd. Uit de door [eiseres] overgelegde gegevens van de bedrijfsarts kan immers worden afgeleid dat haar uitval ook in verband stond met privé-factoren, terwijl uit diezelfde gegevens blijkt dat in juli 2013 sprake was van een verbetering, zodanig dat de bedrijfsarts [eiseres] in staat achtte een aanvang te maken met een re-integratie. In zoverre verwerpt het hof de stellingname van [eiseres] dat ten tijde van de indiening van het eerste ontbindingsverzoek door [A] (al) sprake was van een ziekmakende en uitzichtloze situatie.

Uit de gegevens van de bedrijfsarts blijkt dat [A] tot dan toe had nagelaten een plan van aanpak op te stellen voor die re-integratie en dat er geen communicatie meer was tussen [A] en [eiseres], maar ook dat de oorzaak daarvoor moet worden gezocht in de omstandigheid dat ‘er via een advocaat van het bedrijf al meerdere brieven naar medewerker zijn verzonden om antwoorden op allerlei vragen te verkrijgen’. Onomstreden is dat [eiseres] die vragen niet heeft beantwoord. Dat daardoor de communicatie tussen partijen stilviel, ook over een eventuele re-integratie van [eiseres], laat zich dan wel invoelen, maar [eiseres]’ gebrek aan bereidwilligheid deed echter op zich niets af aan de op een werkgever rustende verplichting tot re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer als bedoeld in artikel 7:658a BW. In zoverre viel [A] in de eerste ontbindingsprocedure een verwijt te maken.

Meer of andere feiten die in de eerste ontbindingsprocedure een oordeel van een verstoring van de arbeidsrelatie zouden kunnen dragen, heeft [eiseres] niet gesteld en die zijn het hof evenmin anderszins gebleken. Dat [A] haar ontbindingsverzoek subsidiair had gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden met een daaraan verbonden verval van [eiseres]’ functie is geen relevante omstandigheid voor de vraag of de arbeidsverhouding is verstoord, zodanig dat van de werknemer niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hetgeen na de eerste ontbindingsprocedure tussen partijen is voorgevallen, zoals beschreven in de beschikking van 23 december 2013, kan - uiteraard - hier geen rol spelen.

Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, toont aan dat de verstoring van de arbeidsrelatie deels aan [A], deels aan [eiseres] te wijten was. Dat brengt mee dat de rechter, tot richtsnoer nemend wat in aanbeveling 3.4, sub 3 is vermeld, de ernst van de verwijten over en weer weegt en in de C-factor tot uiting brengt. Redelijkerwijs viel te verwachten dat de kantonrechter bij het maken van die afweging dan ertoe gekomen zou zijn de C-factor op 0,5 te stellen, aldus tot uiting brengend dat de toen bestaande verstoring van de arbeidsrelatie in min of meer gelijke mate aan partijen kon worden toegerekend. Opmerking verdient dat de kantonrechter in de tweede procedure is uitgegaan van een C-factor van 1, zij het dat de bedrijfseconomische omstandigheden van [A] aanleiding gaven uiteindelijk uit te komen op een vergoeding op basis van C = 0,5. In dat gegeven kan echter geen aanleiding worden gevonden om te oordelen dat de rechter in de eerste procedure in het ontbindingsverzoek van [eiseres] ook wel zou zijn uitgegaan van C = 1. De omstandigheden in die tweede procedure waren namelijk anders dan in de eerste procedure en de onderhavige schadevordering van [eiseres] dient niet beoordeeld worden op basis van die omstandigheden, maar op basis van de omstandigheden die golden ten tijde van de eerste procedure.”

Vervolgens heeft het hof de volgende conclusies getrokken:

“4.14 Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres] in de eerste ontbindingsprocedure op haar verzoek een hogere vergoeding zou zijn toegekend dan aan haar in de tweede ontbindingsprocedure is toegekend. Daarmee is er geen sprake van schade die [eiseres] als gevolg van de beroepsfout van [betrokkene 2] heeft geleden. Dit betekent dat grief 2 vergeefs is voorgesteld.

Het voorgaande betekent dat veronderstellenderwijs aangenomen dat grieven 1 en/of 3 doel treffen, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat grief 2 faalt. Grief 4, dat enkel ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, deelt het lot van de overige grieven.”

Het hof heeft het een ander tot uitdrukking laten komen in de slotsom (rov. 5.1 tot en met 5.3) en in het dictum (onder 6.). Het hof heeft overwogen dat de grieven van [eiseres] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en [eiseres] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

[eiseres] heeft bij brief van 31 januari 2019 het hof verzocht om een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv te verbeteren. In zijn beschikking op dit verzoek, heeft het hof dit als volgt weergegeven:8.

“Het hof heeft kennis genomen van een verzoek van mr. Eisenberger bij brief van 31 januari 2019 namens [eiseres] om een kennelijke fout in de zin van artikel 31 Rv te verbeteren. Het gaat daarbij om wat het hof in rechtsoverweging 4.13 heeft overwogen over welke c-factor de kantonrechter tot uitgangspunt zou hebben genomen bij een min of meer gelijke verwijtbaarheid van partijen voor de verstoring van de arbeidsrelatie. [eiseres] heeft daaraan de conclusie verbonden dat daarmee sprake is van een kennelijke fout/vergissing die zich leent voor herstel. [eiseres] heeft daarop verzocht de in rechtsoverweging 4.13 genoemde c-factor bij te stellen van 0,5 tot 1, rechtsoverweging 4.14 te verbeteren door daarin wel aan te nemen dat sprake is van schade die [eiseres] heeft geleden en daarin te concluderen dat grief 2 wel terecht is voorgesteld en tot slot het dictum aan te passen door alsnog het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van [eiseres] alsnog toe te wijzen, onder alsnog veroordeling van Univé in de kosten van beide instanties.”

Het hof heeft dit verzoek afgewezen. Van een kennelijke fout/vergissing is volgens het hof geen sprake, omdat het hof in rov. 4.13 als juridisch inhoudelijk oordeel heeft gegeven dat de toepasselijke C-factor 0,5 is en niet 1.

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 18 maart 2019, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Univé heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft [eiseres] gerepliceerd en heeft Univé gedupliceerd.

Univé wordt in de onderhavige zaak verweten dat zij [eiseres] niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van het indienen van een tegenverzoek in de eerste ontbindingsprocedure. In cassatie gaat het nu, door de veronderstellingen van het hof (hiervoor randnummer 2.8) om de vraag of een daadwerkelijk door [eiseres] ingediend tegenverzoek gegrond op verstoring van de relatie tot toekenning van een hoger bedrag zou hebben geleid dan [eiseres] in de tweede ontbindingsprocedure daadwerkelijk is toegekend. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Het cassatiemiddel

Hiertegen komt [eiseres] in cassatie op met een cassatiemiddel dat bestaat uit zeven onderdelen (Ia tot en met Ig). Zij stellen een tweetal thema’s aan de orde.9.

- de vraag of het hof niet had moeten uitkomen op een correctiefactor van C=1 in plaats van C=0,5, wanneer zowel [eiseres] als [A] een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de verstoring van de arbeidsrelatie en in dat verband ook de vraag of het uitmaakt dat [eiseres], als werknemer, het ontbindingsverzoek zou hebben ingediend (onderdelen Ia en Ib);

- de vraag of het hof, bij de beantwoording van de vraag welke partij (in overwegende mate) een verwijt trof van de verstoring van de arbeidsrelatie, gebonden was aan hetgeen de kantonrechter hierover heeft overwogen in de eerste procedure op het ontbindingsverzoek van [A] en in dat verband voorts de vraag of het hof zijn oordeel in strijd met het door het hof onderkende uitgangspunt dat geen betekenis zou toekomen aan feiten die zich hebben voorgedaan na de eerste procedure mede heeft gestoeld op zulke posterieure feiten (onderdelen Ic tot en met Ig).

Omdat in cassatie de kantonrechtersformule en met name de C-factor binnen deze formule centraal staat, maak ik hierover eerst een aantal algemene opmerkingen. Ik sluit af met een enkele opmerking over de kantonrechtersformule en het procesrecht.

De kantonrechtersformule

Onder het oude arbeidsrecht, waar het in deze zaak om gaat, kon de werkgever enkel verplicht worden een ontslagvergoeding te betalen als de arbeidsovereenkomst ontbonden werd op grond van een gewichtige reden (art. 7:685 lid 1 (oud) BW). Als gewichtige redenen werden op grond van art. 7:685 lid 2 (oud) BW beschouwd ‘omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’.10.

Ingevolge art. 7:685 lid 8 (oud) BW kon de kantonrechter bij een ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. Over de rechtsgrond van de ontslagvergoeding verschilden de meningen: waar de een deze zocht in een beloning voor trouwe dienst, vond de ander deze bijvoorbeeld in de postcontractuele zorgplicht van de werkgever om een compensatie te bieden voor de nadelige gevolgen van het ontslag.11.Duidelijk was wel dat de kantonrechter de nodige vrijheid had, zo bleek reeds uit de tekst van art. 7:685 lid 8 (oud) BW; de kantonrechter kon bij ontbinding wegens verandering van omstandigheden aan een van de partijen een vergoeding ten laste van de wederpartij toekennen indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam. De kantonrechter had dus in zoverre een discretionaire bevoegdheid12.bij de al of niet toekenning van een vergoeding aan de werknemer, die voor de praktijk de nodige onzekerheid met zich bracht.13.

Bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding placht de zogeheten kantonrechtersformule ontwikkeld door de Kring van kantonrechters14.te worden gebruikt.15.Deze formule luidde: A x B x C, waarbij ‘A’ staat voor het aantal gewogen dienstjaren bij de werkgever16.en ‘B’ voor het bruto maandloon ten tijde van het ontslag.17.‘C’ is een correctiefactor aan de hand waarvan de vergoeding kon worden verhoogd of verlaagd op grond van de factoren risicosfeer, verwijtbaarheid en de bijzondere omstandigheden van het geval.18.Deze correctiefactor gaf de kantonrechter de facto een zekere vrijheid voor wat betreft de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen ontbindingsvergoeding.19.

De zojuist genoemde kantonrechtersformule volgt uit de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, waarvan de eerste versie is vastgesteld op 8 november 1996. Deze versie is in werking is getreden op 1 januari 1997.20.Voor de onderhavige zaak zijn van belang de Aanbevelingen die op 30 oktober 2008 door de Kring van Kantonrechters zijn vastgesteld.21.Die versie van de Aanbevelingen – de laatste versie die is vastgesteld – is van toepassing op zaken waarin het verzoekschrift tot ontbinding op of na 1 januari 2009 is ingediend. Dat die versie voor deze zaak van belang is, volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.6 van het bestreden arrest. De link die het hof in die overweging heeft opgenomen, leidt naar de betreffende versie van de Aanbevelingen. In cassatie is (terecht) niet geklaagd over de toepasselijkheid van de laatste versie van de Aanbevelingen. Het betreft de laatste versie van de Aanbevelingen, die inderdaad, zoals het hof heeft overwogen, in 2013 nog relevant was.

De C-factor

De formule A x B x C is opgenomen in Aanbeveling 3.1. Over de C-factor, waar het in deze zaak in cassatie om draait – de A-factor en de B-factor staan in de onderhavige zaak niet ter discussie –, gaat Aanbeveling 3.4, die in de laatste versie van de Aanbevelingen als volgt luidt:

‘Aanbeveling 3.4: Correctiefactor (C)

1. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor (C) gelijk aan 1 (één).

2. Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0 (nul).

3. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

4. De overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer, worden eveneens door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.’

Van een ontbindingsgrond die geheel in de risicosfeer van de werkgever valt (regel 1. van Aanbeveling 3.4), is bijvoorbeeld sprake bij het wegvallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens reorganisatie, waarbij de anciënniteitsvolgorde is gevolgd en zich geen bijzondere financiële omstandigheden voordoen.22.Van een ontbindingsgrond die geheel in de risicosfeer van de werknemer valt (regel 2.), is bijvoorbeeld sprake als de werknemer om privéredenen verhuist, vertrekt omdat hij is uitgekeken op het werk, het elders hogerop zoekt om carrière te maken of vertrekt wegens niet met het werk samenhangende (direct of indirect) gezondheidsredenen.23.Is één van deze twee ontbindingsgronden van toepassing, en speelt verwijtbaarheid (regel 3. van Aanbeveling 3.4) geen rol, dan is de uitkomst duidelijk: C=1 als regel 1. van toepassing is en C=0 als regel 2. van toepassing is. Speelt verwijtbaarheid wél een rol – de wens van de werknemer om te vertrekken heeft bijvoorbeeld deels ook te maken met het gedrag van de werkgever, dan kan de C-factor daarop worden aangepast, bijvoorbeeld door deze op 0,3 te zetten. De overige bijzondere omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de slechte financiële toestand van de werkgever, kunnen ook tot uitdrukking worden gebracht door aanpassing van de C-factor.

Regel 1. en regel 2. zijn, zo valt uit de tekst van beide regels af te leiden, van toepassing indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever respectievelijk de werknemer ligt (en verwijtbaarheid niet aan de orde is). De mogelijkheid dat een ontbindingsgrond voor rekening van beide partijen komt – en daarmee gedeeltelijk in hun beider risicosferen ligt – is dus niet uitgesloten. Daarbij kan gedacht worden aan de ontbindingsgrond ‘verstoring van de arbeidsrelatie’, de grond die zich in de onderhavige zaak voordoet. Een verstoring van de arbeidsrelatie komt niet automatisch voor risico van de werkgever. Mijns inziens gaat het er in dat geval om welke partij, in welke mate, de verstoring van de arbeidsrelatie moet worden toegerekend. Daarop kan de hoogte van de C-factor worden afgestemd.24.In de hoogte van de C-factor is daarmee dan ook verdisconteerd voor wiens risico de verstoring van de arbeidsrelatie volgens de kantonrechter dient te komen en in welke mate.

Omdat de toelichting op de Aanbevelingen juist ook wat betreft de (hoogte van de) C-factor in de verschillende versies is aangepast, ga ik daarop nog wat dieper in.

Aanbeveling 3.4 (de C-factor) in de eerste versie van de Aanbevelingen: de begrippen ‘neutraal’ en ‘kleurloos’

In de eerste versie van de Aanbevelingen, die op 1 januari 1997 in werking is getreden, luidt Aanbeveling 3.4 als volgt:

“3.4 De correctiefactor (C) is bij een ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding gelijk aan 1 (één). De C is 0 (nul) indien de kantonrechter van oordeel is dat op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is. In de overige gevallen zal de kantonrechter een correctiefactor (C) hanteren op basis van zijn beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval.”25.

In de toelichting hierop staat het volgende:

“Het zwaartepunt van de aanbevelingen ligt naar het oordeel van de commissie in de eerste volzin van deze aanbeveling: bij een ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding wordt een vergoeding toegekend op basis van de formule, waarbij C op 1 wordt gesteld. Van een ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding is sprake indien de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van omstandigheden die aanleiding geven tot toekenning van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk is. Daarmee is als uitgangspunt gekozen dat toekenning van een vergoeding overeenkomstig de formule A x B gerechtvaardigd is in een geval waarin zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die afwijking van hetgeen ‘gebruikelijk’ is rechtvaardigen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het vervallen van een arbeidsplaats wegens reorganisatie, waarbij de anciënniteitsvolgorde in acht is genomen en zich geen bijzondere financiële omstandigheden voordoen. Van geval tot geval zal beoordeeld dienen te worden of er sprake is van omstandigheden die voldoende grond vormen om af te wijken van vorenbedoeld ‘kleurloos’ uitgangspunt. Als omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot toekenning van een afwijkende vergoeding scoorden in de enquête de verwijtbaarheid en de risicosfeer met betrekking tot en de schuld aan het ontstaan van de gewichtige reden hoog. (…)”

Later, ik kom daarop zo terug, is het gebruik van de begrippen ‘neutraal’ en ‘kleurloos’ komen te vervallen.

Aanbeveling 3.4 (de C-factor) na een ‘nadere verfijning’ per 1 juni 1998

In 1998 heeft een ‘nadere verfijning’ plaatsgevonden van Aanbeveling 3.4.26.Deze Aanbeveling is toen als volgt komen te luiden:

“(1.) Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is, is de correctiefactor (C) gelijk aan 1 (één).

(2.) Indien de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer valt, zonder dat van enige verwijtbaarheid sprake is, dan is C gelijk aan 0 (nul).

(3.) Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van één van partijen dan wel van verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

(4.) De overige bijzondere omstandigheden van het geval worden door middel van de toepassing van de C-factor tot uitdrukking gebracht.”

In de toelichting op deze ‘nadere verfijning’ wordt aangegeven dat de Aanbevelingen gelden voor verzoeken zowel van de werkgever als van de werknemer en dat op dit punt duidelijkheid wordt verschaft, omdat hierover verdeeldheid bestond in de jurisprudentie. Het document waarmee de nadere verfijning heeft plaatsgevonden, draagt ook als titel Nadere verfijning van aanbeveling 3.4 in verband met de toepassing van de aanbevelingen op werknemersverzoeken.27.

In deze toelichting worden ook enkele andere zaken verhelderd. Zo maakt de toelichting ook duidelijk dat de formulering van het in de eerste versie van Aanbeveling 3.4 gekozen uitgangspunt – "De correctiefactor (C) is bij een ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding gelijk aan 1 (één)” – zo is gekozen vanuit de ervaring dat de overgrote meerderheid van ontbindingsverzoeken door de werkgever wordt ingediend. Volgens de toelichting dient deze hoofdregel niet onverkort op werknemersverzoeken te worden toegepast, omdat daarmee de figuur geïntroduceerd zou worden dat de werknemer bij een slechts door hem nagestreefd ontslag in beginsel aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding gelijk aan C=1, hetgeen maatschappelijk onaanvaardbaar en juridisch onjuist is. De toegekende vergoeding zou daarmee onbillijk kunnen zijn.

In verband met de verduidelijking dat de Aanbevelingen ook van toepassing zijn op werknemersverzoeken (met daarbij de kanttekening dat de voornoemde ‘hoofdregel’ dus niet onverkort op werknemersverzoeken van toepassing is), verduidelijkt de toelichting ook hoe het kan dat bij een werkgeversverzoek waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is (regel 1.), C gelijk is aan 1, terwijl bij een werknemersverzoek waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is (regel 2.), de C-factor gelijk is aan 0. Hierdoor lijkt het erop alsof werknemersverzoeken anders behandeld worden dan werkgeversverzoeken, maar dat ligt, aldus de toelichting, toch genuanceerder. In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat de rechtvaardiging voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer bij een 'verwijtloos' werkgeversverzoek, gelegen is in de ongelijkheidscompensatie die de kern van het arbeidsrecht vormt. Die compensatie treedt minder snel op de voorgrond als de werknemer zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt (bij een neutraal geformuleerd verzoek, waaronder kennelijk wordt verstaan een werknemersverzoek waarin de werkgever geen verwijt wordt gemaakt).

In de toelichting wordt onder het kopje Inleiding ook het volgende verduidelijkt:

“De aanbeveling 3.4 bezigt de woorden ‘neutraal en kleurloos’ zonder deze te definiëren. In het vervolg zal in plaats van genoemde termen gesproken worden over risicosfeer en verwijtbaarheid. De huidige aanpassing van de redactie van aanbeveling 3.4 beoogt niet zozeer een inhoudelijke wijziging als wel een verfijning.”

Het gebruik van de begrippen ‘neutraal’ en ‘kleurloos’ is dus door de herziening komen te vervallen. In de plaats daarvan is een redactie van Aanbeveling 3.4 gekomen waarin het, bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding en de C-factor, gaat om de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid. In de toelichting staat over de factor verwijtbaarheid – bij het vertrekpunt: ontslaggrond ligt in de risicosfeer van de werknemer – het volgende:

“Risicosfeer werknemer

(…)

Samengevat: als de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt en de werkgever geen enkel verwijt treft, c.q. de werkgever niet op ontslag heeft aangestuurd zal de vergoeding in beginsel nihil zijn.

De 'gelukzoeker'

Met vorenstaand uitgangspunt is de weg van de 'gelukzoeker' die zonder uit de arbeidsovereenkomst zelf voortvloeiende noodzaak ontbinding verzoekt, bv. vlak voor het verkrijgen van een andere baan, teneinde een vergoeding te verkrijgen, redelijkerwijs afgesneden. De werknemer zal als verzoeker feiten en omstandigheden dienen te stellen en aannemelijk te maken waarop de rechter het oordeel zal vormen dat de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt dan wel de werkgever een relevant verwijt treft.

Verwijtbaarheid werkgever

Indien de werkgever wel een beperkt verwijt treft (hij had e.e.a. wellicht kunnen voorkomen door anders te handelen), dan kan er grond zijn voor toepassing van een C-factor tussen 0 en 1. Hetzelfde kan zich voordoen indien de grond enigszins in de risicosfeer van de werkgever valt, c.q. de werkgever enig verwijt treft (bv. een mede door overbelasting op het werk veroorzaakt ongeval in de privésfeer). Bij een langdurige arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door de arbeid(somstandigheden) kan deze oorzaak zozeer in de risicosfeer van de werkgever liggen, c.q. de werkgever zozeer verwijtbaar zijn dat een hogere C-factor wordt gebruikt, zelfs (aanmerkelijk) hoger dan 1 (bv. de door een collega mishandelde, of een door collega's 'weggepeste' werknemer die arbeidsongeschikt wordt). Hetgeen hiervoor is overwogen over risicosfeer geldt evenzeer voor verwijtbaarheid. Ligt het verwijt geheel bij de werknemer dan is C gelijk aan 0. Ligt het verwijt gedeeltelijk, dan wel in overwegende mate, dan wel geheel bij werkgever dan wordt dit via de C-factor tot uitdrukking gebracht.

Hoewel in het vorenstaande is gebleken dat de aanbeveling in haar huidige formulering (incl. toelichting) niet onverkort toepasbaar is op alle werknemersverzoeken neemt dit niet weg dat de aanbevelingen als beslissingsinstrumentarium in een bepaalde reeds ontstane arbeidssituatie geen onderscheid in uitkomst zouden dienen te bieden naar gelang welke partij het verzoek indient. Het gaat er derhalve niet zozeer om wie het verzoek indient doch om de onderliggende ontbindingsgrond: in wiens risicosfeer ligt die ontbindingsgrond, resp. wie treft daarbij een verwijt?”

Uit deze toelichting valt af te leiden dat, buiten de gevallen van de twee uitersten – aan de ene zijde van het spectrum het geval waarin de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt terwijl van verwijtbaarheid geen sprake is (C=1) en aan de andere zijde van het spectrum het geval waarin de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer ligt terwijl van verwijtbaarheid geen sprake is (C=0) –, er ruimte bestaat voor maatwerk op grond van risicosfeer en verwijtbaarheid.

In dit ‘systeem’ maakt het voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding niet uit welke partij het ontbindingsverzoek heeft ingediend, zoals blijkt uit de laatste alinea van de zojuist geciteerde tekst uit de toelichting. Voor de hoogte van de C-factor is bepalend in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond ligt en welk van beide partijen (in welke mate) een verwijt treft.

In de toelichting wordt vervolgens een aantal in de praktijk regelmatig voorkomende situaties besproken waarin de werknemer om ontbinding verzoekt. Voor zover in cassatie van belang, gaat het om de volgende situaties:

- (langdurige) arbeidsongeschiktheid na een arbeidsconflict;

- werknemer dient verzoek in na een eerdere intrekking door de werkgever.

De eerste situatie wordt als volgt toegelicht:

“(Langdurige) Arbeidsongeschiktheid na een arbeidsconflict

Sommige werkgevers blijven bij een ziekmelding naar aanleiding van een hoog opgelopen arbeidsconflict afwachten of de werknemer nog terugkomt. De financiële gevolgen t.a.v. de doorbetaling worden veelal door de verzekering gedragen en de kans dat de werknemer wegens situationele arbeidsongeschiktheid terugkomt wordt kleiner naar mate de tijd verstrijkt. Als geen passende arbeid (bij deze werkgever) beschikbaar is, kan het 'lonen' om niets te doen: er hoeft geen vergoeding te worden betaald (op het door de werkgever ingediende ontbindingsverzoek), het conflict 'lost zichzelf op', de werknemer vertrekt uiteindelijk of in WAO, of in WW of naar een andere baan. (…)

De werknemer verwijt de werkgever het ontstaan van het arbeidsconflict en vraagt zelf ontbinding. Indien de werkgever een verwijt treft en hij rekening had behoren te houden met de niet te verwaarlozen kans dat de arbeidsverhouding door zijn handelwijze (of nalaten) verstoord zou raken kan niet worden ingezien waarom bij de ontbinding een andere vergoeding zou moeten worden toegekend als de werknemer de ontbinding verzoekt dan als de werkgever dit doet. De situatie (aannemend dat deze inmiddels onomkeerbaar is) leidt in beide gevallen tot het oordeel dat partijen uit elkaar moeten en voor de vergoeding behoort het dan niet uit te maken wie (als eerste) de kantonrechter benadert nu er voor beide partijen geen alternatief meer is voor een beëindiging. Een andere benaderingswijze leidt ook tot de onnavolgbare situatie dat bij een tegenverzoek van de werkgever een andere vergoeding toegekend zou worden dan op het inleidend verzoek van de werknemer, terwijl beide vergoedingen geacht moeten worden billijk te zijn.

Met de C-factor dient het oordeel van de kantonrechter over (de mate van) verwijt­baarheid en/of risicosfeer nader te worden ingevuld. Daarbij kan ook van belang zijn hoe lang de werknemer in de uitzichtloze situatie gewacht heeft met het indienen van het verzoek (vanaf het moment dat hij wist of behoorde te weten dat het daar toch van zou komen). Ook de pogingen van partijen om een oplossing te bereiken kunnen daarbij meewegen.”

In de tweede situatie geldt volgens de toelichting het volgende:

“Werknemer dient verzoek in na een eerdere intrekking door de werkgever

In beginsel is de situatie niet fundamenteel gewijzigd als de werkgever na de intrekking geen substantiële en geloofwaardige poging heeft gedaan de werknemer opnieuw een zinvolle kans te bieden om zijn werkzaamheden voor te zetten, resp. een andere passende plaats binnen de arbeidsorganisatie te vervullen.

Indien daarvan geen sprake is valt niet in te zien waarom in een ongewijzigde situatie aan de werknemer een andere vergoeding dient te worden toegekend indien hij – nu geen andere oplossing voor handen is – zelf een nieuw verzoek indient. Dit kan mogelijk anders liggen indien de werknemer eerder met klem heeft volgehouden wel verder te willen en te kunnen bij deze werkgever. Uitgangspunt is echter dat het niet uitmaakt voor de hoogte van de vergoeding wie – in een uitzichtloze situatie – het verzoek indient. Dit uitgangspunt sluit ook aan bij de veel voorkomende praktijk dat de verwerende partij een – al dan niet voorwaardelijk – tegenverzoek indient. Immers niet valt in te zien dat op het tegenverzoek anders beslist wordt dan op het inleidende verzoek nu de omstandigheden (en mitsdien ook de risicosfeer en de verwijtbaarheid) gelijk zijn gebleven.”

Ik begrijp de toelichting op de tweede situatie als volgt. Indien de werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend en de kantonrechter dat verzoek heeft toegewezen onder de voorwaarde dat de werkgever een ontslagvergoeding van een bepaalde hoogte zal betalen aan de werknemer, de werkgever vervolgens zijn verzoek heeft ingetrokken en de werknemer daarna in een tweede procedure een ontbindingsverzoek heeft ingediend, heeft de werknemer in beginsel recht op een ontslagvergoeding van dezelfde hoogte, als tenminste de omstandigheden waaronder beide verzoeken zijn ingediend, hetzelfde zijn (gebleven). Het maakt immers voor de hoogte van de vergoeding niet uit wie, onder gelijke omstandigheden (ook met betrekking tot de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid), het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Dit uitgangspunt geldt ook als het gaat om een tegenverzoek van de werknemer in een procedure die is ingezet door de werkgever.

Regel 4. van de verfijnde Aanbeveling 3.4 is hiervoor nog niet aan de orde gekomen. Deze regel heeft betrekking op de overige bijzondere omstandigheden van het geval. Het is de kantonrechter toegestaan om hiermee rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van de C-factor. De toelichting op de verfijnde Aanbeveling 3.4 geeft hiervan geen voorbeelden. In de toelichting op de laatste versie van de Aanbevelingen (uit 2008) staat hierover wel het een en ander.

De toelichting op Aanbeveling 3.4 (de C-factor) per 1 januari 2009

Ik besteed hier nog enige aandacht aan Aanbeveling 3.4 en de toelichting daarop in de laatste versie van de Aanbevelingen, die op 1 januari 2009 in werking zijn getreden.28.

De tekst van Aanbeveling 3.4 is per 1 januari 2009 op slechts één ondergeschikt punt gewijzigd: in regel 4. van de Aanbeveling zijn voorbeelden opgenomen van ‘overige bijzondere omstandigheden van het geval’. Als voorbeelden zijn nadrukkelijk genoemd: “de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer”. Het eerste voorbeeld (de slechte financiële positie van de werkgever) is relevant in de onderhavige zaak, nu [A] in de tweede ontbindingsprocedure een beroep heeft gedaan op slechte bedrijfseconomische omstandigheden. In de toelichting op de per 1 januari 2009 in werking getreden Aanbeveling 3.4 wordt het tweede voorbeeld als volgt toegelicht:

“Habe-nichts en habe-wenig

Met betrekking tot de onderbouwing van de habenichts- of habewenig-exceptie (een beroep op een slechte financiële positie zowel bij bedrijfsbeëindiging als bij werk- en omzetvermindering en reorganisatie) wordt aansluiting gezocht bij de BBA-ontslagprocedure. Van de werkgever mag redelijkerwijs verwacht worden, dat hij jaarstukken overlegt in de vorm van de balans en de winst- en verliesrekening over de laatste drie boekjaren, die voorzien zijn van een heldere toelichting, alsmede prognoses over de komende zes maanden. Ook zal een behoorlijke toelichting op de urgentie en omvang van de ingreep dienen te worden verstrekt. Met deze stukken kan een beroep op een lagere vergoeding verantwoorder worden beoordeeld en zal een passende beslissing over de hoogte van de te kennen vergoeding kunnen worden genomen.”

Voor het overige is de tekst van de toelichting op Aanbeveling 3.4 ongewijzigd gebleven ten opzichte van de toelichting op de in 1998 verfijnde Aanbeveling 3.4. De tekst van het voorbeeld onder het kopje ‘Werknemer dient het verzoek in na een eerdere intrekking door de werkgever’, gegeven in de toelichting op de verfijnde Aanbeveling 3.4 (randnummer 3.19 hiervoor), is bijna één op één overgenomen in de toelichting op de per 1 januari 2009 in werking getreden Aanbeveling 3.4. De tekst van het voorbeeld dat in de toelichting op de verfijnde Aanbeveling 3.4 te vinden is onder het kopje ‘”(Langdurige) Arbeidsongeschiktheid na een arbeidsconflict” is in de per 1 januari 2009 in werking getreden Aanbeveling ingekort (de eerste alinea is verwijderd) en voorzien van een ander kopje: “Na een arbeidsconflict”. Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd.

Eindbalans

Onder het oude arbeidsrecht bepaalt de kantonrechter de hoogte van de ontslagvergoeding in ontbindingsprocedures op grond van art. 7:685 (oud) BW aan de hand van de kantonrechtersformule, A x B x C. Hierbij geniet hij de nodige vrijheid. Hij kan een ontslagvergoeding toekennen zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt (art. 7:685 lid 8 (oud) BW). De C-factor biedt de kantonrechter ruimte om zijn billijkheidsoordeel tot uitdrukking te brengen. Voor de toepassing van de kantonrechtersformule maakt het niet uit wie het verzoek heeft ingediend, wel op welke grond het is gebaseerd. Op de C-factor ziet Aanbeveling 3.4 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. De hoogte van de C-factor wordt in de eerste plaats bepaald door de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid. Van belang is dus voor wiens risico de onderliggende ontbindingsgrond komt, maar ook wie van beide partijen, werkgever en werknemer, een verwijt te maken valt, en in welke mate. Ook andere omstandigheden kunnen van invloed zijn op de hoogte van de C-factor. De kantonrechter kan bijvoorbeeld ook rekening houden met omstandigheden als een slechte financiële positie waarin de werkgever verkeert of een afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer. C=1 is niet het uitgangspunt. Dat is alleen het geval bij toepassing van regel 1. van Aanbeveling 3.4, dus wanneer de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt en verwijtbaarheid niet aan de orde is. Het discretionaire karakter van de bevoegdheid van de kantonrechter komt ook nog tot uitdrukking in het in art. 7:685 lid 11 (oud) BW neergelegde rechtsmiddelenverbod (zie hierna).

De kantonrechtersformule en het procesrecht

Ingevolge art. 7:685 lid 11 (oud) BW kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld tegen een beschikking van de kantonrechter krachtens art. 7:685 (oud) BW.29.Uw Raad heeft overwogen dat de strekking van dit rechtsmiddelenverbod is iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan deze bepaling ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt.30.

Tegen een beslissing van de kantonrechter over de hoogte van de ontslagvergoeding of meer specifiek over de hoogte van de C-factor, kan dus niet worden opgekomen (niet door de werkgever en evenmin door de werknemer) door hoger beroep of cassatie in te stellen. Dit rechtsmiddelenverbod sluit aan bij het discretionaire karakter van de bevoegdheid van de kantonrechter. De kantonrechter mag tot het toekennen van een ontslagvergoeding overgaan, in geval van ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, ‘zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt’ (art. 7:685 lid 8 (oud) BW). In dit verband is van belang dat de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters slechts ‘aanbevelingen’ zijn, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. De Kring van Kantonrechter heeft in de inleiding bij van zijn Aanbevelingen zelf ook uitdrukkelijk aangegeven dat van recht in de zin van art. 79 RO geen sprake is.

In de onderhavige zaak wordt, langs een omweg die via het aansprakelijkheidsrecht loopt, alsnog een oordeel van Uw Raad gevraagd over de beslissing van een hof met betrekking tot, kort samengevat, de hoogte van een ontslagvergoeding die door een kantonrechter zou zijn toegewezen wanneer namens de werknemer in de eerste ontbindingsprocedure een zelfstandig tegenverzoek zou zijn ingediend. Daarbij mag mijns inziens het voorgaande niet uit het oog worden verloren. De ontslagvergoeding in kwestie betreft een vergoeding naar billijkheid en de Aanbevelingen vormen geen recht in de zin van art. 79 RO.

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten.

Onderdeel Ia

Dit onderdeel houdt een motiveringsklacht in, gericht tegen rov. 4.9 en 4.13 van het bestreden arrest. Meer precies is de klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat, gelet op [eiseres]’ bijdrage aan de verstoring van de arbeidsrelatie, redelijkerwijs viel te verwachten dat de kantonrechter in de eerste procedure ertoe gekomen zou zijn de C-factor op 0,5 te stellen. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat:

- het ingevolge de Aanbevelingen, bij een sterk inhoudelijk gemotiveerd verzoek tot ontbinding, waar volgens het onderdeel sprake van is, in beginsel niet behoort uit te maken of de werkgever dan wel de werknemer het verzoek indient;

- indien de werkgever een verwijt treft, en hij rekening had behoren te houden met een (onomkeerbare) verstoring van de arbeidsrelatie, het eveneens geen verschil behoort te maken of de werkgever dan wel de werknemer de ontbindingsprocedure start, ook niet als de verstoring mede aan de werknemer moet worden toegeschreven.

Volgens het onderdeel weegt daarbij mee dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure heeft geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen door [eiseres] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigde en de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure uitkwam op een neutrale vergoeding, die door de kantonrechter werd bijgesteld vanwege de bedrijfseconomische situatie van [A]. Het onderdeel voert ten slotte aan dat het onderhavige oordeel van het hof in het licht van de door het hof als richtsnoer genomen Aanbevelingen nader gemotiveerd had moeten worden.

Het onderdeel faalt.

Het hof heeft niet miskend dat het ingevolge de Aanbevelingen in beginsel voor de hoogte van de ontslagvergoeding niet uitmaakt wie van beide partijen, werkgever of werknemer, onder gelijke omstandigheden (ook met betrekking tot de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid), het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Dit in de Aanbevelingen naar voren gebrachte uitgangspunt is immers niet van toepassing. In de eerste, door [A] opgestarte, ontbindingsprocedure, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de primaire ontbindingsgrond van een dringende reden het verzoek niet kan dragen, maar dat het verzoek van [A] wel toewijsbaar is wegens een verandering in de omstandigheden, bestaande uit een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen. Het primaire ontbindingsverzoek werd door de kantonrechter afgewezen, omdat [A] de daartoe aangevoerde zware beschuldigingen onvoldoende had onderbouwd. De kantonrechter kwam tot C=1 (€ 225.934,11). Het hof daarentegen stond in de onderhavige zaak voor de vraag wat de kantonrechter in de eerste procedure geoordeeld zou hebben als [eiseres] een zelfstandig tegenverzoek had ingediend op de grondslag ‘verstoring van de arbeidsrelatie’ (rov. 4.7. e.v., randnummers 2.12 e.v. in deze conclusie). Dat is dus een andere grondslag dan de grondslag waarop de kantonrechter in de eerste procedure het ontbindingsverzoek van [A] heeft toegewezen. Het hof was daarom niet gehouden om, reeds vanwege het uitgangspunt waarop het onderdeel een beroep doet, uit te gaan van C=1. Nu het hof daartoe niet gehouden was, heeft het zijn oordeel op dit punt ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Met betrekking tot de in het onderdeel ingenomen stelling dat ‘daarbij meeweegt’ dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure heeft geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen door [eiseres] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigde en de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure uitkwam op een neutrale vergoeding, die door die kantonrechter werd bijgesteld vanwege de bedrijfseconomische situatie van [A], merk ik het volgende op. De kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure heeft niet geoordeeld als in het onderdeel wordt gesteld. Die kantonrechter heeft daarentegen overwogen dat [A] door uit het onbeantwoord laten van de vragen af te leiden dat [eiseres] zich heeft bezondigd aan wanbeleid en zelfverrijking, veel te kort door de bocht is gegaan. De kantonrechter heeft dus niet, zoals in het onderdeel wordt gesteld, geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen door [eiseres] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigde. Die stelling doet althans geen recht aan hetgeen de kantonrechter wél heeft overwogen en in welke context de kantonrechter dat heeft gedaan, te weten in het kader van het verzoek van [A] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een dringende reden.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1a faalt.

Onderdeel Ib

Dit onderdeel houdt een rechtsklacht in, die (net als de motiveringsklacht van onderdeel Ia) gericht is tegen rov. 4.9 en 4.13. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft overwogen dat [eiseres], door vragen van [A] onbeantwoord te laten, een relevante bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie. Het hof zou hebben miskend dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure hierover al een oordeel had gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter vormde het onbeantwoord laten van de vragen door [eiseres] geen reden voor toewijzing van het ontbindingsverzoek van [A]. Volgens het onderdeel had het hof hierover geen eigen oordeel mogen geven, maar had het hof moeten aansluiten bij het oordeel van de kantonrechter.

Zoals ik bij onderdeel 1a al heb toegelicht, doet de stelling dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure heeft geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen door [eiseres] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigde, geen recht aan hetgeen die kantonrechter in feite heeft overwogen en in welk kader dat is gebeurd. Reeds hierom faalt de klacht van het onderdeel.

De rechtsregel waarvan het onderdeel de toepassing voorstaat en die erop neerkomt dat het hof gebonden was aan door de kantonrechter in de eerste procedure gegeven waarderingen van feitelijke aard die relevant zijn voor de door het hof te nemen beslissing, kan, nog daargelaten de vraag wat de grondslag van die rechtsregel is en hoe ver de toepassing ervan reikt,31.mijns inziens niet worden aanvaard in de onderhavige zaak. Het hof stond immers voor de vraag wat de kantonrechter geoordeeld zou hebben als [eiseres] een zelfstandig tegenverzoek zou hebben ingediend op de grondslag ‘verstoring van de arbeidsrelatie’. Daarbij past niet dat het hof, het zelfstandig tegenverzoek toch weer wegdenkend, eenvoudigweg had moeten uitgaan van bepaalde waarderingen van feitelijke aard van de kantonrechter in het kader van het primaire op een andere grondslag gebaseerde verzoek van de werkgever, nu niet uitgesloten kan worden dat de kantonrechter, als een zelfstandig tegenverzoek was ingediend, bepaalde feiten dan anders of meer genuanceerd zou hebben gewaardeerd. Wat betreft het feit dat [eiseres] heeft geweigerd de vragen van [A] te beantwoorden, laat het zich voorstellen dat de kantonrechter, als [eiseres] een tegenverzoek had ingediend, tot een andere waardering van dit feit was gekomen, in het nadeel van [eiseres], bijvoorbeeld op grond van het door [A] gevoerde verweer. Het beroep op de gestelde rechtsregel mag dus niet baten. Ook om deze reden faalt onderdeel 1b.

Onderdeel Ic

Dit onderdeel houdt een motiveringsklacht in, opnieuw gericht tegen rov. 4.9 en 4.13. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel dat [eiseres] een relevante bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie door vragen van [A] onbeantwoord te laten, niet goed gemotiveerd. Van een gebrekkige motivering is sprake, aldus het onderdeel, omdat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure heeft geoordeeld dat [A] veel te kort door de bocht is gegaan door uit het onbeantwoord laten van deze vragen af te leiden dat [eiseres] zich heeft bezondigd aan wanbeleid en zelfverrijking. Het onderdeel voert aan dat het oordeel van het hof in dat opzicht niet goed valt te rijmen met het oordeel van de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure. Het onderdeel merkt in dit verband op dat de kantonrechter daarbij het lange dienstverband van [eiseres] en het feit dat [eiseres] haar werk immer naar tevredenheid heeft uitgevoerd, in ogenschouw heeft genomen. Het onderdeel sluit af met de stelling dat naar het oordeel van de kantonrechter in de eerste procedure, het onbeantwoord laten van de vragen juist geen grond vormde voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Wat mij betreft heeft het hof zijn oordeel dat [eiseres] een relevante bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie door vragen van [A] onbeantwoord te laten, wel degelijk voldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers overwogen (zie de laatste zin van rov. 4.9, waarover in cassatie niet wordt geklaagd) dat van een werknemer op het niveau van een adjunct-directeur, de functie die [eiseres] bekleedde, in het algemeen en behoudens bijzondere omstandigheden, die in deze zaak gesteld noch gebleken zijn, verwacht mag worden dat, indien daartoe verzocht, zo veel als mogelijk informatie wordt verschaft aan de (bovengeschikte) directeur. Door dit na te laten, heeft [eiseres] volgens het hof een relevante bijdrage geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie. Hieraan doet niet af dat [A] uit de niet-beantwoording van de vragen niet heeft mogen afleiden dat [eiseres] zich aan malversaties schuldig heeft gemaakt.

Het onderdeel miskent bovendien dat de kantonrechter in de eerste procedure weliswaar heeft geoordeeld dat het onbeantwoord laten van de vragen geen grond kan vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat de kantonrechter dat heeft overwogen in het kader van de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden op grondslag van een dringende reden, terwijl het hof zijn overweging dat [eiseres], mede gelet op haar functie, door het onbeantwoord laten van de vragen een relevante bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie, heeft geformuleerd in het kader van de vraag of er op de grondslag van een verstoorde arbeidsrelatie een ontbindingsvergoeding zou zijn toegekend en welke omvang deze dan zou hebben. Kantonrechter en hof hadden het dus over verschillende onderwerpen: de kantonrechter had het over de grondslag dringende reden, het hof had het over verstoring van de arbeidsrelatie in verband met de eventueel toe te kennen ontbindingsvergoeding. Dit maakt verschil, nu een bepaald optreden door de werknemer dat geen dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst oplevert, mogelijk wel een bijdrage levert aan verstoring van de arbeidsrelatie.

Uit het een en ander volgt dat onderdeel Ic faalt.

Onderdeel Id

Dit onderdeel richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.9. Meer precies klaagt het onderdeel over de overwegingen van het hof dat het gebrek aan bereidwilligheid van [eiseres] om vragen te beantwoorden, [A] ertoe heeft gebracht het eerste ontbindingsverzoek in te dienen en dat [eiseres] hiermee een relevante bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de tweede beschikking van de kantonrechter. Bedoeld wordt de beschikking van 23 december 2013, in de tweede ontbindingsprocedure. In die beschikking schrijft de kantonrechter, aldus het onderdeel, de vertrouwensbreuk toe aan het verzoek van [A] tot onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst om dringende redenen, gestoeld op zware, onvoldoende onderbouwde beschuldigingen (randnummer 1.10 hiervoor).

Ten aanzien van dit onderdeel, oordeel ik als volgt. Anders dan in het onderdeel wordt gesteld, heeft de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure de vertrouwensbreuk niet toegeschreven aan het ontbindingsverzoek van [A] op grond van een dringende redenen. Die stelling gaat ten onrechte voorbij aan de meer genuanceerde overwegingen van de betreffende kantonrechter. De kantonrechter heeft immers overwogen dat partijen beide geen vertrouwen meer hebben in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie, dat het, gelet op de door [A] in de eerste ontbindingsprocedure ingenomen standpunt ([eiseres] zou volgens [A] hebben gefraudeerd), niet onbegrijpelijk is dat bij [eiseres] het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking verloren is gegaan, dat het op de weg van [A] lag, na de eerste ontbindingsprocedure, om de vertrouwensbreuk te herstellen en dat [A] dat niet gedaan heeft (integendeel, [A] heeft [eiseres] verzocht haar laptop, mobiele telefoon en sleutels van het bedrijfspand in te leveren), maar dat anderzijds ook [eiseres] weinig bereid is gebleken om de voortzetting van de arbeidsrelatie een kans te geven ([eiseres] heeft het voorstel van [A] om een onafhankelijk mediator in te schakelen onmiddellijk van de hand gewezen, hoewel zij, gezien haar functie, mediation ten minste een kans had moeten geven). De kantonrechter komt vervolgens tot het oordeel dat voor de door [eiseres] verzochte C=1,75 geen aanleiding bestaat. De kantonrechter acht in de gegeven omstandigheden een neutrale vergoeding billijk (C=1, leidend tot een bedrag van € 225.934,11), waarvan de kantonrechter evenwel de helft afhaalt, omdat het financieel slecht gaat met [A]. De kantonrechter heeft dus niet geoordeeld dat de vertrouwensbreuk ‘slechts’ moet worden toegeschreven aan de beschuldigingen die [A] heeft geuit in de eerste ontbindingsprocedure. Daarentegen heeft de kantonrechter ook oog gehad voor het feit dat [eiseres], in strijd met hetgeen van haar als adjunct directeur mag worden verwacht, het voorstel een mediation-traject te volgen, onmiddellijk van de hand heeft gewezen. Dit betekent dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, zodat het faalt.

Dat is ook de conclusie wanneer zou moeten worden aangenomen dat het onderdeel wel feitelijke grondslag heeft. Ervan uitgaande immers dat, zoals het onderdeel (ten onrechte) stelt, de kantonrechter in de tweede procedure de vertrouwensbreuk volledig heeft toegeschreven aan [A] ongefundeerde verwijten aan het adres van [eiseres], had het hof ook dan kunnen overwegen, zoals het hof gedaan heeft in rov. 4.13 van de bestreden uitspraak, dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure op een eventueel tegenverzoek van [eiseres] zou hebben geoordeeld, dat de verstoring van de arbeidsrelatie deels aan [A], deels aan [eiseres] te wijten was. Het hof stond immers voor de vraag wat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure zou hebben geoordeeld, in de in dat kader voorliggende situatie. In dat kader is niet relevant wat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure heeft overwogen, in de dáár voorliggende situatie, waarin aan de orde is de verhouding tussen partijen nadat [A] haar verzoek tot ontbinding heeft ingetrokken, zich onvoldoende heeft ingespannen om [eiseres]’ vertrouwen te herwinnen, geen excuses heeft gemaakt, om teruggave van laptop, mobiele telefoon en sleutels heeft verzocht maar wel een aanbod tot mediation heeft gedaan. Hetgeen het hof overweegt in rov. 4.12, laatste zin en in rov. 4.13, laatste zin, is dan ook juist.

Onderdeel Id faalt derhalve.

Onderdeel Ie

Dit onderdeel richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 4.13 dat in het gegeven dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure is uitgegaan van een C-factor van 1, geen aanleiding kan worden gevonden om te oordelen dat de rechter in de eerste ontbindingsprocedure in het kader van een ontbindingsverzoek van [eiseres] ook wel zou zijn uitgegaan van een C-factor van 1, omdat de omstandigheden in die tweede ontbindingsprocedure anders waren dan in de eerste procedure en de onderhavige schadevordering van [eiseres] beoordeeld dient te worden op basis van de omstandigheden die golden ten tijde van de eerste ontbindingsprocedure. Volgens het onderdeel is sprake van een gebrekkige motivering, omdat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure nu juist enkel tot een lagere factor dan C=1 kwam op grond van het ‘habe nichts’-verweer van [A], aan welk verweer de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure voorbij is gegaan. Het onderdeel merkt in dit verband op dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure nadrukkelijk heeft overwogen dat de bedrijfseconomische gegevens tijdens de eerste ontbindingsprocedure nog niet beschikbaar waren. Tot slot benadrukt het onderdeel dat voor de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure het verwijt aan het adres van [eiseres] dat zij na de beschikking van 18 september 2013 het mediationtraject geen kans heeft gegeven, geen aanleiding was om uit te komen op een C-factor lager dan 1.

Ik begrijp het onderdeel aldus dat de desbetreffende overweging van het hof aan een motiveringsgebrek zou lijden, omdat de omstandigheden in de tweede ontbindingsprocedure hetzelfde waren als in de eerste ontbindingsprocedure. Het enige verschil is volgens het onderdeel dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure op C=0,5 uitkwam vanwege het ‘habe nichts’-verweer dat [A] toen voerde, terwijl de kantonrechter daaraan in de eerste ontbindingsprocedure voorbijging, omdat het onvoldoende was onderbouwd.

Dit onderdeel geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen. Het is inderdaad zo, zoals het onderdeel stelt, dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure uiteindelijk tot een C-factor van 0,5 is gekomen op grond van het ‘habe nichts’-verweer van [A]. De betreffende kantonrechter ging dus, het genoemde verweer van [A] terzijde gesteld, inderdaad uit van C=1, hetgeen [eiseres] een bedrag van rond de € 226.000 zou hebben opgeleverd. Dit betekent echter niet dat het hof in de onderhavige zaak had moeten oordelen dat de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure, als [eiseres] daarin een tegenverzoek tot ontbinding had ingediend, en aannemende dat [A] daarin geen (voldoende onderbouwd) ‘habe nichts’-verweer zou hebben gevoerd, ook wel zou zijn uitgekomen op C=1. De kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure is immers tot C=1 gekomen (het ‘habe nichts’-verweer weer even terzijde gesteld), mede op grond van handelen van [A] dat heeft plaatsgevonden na de eerste ontbindingsprocedure, dus op grond van handelen dat zich in de eerste ontbindingsprocedure nog niet had voorgedaan. Ik noemde het zojuist al bij de beoordeling van onderdeel 1d: [A] spande zich na de eerste ontbindingsprocedure onvoldoende in om [eiseres] vertrouwen te herwinnen, maakte geen excuses en vroeg om teruggave van laptop, mobiele telefoon en sleutels. In de eerste ontbindingsprocedure had dit alles zich niet voorgedaan. Dit maakt dat het hof op goede grond heeft overwogen dat in het gegeven dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure is uitgegaan van een C-factor van 1, geen aanleiding kan worden gevonden om te oordelen dat de rechter in de eerste ontbindingsprocedure in het kader van een ontbindingsverzoek van [eiseres] ook wel zou zijn uitgegaan van een C-factor van 1. Van een gebrekkige motivering is geen sprake.

Het gegeven dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure heeft overwogen dat de bedrijfseconomische gegevens van [A] tijdens de eerste ontbindingsprocedure nog niet beschikbaar waren32.en het gegeven dat voor de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure het verwijt aan het adres van [eiseres] dat zij na de beschikking van 18 september 2013 het mediation-traject geen kans heeft gegeven geen aanleiding was om lager uit te komen dan een C-factor van 1, maken het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof niet gebrekkig gemotiveerd. De juistheid hiervan leidt er immers niet toe dat het hof ervan had moeten uitgaan dat de kantonrechter in de eerste procedure ook wel zou zijn uitgegaan van een C-factor van 1. Ook dan geldt immers dat de omstandigheden in de tweede ontbindingsprocedure anders waren dan in de eerste ontbindingsprocedure.

Onderdeel Ie faalt derhalve.

Onderdeel If

Dit onderdeel richt een rechtsklacht tegen rov. 4.9 en 4.13. Het onderdeel klaagt dat het hof, door geen gewicht toe te kennen aan het oordeel van de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure, waarbij een verwijt dat betrekking heeft op de periode na de eerste beschikking (het geen kans geven aan een mediationtraject) geen aanleiding gaf om lager uit te komen dan C=1, miskend heeft dat het bij de beoordeling of een tegenverzoek van [eiseres] in de eerste ontbindingsprocedure tot een beter resultaat zou hebben geleid dan in de tweede ontbindingsprocedure is bereikt, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking had moeten nemen. Het onderdeel voert aan dat de beschikking in de tweede ontbindingsprocedure zo’n relevante omstandigheid is. Vervolgens wijst het onderdeel erop dat uit de beschikking in de tweede ontbindingsprocedure naar voren komt dat het hof, als [A] het habe nichts-verweer niet zou hebben gevoerd, een vergoeding op basis van C=1 zou hebben toegekend, op grond van een zelfstandig verzoek van [eiseres]. Het hof zou zijn voorbijgegaan aan het in het oog springende verschil met de eerste ontbindingsprocedure, namelijk dat in de tweede ontbindingsprocedure gegevens voorhanden waren op grond waarvan de kantonrechter de C-factor corrigeerde.

Dit onderdeel is vergeefs voorgesteld. Het hof heeft rekening moeten houden met alle relevante omstandigheden in de eerste ontbindingsprocedure, omdat de vraag die het hof moest beantwoorden, luidt wat er gebeurd zou zijn als Univé in die procedure een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding had ingediend. Daarbij past niet dat het hof óók rekening had moeten houden met de beschikking in de tweede ontbindingsprocedure, als relevante omstandigheid op zichzelf. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake.

Met betrekking tot de in het onderdeel ingenomen stelling dat het hof voorbij is gegaan aan “het in het oog springende verschil” met de eerste ontbindingsprocedure dat in de tweede ontbindingsprocedure gegevens voorhanden waren op grond waarvan de kantonrechter de C-factor corrigeerde (door deze te verlagen van 1 naar 0,5), merk ik het volgende op. De kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure heeft [eiseres]’ stelling dat [A] niet nogmaals een ‘habe nichts’-verweer mag voeren omdat zij dit verweer reeds in de eerste ontbindingsprocedure had gevoerd, verworpen, omdat [A] in de tweede ontbindingsprocedure financiële gegevens heeft ingediend waarover [A] in de eerste ontbindingsprocedure nog niet beschikte. In de tweede ontbindingsprocedure mocht [A] dus een beroep doen op financiële gegevens ter onderbouwing van haar ‘habe nichts’-verweer. Ter vergelijking: in de eerste ontbindingsprocedure overwoog de kantonrechter dat [A] haar stelling dat dat haar financiële situatie zodanig nijpend was dat er geen enkele ruimte zou zijn om aan [eiseres] een neutrale vergoeding van € 225.934,11 toe te kennen, onvoldoende heeft onderbouwd. Die kantonrechter kwam tot C=1, daarmee een gevoelige tik uitdelend aan [A]. Daarom spreekt het onderdeel van “een in het oog springend verschil”: in de eerste ontbindingsprocedure geen ‘habe nichts’-verweer (en dus C=1), in de tweede ontbindingsprocedure wel (en dus C=0,5). Het hof zou ten onrechte voorbij zijn gegaan aan dit in het oog springende verschil. Het onderdeel miskent evenwel dat, als [eiseres] in de eerste ontbindingsprocedure een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding had ingediend, [A] mogelijk beter haar best had gedaan, althans meer geneigd zou zijn, om haar ‘habe nichts’-verweer te onderbouwen.33.Dat [A] dan beter haar best zou hebben gedaan, is niet onaannemelijk, omdat zij het bij een tegenverzoek van [eiseres] niet in eigen hand zou hebben, in deze zin dat zij haar eigen ontbindingsverzoek nog kon intrekken op grond van art. 7:685 lid 9 (oud) BW, ook bij een niet goed onderbouwd ‘habe nichts’-verweer (hetgeen [A] ook daadwerkelijk gedaan heeft), terwijl zij die mogelijkheid niet zou hebben gehad bij honorering door de kantonrechter van een tegenverzoek van [eiseres]. Zo ‘in het oog springend’ of relevant is het genoemde verschil dus niet. Wat de kantonrechter in de eerste procedure geoordeeld zou hebben, is nauw verbonden met wat er gebeurd zou zijn als Univé namens [eiseres] een tegenverzoek zou hebben ingediend en dat is nu eenmaal niet met zekerheid te zeggen. Dit alles maakt het oordeel van het hof niet onjuist noch onbegrijpelijk.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel If faalt.

Onderdeel Ig

Dit onderdeel richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.9 en 4.13. De klacht die in het onderdeel naar voren wordt gebracht, houdt in dat als het oordeel van het hof aldus zou moeten worden begrepen dat partijen gelijkelijk een verwijt treft van de verstoring van de arbeidsrelatie en in deze situatie de Aanbevelingen voorschrijven dat een correctiefactor van C=0,5 wordt toegepast, dit oordeel niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu zulks niet volgt uit de toelichting op de Aanbevelingen.

Aan dit onderdeel kan worden toegegeven dat uit de Aanbevelingen niet de glasheldere regel volgt dat bij verwijtbaarheid over en weer in (min of meer) gelijke mate, de C-factor op 0,5 moet worden gesteld. De Aanbevelingen schrijven zo’n regel eenvoudigweg niet voor. Dit betekent echter niet dat het hof niet heeft mogen uitgaan van C=0,5. Het heeft er alle schijn van dat het hof, door de C-factor op 0,5 te stellen, er uiting aan heeft willen geven dat naar zijn oordeel de kantonrechter in de eerste procedure tot het oordeel zou zijn gekomen dat beide partijen in gelijke mate een verwijt valt te maken ten aanzien van de verstoring van de arbeidsrelatie en dat deze ontbindingsgrond ook in gelijke mate in de risicosfeer van beide partijen ligt (randnummer 3.9 hiervoor). Nu de ontbindingsgrond in de risicosfeer van beide partijen ligt, geldt niet, indachtig regel 1. van Aanbeveling 3.4 (randnummer 3.8 hiervoor), C=1. Het hof heeft mogen uitgaan van C=0,5. Daarmee kan dit oordeel van het hof een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Daarbij speelt ook het volgende nog mee.

De kantonrechter had in de ontbindingsprocedure de nodige vrijheid bij het bepalen van de hoogte van de C-factor (randnummers 3.5, 3.6, 3.8 en 3.9 hiervoor, alsmede het indicatieve overzicht van rechtspraak in voetnoot 24). De kantonrechter kon hiermee zijn billijkheidsoordeel tot uitdrukking brengen. Het oordeel van de kantonrechter was vervolgens min of meer onaantastbaar: hoger beroep en cassatie waren uitgesloten (randnummers 3.26 tot en met 3.28 hiervoor). Mijns inziens weegt dit mee bij de beoordeling van de beslissing van het hof de C-factor op 0,5 te stellen. Het is strikt genomen weliswaar niet juist te zeggen dat het hof dezelfde vrijheid genoot als de kantonrechter in de eerste ontbindingsprocedure, maar deze ‘trial-in-a-trial-procedure’, waarin het hof de vraag moest beantwoorden welke beslissing de kantonrechter zou hebben genomen, wordt uiteraard wel mede bepaald door die vrijheid: het hof stond immers voor de taak te ‘reconstrueren’ hoe de kantonrechter van zijn vrijheid gebruik zou hebben gemaakt. Nu de Aanbevelingen de ruimte laten voor het stellen van de C-factor op 0,5 in een geval als het onderhavige, het uiteindelijk gaat om een billijkheidsoordeel, en het hof zijn waardering van de aan [A] respectievelijk [eiseres] toe te rekenen omstandigheden heeft toegelicht, is zijn oordeel dat de C-factor ingeval van een tegenverzoek van [eiseres] in de eerste ontbindingsprocedure op 0,5 zou zijn gesteld, voldoende gemotiveerd.

De slotsom is dat onderdeel Ig faalt.

Nu geen van de onderdelen doel treft, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G