HR, 22-11-2019, nr. 18/01580

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in de bestreden beschikking onder 2.2.1 – 2.2.6. Deze zijn hieronder verkort weergegeven.

(i) Verzoeker tot cassatie (geb. 1968, hierna: de werknemer) is sinds 1995 bij verweerster in cassatie (hierna: Hyatt of ‘de werkgeefster’) in dienst: aanvankelijk als trainee casinodealer, laatstelijk als casinodealer. In 2012 heeft de werknemer getekend voor ontvangst van een personeelshandboek. In dat handboek is onder meer vermeld dat overtreding van het anti-drugs- en alcoholbeleid van de werkgeefster kan leiden tot ontslag. Met enige regelmaat neemt Hyatt bij wijze van steekproef bij haar personeelsleden urinemonsters af ter controle op het gebruik van drugs. Ook controleert Hyatt met enige regelmaat de adem van haar personeelsleden op het gebruik van alcohol.

(ii) Door middel van een op 23 juni 2015 ingevuld formulier heeft Hyatt de werknemer schriftelijk gewaarschuwd. Het formulier vermeldt dat de werknemer heeft toegegeven op 17 juni 2015 niet zijn eigen urine, maar die van zijn zwager te hebben ingeleverd voor een test, dat op 18 juni 2015 een test is gedaan met een monster urine van de werknemer zelf en dat daarin sporen van cocaïne en cannabis zijn aangetroffen. Daarna heeft de werknemer een rehabilitatieprogramma doorlopen.

(iii) Op 7 september 2015 heeft de werknemer een brief van die datum ondertekend, getiteld "Letter Agreement Setting Out Conditions of Continuing Employment”. Deze brief is aangehaald in de bestreden beschikking onder 2.2.3 en vermeldt dat de werknemer in een periode van twaalf maanden ten minste zes keer zal worden onderworpen aan random drug and/or alcohol tests en dat de werknemer daarmee akkoord gaat door ondertekening van deze brief. In de brief is tevens een waarschuwing opgenomen ten aanzien van overtreding van het anti-drugs- en alcoholbeleid van Hyatt.

(iv) Op 22 september 2015 is bij de werknemer een controle uitgevoerd. Deze heeft geresulteerd in een negatieve uitkomst voor drugs, maar een positieve uitkomst voor alcohol. Bij brief van 16 oktober 2015 is de werknemer in verband daarmee aangeschreven. Ook in deze brief, geciteerd in de bestreden beschikking onder 2.2.4, is een waarschuwing opgenomen ten aanzien van de overtreding van het antidrugs- en -alcoholbeleid van Hyatt.

(v) Op 29 februari 2016 heeft de werknemer ten minste zes rum-cola's gedronken. Om 19.50 uur heeft hij zich op het werk gemeld bij de night-shift manager. Deze is met hem naar de human relations manager gegaan. Die heeft de werknemer verzocht mee te werken aan een onderzoek naar de aanwezigheid van alcohol. De werknemer heeft dat geweigerd.

(vi) Op 1 maart 2016 is de werknemer op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum, aangehaald in de bestreden beschikking onder 2.2.6, vermeldt de redenen van ontslag.

Op 30 augustus 2016 heeft de werknemer een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba. Hij heeft een verklaring voor recht verzocht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeling van de werkgeefster tot betaling van een vergoeding naar billijkheid dan wel een schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente.

De werkgeefster heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 21 februari 2017 heeft het Gerecht de verzoeken van de werknemer afgewezen.

De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof). Bij beschikking van 16 januari 2018 (ECLI:NL:OGHACMB:2018:10) heeft het Hof de beschikking van het Gerecht bevestigd. Het Hof heeft onder meer het volgende overwogen:

“2.5 De grieven VI en IX hebben (mede) betrekking op de grondrechten van [de werknemer] in verband met de inzet van urine- en ademcontroles. Het Hof zal deze grieven eerst beoordelen.

(…)

Anders dan de gemachtigde van [de werknemer] heeft betoogd, laat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toe dat er overeenkomsten worden gesloten waarbij een contractspartij zich bij voorbaat verbindt dat de wederpartij bij hem of haar lichamelijke onderzoeken zal kunnen (laten) uitvoeren. In dat geval is er sprake van krachtens landsverordening gestelde beperkingen van de in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg bedoelde rechten. De bevoegdheid overeenkomsten te sluiten (de contractsvrijheid) heeft immers een wettelijke basis in Boek 6 Titel 5 van het Burgerlijk Wetboek. Weliswaar kan men zijn grondrechten niet in onbeperkte mate "wegcontracteren", en weliswaar dient bij arbeidsovereenkomsten bovendien rekening te worden gehouden met het gezichtspunt dat de werknemer (doorgaans) een zwakkere onderhandelingspositie heeft dan de werkgever, maar dat laat onverlet dat indien in een arbeidsovereenkomst bedongen wordt dat de werknemer zich zal onderwerpen aan lichamelijke onderzoeken, er geen strijd is met het voorschrift in de Staatsregeling dat de beperking "bij of krachtens landsverordening" dient te worden gesteld. Overigens kan in een dergelijk geval de werkgever niet daadwerkelijk (fysiek) afdwingen dat de lichamelijke controle plaatsvindt, maar wel arbeidsrechtelijke sancties eraan verbinden als een werknemer weigert aan een dergelijke controle mee te werken.

Een dergelijke akkoordverklaring van een werknemer kan ook stilzwijgend geschieden of in gedragingen besloten liggen. In dit geval moet [de werknemer] geacht worden de regels van het Handboek te hebben aanvaard. Bovendien heeft hij door ondertekening van de brief van 7 september 2015 uitdrukkelijk te kennen gegeven akkoord te gaan met de daarin genoemde "random drug and/or alcohol tests". Hieruit valt voor [de werknemer] met voldoende scherpte af te leiden in hoeverre zijn uit art. I.3 en I.16 lid 1 Streg bedoelde rechten contractueel zijn beperkt.

Anders dan de gemachtigde van [de werknemer] voorts heeft betoogd, kan uit de omstandigheid dat in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg geen belangen worden genoemd die corresponderen met de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen, niet worden afgeleid dat een beperking van de in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg genoemde rechten minder snel is toegestaan dan een beperking van de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde rechten. Integendeel. Art. 8 lid 2 EVRM eist niet alleen dat de beperking bij de wet is voorzien (hetgeen wellicht onder omstandigheden minder streng kan zijn dan "bij of krachtens landsverordening te stellen" als vermeld in de Staatsregeling), maar ook dat de beperking bepaalde belangen dient, en het is in dat opzicht dus strenger dan de Staatsregeling.

Art. 8 EVRM is niet in strijd met de Staatsregeling. [De werknemer] kan zowel een beroep doen op zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechten als op zijn uit art. I.3 en I.16 Staatsregeling voortvloeiende rechten.

(…)

De in de ontslagbrief genoemde "Drug & Alcohol free workplace policy" (hierna: het antidrugs- en -alcoholbeleid) van Hyatt leidt in zoverre tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers dat het gebruik van alcohol of drugs in de privé-tijd (gedurende enige tijd voor aanvang van de werktijd) niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium). Het bepaalde in art. 7A:1615p BW is daarbij niet van belang (zie rov. 2.23 hierna).

De werknemer] heeft bestreden dat het antidrugs- en -alcoholbeleid van Hyatt een legitiem doel dient. Volgens hem meet Hyatt zich wegens commerciële belangen een "image" aan op basis van een dualistische moraal, waarbij hotel- en casinogasten worden aangemoedigd alcoholhoudende drank te drinken. Het Hof verwerpt dit betoog. Het is een feit van algemene bekendheid dat alcohol- en drugsgebruik de arbeidsprestaties van werknemers negatief kan beïnvloeden, ook indien dat gebruik in privé-tijd heeft plaatsgehad (niet al te lang voorafgaand aan de werktijd), ook indien de werknemers zelf menen goed in staat te zijn hun werkzaamheden uit te voeren en ook indien de gasten niets merken van het alcohol- of drugsgebruik van het personeel. Hyatt heeft hierbij terecht erop gewezen dat casinodealers met grote geldbedragen omgaan. Daarnaast is er een commercieel belang verbonden aan het doel dat gasten niets merken van alcohol- en drugsgebruik bij het personeel. Dat is een legitiem belang, ook indien de gasten alcoholhoudende drank drinken en zelfs daartoe worden aangemoedigd. Bij dit belang speelt een rol dat casinodealers mede een representatieve functie hebben. Het belang bij het tegengaan dat de arbeidsprestaties negatief worden beïnvloed, gecombineerd met het belang bij het tegengaan dat gasten iets van middelengebruik bij het personeel merken, legitimeert ook de door Hyatt gehanteerde beleidsregel dat een werknemer niet onder invloed mag zijn op het moment dat hij of zij zich op het werk meldt, ook al brengt deze regel mee dat het personeel zich gedurende enige privé-tijd voorafgaand aan de werktijd zal moeten onthouden van het gebruik van alcohol en drugs.

De werknemer] heeft niet bestreden dat de inzet van urine- en ademtesten een geschikt middel is om de doelen van het antidrugs- en -alcoholbeleid van Hyatt na te streven, en dat hetzelfde geldt voor de praktijk om arbeidsrechtelijke sancties te verbinden aan een positieve uitslag van een dergelijke test. Hierbij dient te worden bedacht dat de inzet van urine- en ademtesten (zoals bij [de werknemer] op 18 juni 2015 en 22 september 2015) een prikkel voor werknemers kan vormen om beter hun best te doen om hun drugs- of alcoholgebruik onder controle te krijgen. De inzet van urine- en ademtesten in een geval waarin Hyatt meent aanwijzingen te hebben dat een werknemer onder invloed op het werk is verschenen (zoals bij [de werknemer] op 29 februari 2016) dient een ander doel, namelijk om vast te stellen of de werknemer inderdaad onder invloed verkeert, zodat daarover geen (of minder) bewijsproblemen ontstaan. Ook dat is een legitiem doel en ook daar is de inzet van urine- en ademtesten een geschikt middel voor. Dat geldt zowel voor gevallen waarin de werkgever de bewijslast van het middelengebruik draagt als voor gevallen waarin de werknemer die bewijslast draagt (zie hierna rov. 2.19). Aan het noodzakelijkheidscriterium is dus voldaan.

De hiervoor in 2.13 omschreven belangen van Hyatt wegen zwaarder dan de belangen van [de werknemer] in zijn vrije tijd alcohol te kunnen gebruiken, te voorkomen dat Hyatt daarvan op de hoogte raakt, en gevrijwaard te blijven van ongewenst lichamelijk onderzoek. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat adem- en urineonderzoeken (anders dan sommige andere onderzoeken aan of in het lichaam) slechts een beperkte inbreuk maken op de lichamelijke integriteit. Aan het proportionaliteitscriterium is dus ook voldaan.

De vraag of aan het subsidiariteitscriterium is voldaan, valt (grotendeels) samen met de vraag of aan het gevolgencriterium van art. 7A:1615s lid 2, aanhef en sub 2° BW is voldaan. Zoals hierna onder rov. 2.20 en verder zal worden gemotiveerd, is ook aan dat criterium voldaan.

Slotsom van het voorgaande is dat geen verdragsrechtelijke of constitutionele bepaling eraan in de weg staat dat Hyatt bij het ontslag heeft betrokken dat [de werknemer] heeft geweigerd een drugs- en alcoholtest te ondergaan.”

In rov. 2.18 – 2.19 is het Hof ingegaan op de door Hyatt opgegeven ontslagredenen. Het Hof kwam tot de slotsom dat de werknemer niet om een valse of voorgewende reden is ontslagen, noch om een reden die in werkelijkheid niet aanwezig was. In rov. 2.20 – 2.24 heeft het Hof onderzocht of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgeefster bij beëindiging van de dienstbetrekking. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

De werknemer heeft – tijdig − cassatieberoep ingesteld. De werkgeefster heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Vooraf: de rechtsklacht

Namens de werknemer is één rechtsklacht voorgedragen, gericht tegen rov. 2.7 – 2.9. Deze klacht houdt in dat het Hof (in rov. 2.7) ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toelaat dat een werkgever met een werknemer (rechtsgeldige) overeenkomsten sluit als die waarop werkgeefster zich heeft beroepen, te weten: de afspraken gemaakt in de door de werknemer ondertekende Letter Agreement van 7 september 2015 (zie (ii) hiervoor) en in de aangehaalde passage uit het personeelshandboek (zie (i) hiervoor). Volgens de klacht leidt de bedongen verplichting tot het ondergaan van een drugs- of alcoholtest tot een inbreuk op het privéleven van de werknemer of op diens lichamelijke integriteit, zonder dat sprake is van een bij of krachtens landsverordening gestelde beperking als bedoeld in art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling van Aruba.

Namens de werkgeefster is in de schriftelijke toelichting in cassatie (onder 9 – 18) aangevoerd dat de rechtsklacht niet voldoet aan de eisen die art. 408 lid 1 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Een rechtsklacht behoort met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden1.. Volgens de werkgeefster is aan dit laatste vereiste niet voldaan en is het cassatieberoep daarom niet-ontvankelijk.

Dit ontvankelijkheidsverweer slaagt mijns inziens niet. De rechtsklacht houdt onmiskenbaar – ook voor Hyatt – het standpunt in dat de werknemer niet door het Hof aan deze bedingen mocht worden gehouden omdat de daarin besloten liggende beperking van het privéleven van de werknemer, onderscheidenlijk de inbreuk op diens lichamelijke integriteit, in strijd met art. I.3 en art. I.16 lid 1 Staatsregeling van Aruba, niet bij of krachtens landsverordening is gesteld. Daarmee is aan het minimumvereiste voor een cassatiemiddel voldaan. Het aangesneden probleem is inhoudelijk van aard. Het Hof heeft in rov. 2.7 overwogen dat de bevoegdheid van partijen om deze afspraken te maken haar wettelijke basis vindt in Boek 6, titel 5, van het Burgerlijk Wetboek in Aruba. Dat wetboek is vastgesteld bij landsverordening2.. Daarmee is, in de redenering van het Hof, voldaan aan het voorschrift in de Staatsregeling dat de beperking dient te worden gesteld ‘bij of krachtens landsverordening’. De werknemer geeft in het cassatieverzoekschrift niet aan waarom dat oordeel van het Hof rechtens onjuist zou zijn. Het cassatieverzoekschrift beperkt zich tot eenvoudige verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken. Daar zou de werknemer hebben uiteengezet dat contractuele beperkingen zoals hier door de werkgeefster ingeroepen en door het Hof aanvaard, niet voldoen aan de eisen die de Staatsregeling stelt3..

Art. 419 lid 1 Rv schrijft voor dat de cassatierechter zich bij zijn onderzoek bepaalt tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt. Klachten die pas in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard.4.Een andere opvatting hierover zou de wettelijke cassatietermijn illusoir maken. Wel is mogelijk dat de cassatierechter een ruime uitleg geeft aan een tijdig voorgedragen cassatiemiddel. Bij cassatierepliek (par. 9) heeft de werknemer een uitleg bepleit, waarbij de rechtsklacht zich mede uitstrekt tot hetgeen het Hof in rov. 2.8 en 2.9 overwoog. Bij de uitleg van een cassatiemiddel moet het contradictoire karakter van het geding in acht worden genomen: de cassatierechter mag het middel niet uitleggen op een zodanige wijze dat de wederpartij in cassatie daarop niet bedacht behoefde te zijn en haar verweer niet daarop heeft kunnen richten5.. Met inachtneming van deze maatstaf zal ik hierna de klacht bespreken.

Bovendien verdient opmerking dat het Hof in rov. 2.17 tot de slotsom is gekomen dat geen verdragsrechtelijke of constitutionele bepaling eraan in de weg staat dat de werkgeefster bij het ontslag heeft betrokken dat de werknemer heeft geweigerd een drugs- en alcoholtest te ondergaan. Bij zijn cassatieberoep heeft de werknemer slechts belang indien de rechtsklacht over het uitgangspunt in rov. 2.7 wordt opgevat als mede te zijn gericht tegen de gevolgtrekking die het Hof in rov. 2.17 heeft gemaakt.

Het cassatiemiddel snijdt slechts één aspect aan van een meer omvattende problematiek. In ieder geval is in cassatie geen klacht gericht tegen het oordeel in rov. 2.11 – 2.17 dat de in rov. 2.12 en 2.15 omschreven inbreuken voldoen aan het noodzakelijkheids-, het proportionaliteits- en het subsidiariteitscriterium6.. Verder staat – in zoverre in cassatie onbestreden – in dit stadium van het geding vast dat de werknemer de regels uit voormelde Letter Agreement en uit het personeelshandboek heeft aanvaard en dat daaruit voor de werknemer met voldoende scherpte viel af te leiden in hoeverre zijn uit art. I.3 en I.16 lid 1 Staatsregeling van Aruba voortvloeiende rechten contractueel zijn beperkt (zie rov. 2.8). Het cassatiemiddel heeft, zoals gezegd, uitsluitend betrekking op de verenigbaarheid van deze bedingen met art. I.3 respectievelijk art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling.

Het testen van werknemers op het gebruik van alcohol en drugs

De toelaatbaarheid van het testen van werknemers op gebruik van alcohol en drugs is voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd in de Arubaanse zaak HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802, NJ 2008/334 m.nt. E. Verhulp. Voordien had het onderwerp al aandacht gekregen in de vakliteratuur7., in een advies van de Stichting voor de Arbeid8.en in een aanbeveling van de International Labour Organization (ILO) van 19969.. Het aan de Hoge Raad voorgelegde geval betrof een ander personeelslid van dezelfde hotelketen; zij was ontslagen nadat een drugstest positief was uitgevallen en zij had geweigerd het haar aangeboden rehabilitatieprogramma te volgen. Onderdeel 2 van het toen voorgestelde cassatiemiddel betrof de stelling dat het antidrugsbeleid van Hyatt een ontoelaatbare inbreuk maakte op haar persoonlijke levenssfeer, omdat drugsgebruik in vrije tijd dat tot een positief resultaat van een in werktijd afgenomen drugstest leidt, ook zonder dat aangetoond is dat dit gebruik daadwerkelijk een negatieve invloed had op werk of veiligheid, volgens dit beleid verboden is (rov. 3.4.1 HR). De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:

“Bij de beoordeling van deze onderdelen (…) wordt vooropgesteld dat het antidrugsbeleid van [de werkgeefster] in zoverre tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers leidt dat het gebruik van cocaïne in de privé-tijd (gedurende de weekends en in de laatste drie dagen van de vakantie) niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet (indien geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid een rehabilitatieprogramma te volgen). Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).” (rov. 3.4.2).

In de zaak van HR 14 september 2007 was niet aan de orde of een wettelijke basis nodig was. In cassatie onbestreden had het Hof toen vastgesteld dat het anti-drugsbeleid van Hyatt een legitiem doel diende en dat het door middel van testen en het aan een positieve uitslag van de test verbinden van arbeidsrechtelijke sancties een voor dat doel geschikt middel was (zie rov. 3.4.3 HR). Daarom zijn ook na 14 september 2007 de meningen in de vakliteratuur verdeeld gebleven over de vraag of zulke tests überhaupt toelaatbaar zijn10.. In de Verenigde Staten lijkt het draagvlak voor alcohol- en drugstests in opdracht van de werkgever groter te zijn dan in Europa, waar iets meer belang wordt gehecht aan privacybescherming en waar de meningen verdeeld zijn11..

Het antwoord in de vakliteratuur op de vraag of zulke alcohol- en drugstests toelaatbaar zijn, hangt in de eerste plaats af van de grondslag waarop de test geschiedt: is die grondslag eenzijdig (zoals: voortvloeiend uit de gezagsverhouding, de instructiebevoegdheid van de werkgever) of heeft de werknemer vrijwillig hiermee ingestemd? In het laatste geval: is een uitdrukkelijke instemming vereist? Zo ja, is dan voldoende dat de werknemer hiervoor zijn handtekening heeft gezet, of moeten ook eisen worden gesteld aan de wijze waarop de toestemming tot stand is gekomen (informed consent)? Maakt verschil of het gaat om een steekproef bij willekeurig aangewezen personeelsleden of om een gericht onderzoek nadat verdenking tegen de betrokken werknemer is gerezen van alcohol- of drugsgebruik? In de vakliteratuur wordt ook gewezen op de verantwoordelijkheid van de werkgever voor een veilige werkplaats en behoorlijke arbeidsomstandigheden, ook ten opzichte van de andere personeelsleden. Naast argumenten die ontleend zijn aan de in sociaal-economisch opzicht ongelijke verhouding tussen een werknemer en de werkgever (is de toestemming slechts onder druk van de omstandigheden gegeven?), worden in de vakliteratuur bezwaren van publiekrechtelijke aard aangevoerd. Tegenstanders van zulke tests betogen, samengevat, dat deze in strijd zijn met het in art. 8 EVRM beschermde recht van de werknemer op privéleven en/of, naar Nederlands recht, in strijd zijn met art. 10 of art. 11 Grondwet of met andere wetten. In dit verband is vooral de regelgeving betreffende persoonsgegevens van belang gebleken.

De Nederlandse Autoriteit Persoonsgegevens (AP) stelt zich op het standpunt dat het door werkgevers tijdens werktijd controleren van werknemers op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen alleen geoorloofd is “als daar specifieke wetgeving voor is”. Daarnaast dient de werkgever passende maatregelen te treffen om de inbreuk op de privacy van de werknemer zo gering mogelijk te doen zijn12.. De AP doelt kennelijk op het verbod in art. 9 lid 1 AVG om bijzondere persoonsgegevens te verwerken; daartoe behoren ook gegevens betreffende de gezondheid van personen13.. Het tweede lid van art. 9 AVG noemt enkele uitzonderingen op deze hoofdregel. De uitzondering in art. 9 lid 2 onder a AVG betreft het geval waarin de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking van deze persoonsgegevens voor bepaalde doeleinden. Het begrip ‘toestemming’ is in art. 4 AVG gedefinieerd als: ‘elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt’. Een eenzijdig verleende toestemming kan later worden ingetrokken, met onmiddellijke ingang. De in art. 9, lid 2 onder a, AVG bedoelde uitzondering (toestemming) kan volgens de AP niet worden toegepast in gevallen waarin de werknemer onder druk van de omstandigheden de toestemming heeft verleend14.. Volgens art. 9, lid 2 onder g, AVG is ook een uitzondering op de hoofdregel mogelijk indien de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of het recht van de betrokken lidstaat, mits de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene. Deze uitzondering ziet op zwaarwegende algemene belangen, niet op de eigen belangen van de werkgever15.. Art. 88 AVG vermeldt dat de lidstaten bij wet of bij collectieve overeenkomst regels kunnen vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, onder meer ten aanzien van ‘gezondheid en veiligheid op het werk’. Specifieke wettelijke bepalingen over zulke tests bestaan in Nederland voor bepaalde beroepen in de transportsector16..

In Aruba is de AVG niet van toepassing17.. Daar zijn de vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens geregeld in de Landsverordening persoonsregistratie18.. Of het verwerken van persoonsgegevens van de werknemer in het kader van een drugs- of alcoholtest wel of niet in strijd is met de Landsverordening persoonsregistratie, en zo ja wat daarvan de gevolgen zouden zijn, is in de onderhavige procedure niet aan de orde gesteld.

Op grond van art. 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven. Het tweede lid van art. 8 EVRM bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht is toegestaan dan voor zover bij de wet voorzien19.en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de in het tweede lid omschreven doeleinden. De rechtspraak van het EHRM, die ook rekening houdt met Angelsaksische rechtsstelsels, gaat niet zo ver dat een uitdrukkelijke grondslag in een wet in formele zin (in Aruba betekent dit: bij of krachtens een landsverordening) nodig is. Behalve uit `statutory law' kan de juridische grondslag voor de inbreuk ook kenbaar voor de rechtzoekenden zijn door bestendige en gepubliceerde `case law'. Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"20..

In dit verband kunnen twee ontvankelijkheidsbeslissingen van het EHRM worden genoemd21.. De zaak Madsen betrof een werknemer van een scheepvaartmaatschappij die in een circulaire (‘Regulations’) haar personeel aan boord van vaartuigen verplichtte om zich te onderwerpen aan een alcoholtest. Het voert te ver, de gehele casus hier te bespreken. In het kort was het EHRM van oordeel dat de regeling voldeed aan het vereiste “in accordance with the law”. De kernoverweging luidt:

“The Regulations of 1999 were issued on the basis of labor law principles, being the employer’s managerial right and the right to carry out control measures. The regulations stated clearly when and under which conditions DFDS [de betrokken scheepvaartmaatschappij] could order the employees to submit to urine test for alcohol, drugs and other intoxicants. Thus the regulations must be deemed accessible and the contents predictable.”

In beide zaken speelde een rol dat in Denemarken en in Zweden rechtens veel betekenis wordt gehecht aan de uitkomsten van het georganiseerd overleg tussen (de vertegenwoordigers van) werkgevers en werknemers. Ik laat de mogelijkheden onder art. 8 lid 2 EVRM verder rusten, omdat in dit cassatieberoep niet de verenigbaarheid met art. 8 EVRM aan de orde is gesteld, maar de verenigbaarheid met de Staatsregeling van Aruba.

Horizontale werking van (constitutionele) grondrechten

In eerste aanleg – voor zover te kennen uit de vindplaatsen in de gedingstukken die in het cassatiemiddel worden aangehaald; zie alinea 2.4 hiervoor – heeft de werknemer gesteld dat hij een beroep doet op de grondrechten, verankerd in art. I.16 en art. I.3 van de Staatsregeling van Aruba. Naar zijn mening zijn deze grondrechten rechtstreeks door hem in te roepen, ook in de ‘horizontale’ verhouding tussen hem en zijn werkgeefster22.. Het in deze constitutionele bepalingen opgenomen legaliteitsbeginsel vereist dat beperkingen op deze grondrechten bij of krachtens een landsverordening zijn geregeld. Daarmee zou de Staatsregeling een bescherming bieden die verder gaat dan art. 8 EVRM, welke verdragsbepaling de eis van een regeling bij of krachtens landsverordening niet stelt. In eisers woorden23.komen zijn stellingen in de procedure hierop neer:

- dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het alcoholbeleid van deze werkgeefster een inbreuk maakt op de grondrechten van de werknemer;

- dat beperkingen op deze grondrechten blijkens de Staatsregeling slechts bij of krachtens landsverordening worden toegestaan;

- dat blijkens de memorie van toelichting op de Staatsregeling inbreuken op deze grondrechten, zoals een gedwongen urineafname, uitsluitend bij of krachtens een wet in formele zin kunnen worden gemaakt;

- dat de inbreuk die de werkgever op zijn voormelde grondwettelijke grondrechten wil maken is gebaseerd op een contractuele interne beleidsrichtlijn, niet op een wettelijk voorschrift dat berust op een organieke landsverordening.24.

Het Gerecht in Eerste Aanleg is niet toegekomen aan een beslissing over dit vraagstuk. In hoger beroep klaagde de werknemer in de toelichting op grief VI, onder meer, dat het Gerecht had miskend “dat een inbreuk op c.q. beperking van deze grondrechten volgens de desbetreffende staatsrechtelijke wetsbepalingen slechts kan geschieden bij of krachtens landsverordening, hetgeen in casu niet geschied is”. Volgens grief IX had het Gerecht behoren te toetsen aan de door de werknemer aangehaalde bepalingen in de Staatsregeling. Deze argumenten zijn herhaald bij pleidooi in hoger beroep.25.

Grondrechten zijn geschreven voor de (‘verticale’) verhouding tussen burgers en de overheid. In dit geval procedeert de werknemer niet tegen een orgaan van de overheid. Het cassatiemiddel gaat over de vraag of de werknemer zich tegenover de werkgeefster kan beroepen op de in art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling neergelegde grondrechten. In de vakliteratuur wordt dit wel aangeduid als de ‘horizontale’ werking van (constitutionele) grondrechten. Ten tijde van de Nederlandse grondwetherziening van 1983 stelde de toenmalige regering zich op het standpunt dat (constitutionele) grondrechten op uiteenlopende wijzen kunnen doorwerken in horizontale verhoudingen26.. De regering onderscheidde daarbij verschillende gradaties, in de vakliteratuur ook wel aangeduid als de ‘glijdende schaal’ van Boesjes27.. De regering merkte op dat de vraag naar een ‘horizontale’ werking niet voor elk grondrechtsartikel gelijkluidend behoeft te worden beantwoord: de antwoorden kunnen verschillen per artikel, per artikelonderdeel of per categorie van gevallen waarop het artikel betrekking heeft. Het is aan de rechter overgelaten, te beoordelen in welke mate en op welke wijze de verschillende grondrechten doorwerken in (privaatrechtelijke) rechtsverhoudingen tussen burgers onderling28..

In de Nederlandse vakliteratuur heeft vanouds belangstelling bestaan voor doorwerking van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen29.. Vrij algemeen wordt aangenomen dat grondrechten op enigerlei wijze doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen30.. De vraag is alleen: hoe? In de theorie wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte werking. Bij directe werking wordt het grondrecht inclusief de beperkingsclausule rechtstreeks toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. Overheid en medeburgers zouden dan in gelijke mate zijn gebonden aan het grondrecht. Bij indirecte werking houdt de rechter bij de toepassing van open geformuleerde normen in het privaatrecht (zoals: de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de goede trouw, de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, goed werkgeverschap, de ‘dringende reden’ in het ontslagrecht) rekening met het in een grondrecht belichaamde belang of met de daaraan ten grondslag liggende waarden. Het grondrecht beïnvloedt dan de interpretatie van de privaatrechtelijke norm31..

Verscheidene auteurs scharen zich onder de voorstanders van een verregaande of zelfs een ‘directe’ doorwerking van grondrechten in de arbeidsverhouding32.. De ‘verticale’ gezagsverhouding en de feitelijke machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer (vanwege de afhankelijkheid van werknemers bij het behoud van de arbeidsovereenkomst als bron van inkomsten uit arbeid) rechtvaardigen in hun ogen een sterke mate van doorwerking van grondrechten in arbeidsrechtelijke verhoudingen. Het gaat daarbij niet alleen om privacykwesties, maar bijvoorbeeld ook om de vrijheid van meningsuiting van werknemers. Om dezelfde reden zou in het arbeidsrecht minder snel dan in het algemene vermogensrecht mogen worden aangenomen dat een werknemer, door aan de werkgever toestemming te geven tot de beperking van het grondrecht, hiervan afstand heeft gedaan33.. Anderen wijzen erop dat constitutionele grondrechten met de daarbij behorende beperkingsclausules niet zijn geschreven met het oog op de rechtsverhouding tussen private personen of rechtspersonen. De clausule ‘bij of krachtens de wet’ geeft uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel waaraan overheidsorganen zijn gebonden bij het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid34..

In de Nederlandse rechtspraak wordt in ‘horizontale’ privaatrechtelijke verhoudingen doorgaans slechts indirect werking te worden toegekend aan (constitutionele) grondrechten, waaronder het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer35..

De Staatsregeling van Aruba

Bij het ontwerpen van de Staatsregeling van Aruba heeft de Nederlandse Grondwet van 1983 als voorbeeld gediend36.. Bij het opstellen van de memorie van toelichting op de Staatsregeling is dan ook gebruik gemaakt van de toelichtende teksten bij de Nederlandse grondwet van 198337.. Anders dan in Nederland (zie art. 120 Gw), is toetsing van landsverordeningen aan bepaalde in de Staatsregeling opgenomen grondrechten wel toegestaan; zie art. I.22 van de Staatsregeling38.. Art. I.3 en art. I.16 lid 1 Staatsregeling zijn (vrijwel) gelijkluidend aan art. 11 respectievelijk art. 10 lid 1 van de Nederlandse Grondwet. Art. I.3 Staatsregeling Aruba bepaalt:

“Een ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.”

Art. I.16 lid 1 Staatsregeling Aruba luidt:

“Ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.”

De in art. I.16 lid 1 en art. I.3 van de Staatsregeling opgenomen rechten (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam) worden gerekend tot de klassieke grondrechten39.. Deze garanderen dat burgers zonder overheidsingrijpen gebruik kunnen maken van bepaalde vrijheden. Zij leggen ook positieve verplichtingen aan de overheid op: ter bescherming tegen inbreuken door derden kan een actief optreden van de overheid worden gevergd40.. De nadere regeling van het verwerken van persoonsgegevens is in het tweede en derde lid van art. I.16 Staatsregeling41.opgedragen aan de wetgever. Aan deze opdracht is in Aruba uitvoering gegeven door de Landsverordening persoonsregistratie42..

De burger kan eerbiediging van de in de Staatsregeling opgenomen grondrechten in rechte afdwingen. Deze grondrechten zijn echter niet absoluut; er moet steeds een afweging met andere maatschappelijke belangen mogelijk zijn43.. Beperkingen van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zijn mogelijk krachtens de beperkingsclausule(s) van art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling, mits bij of krachtens landsverordening. Deze regel houdt verband met het legaliteitsbeginsel waaraan organen van de overheid gebonden zijn44..

Dat naar Arubaans recht in de verhouding tussen een werknemer en een (niet tot overheid behorende) werkgever geen directe, maar een indirecte werking van de in de Staatsregeling opgenomen grondrechten bedoeld is, volgt ook uit de Memorie van Toelichting op de Staatsregeling45.:

“5. De horizontale werking van grondrechten. Horizontale werking van grondrechten, ook wel derdenwerking genoemd, betreft de vraag of de grondrechten alleen rechtswerking hebben in verhouding overheid-burger dan wel eveneens gelden tussen burgers onderling. Men kan de mening zijn toegedaan dat de horizontale werking van grondrechten een kwestie is van interpretatie, m.a.w. indien het grondrecht een belangrijke waarde, een rechtsbelang of een rechtsbeginsel vertegenwoordigt, dan zal de rechter daarmee in de privaatrechtelijke verhoudingen tussen burgers rekening moeten houden. Echter ziet men hierbij over het hoofd, dat de grondrechten qua opzet en formulering betrekking hebben op de verhouding overheid-burger. Er is echter een belangrijk verschil in de wijze waarop grondrechten betekenis hebben voor verhoudingen tussen burgers onderling. De formulering van vele grondrechten wijst een overheidsorgaan aan als bevoegd tot het regelen van beperkingen van een grondrecht of draagt een overheidsorgaan op andere uitwerking te geven aan een grondrecht. Uit deze formulering en opzet kan men afleiden dat de bepalingen zijn geschreven voor toepassing in de verhouding overheid-burger. Een tweede verschil is dat de rechter in zijn uitspraak over een geschil met een grondrechtenaspect in beginsel toepassing zal moeten geven aan privaatrechtelijke regels over onrechtmatige daad, goede trouw en ongeoorloofde oorzaak, wil de uitspraak materiële rechtsgevolgen (schadevergoeding, nakoming, ontbinding) hebben. Op deze gronden is het zuiverde grondrechten op te vatten als rechtsregels voor de verhouding overheid-burger (verticale werking). Deze grondrechten kunnen echter al naar gelang de strekking en formulering van een grondrecht doorwerken in de rechterlijke toepassing van privaatrecht. In welke vorm en met welke rechtskracht dit geschiedt, zal aan de rechter ter beslissing zijn.”

Zie in gelijke zin het Handboek Caribisch Staatsrecht, waarin Van Rijn het volgende opmerkte over de horizontale werking van grondrechten (mede onder verwijzing naar de bestreden beschikking)46.:

“Inmiddels wordt breed aanvaard dat grondrechten horizontale werking hebben en individuen ook jegens elkaar een beroep op de grondrechten kunnen doen.47.Die doorwerking in particuliere verhoudingen vindt plaats via het privaatrecht. De stelling is dan dat de wederpartij onrechtmatig of in strijd met het contractuele vereiste van redelijkheid en billijkheid handelt door onvoldoende of geen rekening te houden met een grondrecht van de klager. Vaak staan in zo’n confrontatie twee grondrechten tegenover elkaar, omdat het handelen van de wederpartij zijn oorsprong net zo goed in de uitoefening van een grondrecht vindt. Er is dan sprake van een botsing tussen twee grondrechtenbelangen. De rechter lost het conflict in zo’n situatie op door een afweging van deze belangen, waarbij hij rekening houdt met alle bijzondere omstandigheden van het geval. Uitgangspunt daarbij is dat er geen hiërarchie tussen grondrechten bestaat, maar dat alle grondrechten aan elkaar gelijkwaardig zijn.48.

(…)

De keerzijde is dat particulieren ook de vrijheid hebben om langs contractuele weg beperkingen van grondrechten met elkaar overeen te komen. Zo kan een werknemer akkoord gaan met lichaamsvisitatie. De wettelijke grondslag voor zo’n beperking van het grondrecht op privacy is dan in het Burgerlijk Wetboek te vinden, dat de bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten geeft. De beperking moet wel voldoen aan de evenredigheidsvereisten die het EVRM daaraan stelt. Het grondrecht mag niet volledig worden weggecontracteerd.49.”

Bespreking van het cassatiemiddel

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is blijkens het voorgaande geen sprake van directe werking tussen deze werkgever en de werknemer van de in art. I.3 en I.16 lid 1 van de Staatregeling opgenomen grondrechten. In privaatrechtelijke verhoudingen, zoals de onderhavige arbeidsverhouding, behoeven de door het Hof vastgestelde beperkingen van de uitoefening van deze grondrechten door een werknemer daarom niet hun grondslag te vinden in een specifieke bepaling bij of krachtens een landsverordening. De doorwerking van (constitutionele) grondrechten in particuliere verhoudingen vindt, ook in Aruba, indirect plaats, via het privaatrecht dat deze rechtsverhouding beheerst. Voldoende is dat deze beperkingen gegrond kunnen worden op normen die in art. 6:162 BW besloten liggen of – zoals het Hof in deze zaak heeft geoordeeld – voortvloeien uit een overeenkomst tussen deze private partijen onderling (waarvan de inhoud mede wordt vastgesteld met behulp van hetgeen naar de aard van de overeenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit). Deze indirecte doorwerking vindt steun in de rechtspraak50.en in de vakliteratuur.51.

Het Hof heeft daarom tot uitgangspunt kunnen nemen dat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toelaat dat een werkgever met een werknemer (rechtsgeldig) een overeenkomst sluit waarbij de werknemer zich bij voorbaat verbindt tot het ondergaan van een drugs- of alcoholtest. Het Hof heeft overwogen dat de werkgever in een dergelijk geval niet fysiek kan afdwingen dat de test plaatsvindt, maar wel arbeidsrechtelijke sancties kan verbinden aan het feit een werknemer weigert aan de overeengekomen controle mee te werken. Hieruit volgt dat het cassatiemiddel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.