GHvJ, 16-01-2018, nr. EJ 2121/16 - ghis 82590 - H 186/17

Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof [appellant] toelating verlenen om in hoger beroep kosteloos te procederen.

Tussen partijen staat het volgende vast.

[appellant] is geboren in 1968. In 1995 is hij bij Hyatt in dienst getreden als trainee casino dealer. Laatstelijk werkte hij als casino dealer. In 2012 heeft hij getekend voor de ontvangst van een personeelshandboek. In dat handboek is onder meer vermeld (p. 32):

"The use or possession of alcohol during the working day or reporting to work under the influence is also a violation of Hyatt's substance abuse policy and may result in progressive counseling up to and including separation of employment.

If Hyatt suspects an employee has violated the substance abuse policy, they may request that the employee submit to drug and/or alcohol testing."

Met enige regelmaat neemt Hyatt bij wijze van steekproef urinemonsters af bij haar personeel ter controle op het gebruik van drugs. Ook controleert zij met enige regelmaat de adem van personeel op het gebruik van alcohol.

Bij een op 23 juni 2015 ingevuld formulier heeft Hyatt [appellant] schriftelijk gewaarschuwd. Het formulier vermeldt dat [appellant] heeft toegegeven op 17 juni 2015 niet zijn eigen urine te hebben ingeleverd voor een test, maar dat van zijn zwager, dat op 18 juni 2015 een test is gedaan met een monster urine van [appellant] en dat daarin sporen van cocaïne en cannabis zijn aangetroffen. Daarna heeft [appellant] een rehabilitatieprogramma doorlopen.

Op 7 september 2015 heeft [appellant] een brief van die datum ondertekend, getiteld "Letter Agreement Setting Out Conditions of Continuing Employment". Die brief vermeldt onder meer:

"[A]s a condition of your continuing employment with the Company, to which you agree by your signature below, you will be subject to at least 6 random drug and/or alcohol tests for a period of 12 months, commencing on September 7, 2015. This testing may be conducted within the sole discretion of the Company, and it is your duty and obligation to submit to such testing under reasonable circumstances as requested by the Company.

(...)

Hyatt has a strong commitment to its employees to provide a safe workplace and to promote employee health. Consistent with this commitment, we expect all our employees to maintain an environment that is free of the effects of illegal drugs and alcohol.

The use or possession of alcohol during the working day or reporting to work under the influence is considered a serious violation of Hyatt's substance abuse policy.

If similar situation should happen again, where you report to work under the influence will lead to immediate termination of your employment with the company."

Op 22 september 2015 is bij [appellant] een controle uitgevoerd. Deze heeft geresulteerd in een negatieve uitkomst voor drugs en een positieve uitkomst voor alcohol. Bij brief van 16 oktober 2015 is [appellant] in verband daarmee aangeschreven. De brief vermeldt onder meer:

"We urge you to realize the importance of strictly following our Drug-free workplace policy, as well as all instructions given by the F.M.A.A. in connection with your rehabilitation program.

As mentioned on previous occasions, should you be found in violation of our Drug-free workplace policy or should you fail to strictly the instructions given in connection with your rehabilitation program, immediate termination of your labor agreement will follow."

Op 29 februari 2016 heeft [appellant] (minimaal) zes rum-cola's gedronken. Om 19.50 uur heeft hij zich op het werk gemeld bij de night shift manager [manager 1]. Deze is met hem naar human relations manager [manager 2] gegaan. Die heeft [appellant] verzocht mee te werken aan een onderzoek naar de aanwezigheid van (in elk geval) alcohol. [appellant] heeft dat geweigerd.

Op 1 maart 2016 is [appellant] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt onder meer:

"On Monday, February 29, 2016, you were scheduled to work from 8:00 pm to 4:00 am. You showed up for work at approximately 7:50 pm.

When your Manager was talking to you, he observed that your behavior was unusual, that your speech was slow, that you smelled of alcohol and that your eyes were bloodshot.

(...)

You were clearly explained (...) that you needed to be tested immediately for alcohol and drugs (...). You were asked several times to go and do the alcohol and drug test. You refused and said that you will not do the test (...).

We have concluded our investigation and have established that you grossly violated our Drug and Alcohol Policy. You showed up for work smelling of alcohol, with bloodshot eyes, talking in a slow/slurry manner and behaving strangely. Furthermore, you refused to undergo a Drug & Alcohol Test after having been clearly instructed to do so.

After reviewing your file, we also established that in June 2015, you were already given a chance to keep your job and to adhere to our Drug & Alcohol free workplace policy. The importance of strictly adhering to our Drug & Alcohol free workplace policy was once again stressed to you in September 2015, as well as the fact that not undergoing a drug & alcohol test as instructed would constitute an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement.

Your actions of February 29, 2016, as described above, individually, as well as in connection with the previous incidents of June 2015 and September 2015, as described above, constitute an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today, March 1, 2016."

In dit geding heeft [appellant] verzocht dat voor recht wordt verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat Hyatt wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding naar billijkheid of schadevergoeding, met wettelijke rente. Het GEA heeft de verzoeken afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.

Grief I is (mede) gericht tegen de feitenvaststelling van het GEA. Het Hof heeft een eigen overzicht van de vaststaande feiten gegeven, waarbij rekening is gehouden met deze grief.

De grieven VI en IX hebben (mede) betrekking op de grondrechten van [appellant] in verband met de inzet van urine- en ademcontroles. Het Hof zal deze grieven eerst beoordelen.

Art. 8 EVRM bepaalt:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Art. I.3 Staatsregeling van Aruba (hierna: Streg) bepaalt:

Een ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.

Art. I.16 lid 1 Streg bepaalt:

1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

Anders dan de gemachtigde van [appellant] heeft betoogd, laat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toe dat er overeenkomsten worden gesloten waarbij een contractspartij zich bij voorbaat verbindt dat de wederpartij bij hem of haar lichamelijke onderzoeken zal kunnen (laten) uitvoeren. In dat geval is er sprake van krachtens landsverordening gestelde beperkingen van de in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg bedoelde rechten. De bevoegdheid overeenkomsten te sluiten (de contractsvrijheid) heeft immers een wettelijke basis in Boek 6 Titel 5 van het Burgerlijk Wetboek. Weliswaar kan men zijn grondrechten niet in onbeperkte mate "wegcontracteren", en weliswaar dient bij arbeidsovereenkomsten bovendien rekening te worden gehouden met het gezichtspunt dat de werknemer (doorgaans) een zwakkere onderhandelingspositie heeft dan de werkgever, maar dat laat onverlet dat indien in een arbeidsovereenkomst bedongen wordt dat de werknemer zich zal onderwerpen aan lichamelijke onderzoeken, er geen strijd is met het voorschrift in de Staatsregeling dat de beperking "bij of krachtens landsverordening" dient te worden gesteld. Overigens kan in een dergelijk geval de werkgever niet daadwerkelijk (fysiek) afdwingen dat de lichamelijke controle plaatsvindt, maar wel arbeidsrechtelijke sancties eraan verbinden als een werknemer weigert aan een dergelijke controle mee te werken.

Een dergelijke akkoordverklaring van een werknemer kan ook stilzwijgend geschieden of in gedragingen besloten liggen. In dit geval moet [appellant] geacht worden de regels van het Handboek te hebben aanvaard. Bovendien heeft hij door ondertekening van de brief van 7 september 2015 uitdrukkelijk te kennen gegeven akkoord te gaan met de daarin genoemde "random drug and/or alcohol tests". Hieruit valt voor [appellant] met voldoende scherpte af te leiden in hoeverre zijn uit art. I.3 en I.16 lid 1 Streg bedoelde rechten contractueel zijn beperkt.

Anders dan de gemachtigde van [appellant] voorts heeft betoogd, kan uit de omstandigheid dat in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg geen belangen worden genoemd die corresponderen met de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen, niet worden afgeleid dat een beperking van de in art. I.3 en I.16 lid 1 Streg genoemde rechten minder snel is toegestaan dan een beperking van de in

art. 8 lid 1 EVRM genoemde rechten. Integendeel. Art. 8 lid 2 EVRM eist niet alleen dat de beperking bij de wet is voorzien (hetgeen wellicht onder omstandigheden minder streng kan zijn dan "bij of krachtens landsverordening te stellen" als vermeld in de Staatsregeling), maar ook dat de beperking bepaalde belangen dient, en het is in dat opzicht dus strenger dan de Staatsregeling.

Art. 8 EVRM is niet in strijd met de Staatsregeling. [appellant] kan zowel een beroep doen op zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechten als op zijn uit art. I.3 en I.16 Staatsregeling voortvloeiende rechten.

Beide partijen hebben een beroep gedaan op HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802, NJ 2008/334 ([...]/Hyatt). Het Hof neemt dat arrest tot uitgangspunt en zal nagaan in hoeverre de overwegingen van dat arrest (3.4.2-3.4.6) van overeenkomstige toepassing zijn op dit geval.

De in de ontslagbrief genoemde "Drug & Alcohol free workplace policy" (hierna: het antidrugs- en -alcoholbeleid) van Hyatt leidt in zoverre tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers dat het gebruik van alcohol of drugs in de privé-tijd (gedurende enige tijd voor aanvang van de werktijd) niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium). Het bepaalde in art. 7A:1615p BW is daarbij niet van belang (zie rov. 2.23 hierna).

[appellant] heeft bestreden dat het antidrugs- en -alcoholbeleid van Hyatt een legitiem doel dient. Volgens hem meet Haytt zich wegens commerciële belangen een "image" aan op basis van een dualistische moraal, waarbij hotel- en casinogasten worden aangemoedigd alcoholhoudende drank te drinken.

Het Hof verwerpt dit betoog. Het is een feit van algemene bekendheid dat alcohol- en drugsgebruik de arbeidsprestaties van werknemers negatief kan beïnvloeden, ook indien dat gebruik in privé-tijd heeft plaatsgehad (niet al te lang voorafgaand aan de werktijd), ook indien de werknemers zelf menen goed in staat te zijn hun werkzaamheden uit te voeren en ook indien de gasten niets merken van het alcohol- of drugsgebruik van het personeel. Hyatt heeft hierbij terecht erop gewezen dat casinodealers met grote geldbedragen omgaan. Daarnaast is er een commercieel belang verbonden aan het doel dat gasten niets merken van alcohol- en drugsgebruik bij het personeel. Dat is een legitiem belang, ook indien de gasten alcoholhoudende drank drinken en zelfs daartoe worden aangemoedigd. Bij dit belang speelt een rol dat casinodealers mede een representatieve functie hebben. Het belang bij het tegengaan dat de arbeidsprestaties negatief worden beïnvloed, gecombineerd met het belang bij het tegengaan dat gasten iets van middelengebruik bij het personeel merken, legitimeert ook de door Hyatt gehanteerde beleidsregel dat een werknemer niet onder invloed mag zijn op het moment dat hij of zij zich op het werk meldt, ook al brengt deze regel mee dat het personeel zich gedurende enige privé-tijd voorafgaand aan de werktijd zal moeten onthouden van het gebruik van alcohol en drugs.

[appellant] heeft niet bestreden dat de inzet van urine- en ademtesten een geschikt middel is om de doelen van het antidrugs- en -alcoholbeleid van Hyatt na te streven, en dat hetzelfde geldt voor de praktijk om arbeidsrechtelijke sancties te verbinden aan een positieve uitslag van een dergelijke test.

Hierbij dient te worden bedacht dat de inzet van urine- en ademtesten (zoals bij [appellant] op 18 juni 2015 en 22 september 2015) een prikkel voor werknemers kan vormen om beter hun best te doen om hun drugs- of alcoholgebruik onder controle te krijgen.

De inzet van urine- en ademtesten in een geval waarin Hyatt meent aanwijzingen te hebben dat een werknemer onder invloed op het werk is verschenen (zoals bij [appellant] op 29 februari 2016) dient een ander doel, namelijk om vast te stellen of de werknemer inderdaad onder invloed verkeert, zodat daarover geen (of minder) bewijsproblemen ontstaan. Ook dat is een legitiem doel en ook daar is de inzet van urine- en ademtesten een geschikt middel voor. Dat geldt zowel voor gevallen waarin de werkgever de bewijslast van het middelengebruik draagt als voor gevallen waarin de werknemer die bewijslast draagt (zie hierna rov. 2.19).

Aan het noodzakelijkheidscriterium is dus voldaan.

De hiervoor in 2.13 omschreven belangen van Hyatt wegen zwaarder dan de belangen van [appellant] in zijn vrije tijd alcohol te kunnen gebruiken, te voorkomen dat Hyatt daarvan op de hoogte raakt, en gevrijwaard te blijven van ongewenst lichamelijk onderzoek. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat adem- en urineonderzoeken (anders dan sommige andere onderzoeken aan of in het lichaam) slechts een beperkte inbreuk maken op de lichamelijke integriteit. Aan het proportionaliteiscriterium is dus ook voldaan.

De vraag of aan het subsidiariteitscriterium is voldaan, valt (grotendeels) samen met de vraag of aan het gevolgencriterium van art. 7A:1615s lid 2, aanhef en sub 2° BW is voldaan. Zoals hierna onder rov. 2.20 en verder zal worden gemotiveerd, is ook aan dat criterium voldaan.

Slotsom van het voorgaande is dat geen verdragsrechtelijke of constitutionele bepaling eraan in de weg staat dat Hyatt bij het ontslag heeft betrokken dat [appellant] heeft geweigerd een drugs- en alcoholtest te ondergaan.

De grieven I, II, III, IV en V hebben (mede) betrekking op de vraag of de redenen die Hyatt voor het ontslag heeft opgegeven, zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. Hierover oordeelt het Hof als volgt.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag rusten in beginsel op de werknemer (onder meer: HR 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3878). Dit geldt ook indien de werknemer ontkent dat de voor het ontslag gegeven redenen aanwezig zijn, of indien hij stelt dat de opgegeven redenen voorgewend of vals zijn in de zin van art. 7A:1615s lid 2 sub 1° BW. Voor zover [appellant] van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt zijn betoog. Overigens heeft [appellant] de opgegeven redenen voor ontslag ten dele niet ontkend. Hij heeft immers niet ontkend dat hij op 1 maart 2016 heeft geweigerd mee te werken aan een onderzoek naar de aanwezigheid van alcohol en drugs en evenmin dat de incidenten van juni 2015 en september 2015 waarnaar in de ontslagbrief wordt verwezen, hebben plaatsgehad (al waardeert hij ze anders). Hij heeft zelf verklaard dat hij eerder op die dag zes rum-cola's had gedronken.

Hij heeft wel ontkend dat hij, toen hij op 1 maart 2016 op het werk verscheen, naar alcohol rook, bloeddoorlopen ogen had, langzaam en "slurry" (vochtig) sprak en zich vreemd gedroeg. Hij draagt dus de bewijslast van de stelling dat deze opgegeven redenen voor het ontslag in werkelijkheid niet aanwezig zijn. Niet gezegd kan worden dat Hyatt haar standpunt hierover onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar bevat het door supervisor [manager 1] ingevulde "incident report form" geen kruisjes bij "smell of alcohol" en "bloodshot eyes", maar dit formulier bevat wel kruisjes bij onder meer "slurred speech", "slow speech", "apparant inability to focus on work", "dilated pupils", "presence of alcohol" en "weariness, fatigue, or exhaustion". Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling dat deze constateringen onjuist waren, nader te onderbouwen. In dat verband is van belang dat hij zelf heeft verklaard dat hij eerder op de dag zes rum-cola's had gedronken en dat hij geen bevredigende verklaring heeft gegeven voor zijn weigering om de alcohol- en drugstest te ondergaan. Dit betekent dat het Hof niet toekomt aan bewijslevering. Overigens geldt dat [appellant] in hoger beroep heeft volstaan met een algemeen bewijsaanbod (op p. 1 van het beroepschrift), een tegenbewijsaanbod en (welwillend gelezen) een aanbod om bewijs te leveren nadat Hyatt dat heeft gedaan (bij grief II). Dat is onvoldoende om hem tot bewijslevering toe te laten. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] is ontslagen onder opgave van een valse of voorgewende reden, of een reden die in werkelijkheid niet aanwezig was. Deze vorm van kennelijke onredelijkheid doet zich dus niet voor.

De grieven I, III, IV, VII, VIII hebben (mede) betrekking op de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Hyatt bij de beëindiging van het dienstverband.

De belangen van Hyatt om haar antidrugs- en -alcoholbeleid te handhaven (zie hiervoor onder rov. 2.10) wegen zwaar. De combinatie van omstandigheden dat [appellant] de uiterlijke kenmerken had als in de ontslagbrief omschreven en weigerde mee te werken aan onderzoek, mochten Hyatt aanleiding geven te veronderstellen dat [appellant] zich niet aan dat beleid kon of wilde conformeren. Dit wordt nog versterkt door de eerdere incidenten, die telkens gepaard zijn gegaan met duidelijke en voldoende concrete waarschuwingen.

Niet van belang is dat in de brief van 7 september 2015 staat dat het resultaat van een cannabistest van 18 augustus 2015 "inconclusive" was. In het midden kan blijven hoe laat [appellant] op 29 februari 2016 de rum-cola's heeft gedronken. Ook is niet van belang dat het rehabilitatieprogramma niet gericht was op de bestrijding van alcoholgebruik. Voor [appellant] moet immers voldoende duidelijk zijn geweest dat het beleid van Hyatt ook geldt voor werknemers die geen rehabilitatieprogramma volgen of hebben gevolgd. Ook zij mogen niet onder invloed van alcohol op het werk verschijnen. Ook zij moeten zich laten testen als daar aanleiding voor is. Ook voor het overige zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken die op het voorgaande een ander licht werpen.

[appellant] heeft een beroep gedaan op art. 7A:1615p lid 2, aanhef en

sub c BW, waarin is bepaald dat dringende redenen voor ontslag op staande voet onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag. Dit beroep faalt. De lijst van art. 7A:1615p lid 2 BW is niet limitatief. Onder omstandigheden kunnen dringende redenen voor ontslag op staande voet ook aanwezig geacht worden wanneer de werknemer zich zonder waarschuwing overgeeft aan dronkenschap. Bovendien is [appellant] herhaaldelijk gewaarschuwd. Ook is als reden voor het ontslag niet opgegeven dat de werknemer zich overgaf aan dronkenschap, maar (samengevat weergegeven) dat hij zich op het werk meldde met waarneembare kenmerken als in de brief omschreven (welke kenmerken, naar voldoende duidelijk kenbaar is uit de ontslagbrief, Hyatt aanleiding gaven te vermoeden dat [appellant] onder invloed van alcohol verkeerde), dat hij medewerking weigerde aan een onderzoek en dat er eerdere incidenten waren geweest. Verder staat thans niet ter beoordeling of de redenen voor het ontslag dringend waren, maar of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk te achten is.

Slotsom van het voorgaande is dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang bij beëindiging, ook niet als rekening wordt gehouden met (voor zover bekend) leeftijd, opleidingsniveau en arbeidsverleden van [appellant] en de Arubaanse arbeidsmarktomstandigheden. Deze vorm van kennelijke onredelijkheid doet zich dus ook niet voor.

Het voorgaande brengt ook mee dat van Hyatt niet behoefde te worden gevergd dat zij zou volstaan met een minder zware sanctie dan ontslag. Er is dus ook voldaan aan het subsidiariteitscriterium.

Ook voor het overige is er geen reden aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De verzoeken zijn dus terecht afgewezen. Voor zover de grieven in het voorgaande niet besproken zijn, falen zij bij gebrek aan belang. De beschikking waarvan beroep dient te worden bevestigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.