HR, 12-12-2003, nr. C02/193HR

nr. C02/193HR

Mr. Hartkamp

Zitting 10 oktober 2003

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

Feiten en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. Verweerder in cassatie, [verweerder] (hierna: [verweerder]), heeft op 16 augustus 2001 in zijn hoedanigheid van kaakchirurg een verstandskies verwijderd bij eiser tot cassatie, [eiser] (hierna: [eiser]), die op dat moment gedetineerd was. Tijdens deze - medisch gezien noodzakelijke - ingreep heeft [verweerder] in zijn eigen vinger gesneden. Daarbij is het bloed van [eiser] via de wond in aanraking gekomen met het bloed van [verweerder]. Hierop is [verweerder] gestart met het profylactische gebruik van medicatie ter voorkoming van AIDS.

2) [Verweerder] heeft bij exploot van 23 augustus 2001 [eiser] in kort geding gedagvaard voor de President van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar. Hij heeft gevorderd [eiser] te bevelen mee te werken aan een (eerder door [eiser] geweigerde) bloedafname ten behoeve van een HIV-onderzoek. Daartoe heeft [verweerder] gesteld dat [eiser] jegens hem onrechtmatig handelde door te weigeren een relatief lichte ingreep te ondergaan waardoor een onevenredig veel zwaarder drukkende last en zorg voor [verweerder] kon worden afgewenteld. Volgens [verweerder] kan [eiser], gezien eerder drugsgebruik en een detentieverleden, gerekend worden tot de groep van personen met een verhoogd risico op besmetting met het HIV-virus. Gelet op deze omstandigheid zou [verweerder], indien een HIV-onderzoek achterwege zou blijven, genoodzaakt zijn gedurende zes weken medicatie in te nemen. Vaststaat evenwel dat de kans op ernstige en schadelijke bijwerkingen, mogelijk van langdurige aard, bij het innemen van de medicatie gedurende die periode groot is. Met het oog op het vermijden van het risico verbonden aan het nodeloos innemen van medicatie en gezien zijn psychische gemoedsrust, stelde [verweerder] belang te hebben bij het antwoord op de vraag of [eiser] besmet is met het HIV-virus en daarmee bij zijn vordering.

[Eiser] heeft zich verweerd met (onder meer) de stelling dat het gevorderde bloedonderzoek een inbreuk vormt op zijn grondrecht op lichamelijke integriteit (art. 11 Gw) en op zijn grondrecht op privacy (art. 10 Gw).

3) Bij vonnis van 28 augustus 2001 heeft de president de vordering van [verweerder] toegewezen en [eiser] bevolen om binnen 48 uren na betekening van het vonnis mee te werken aan een bloedafname ten behoeve van een HIV-onderzoek. Daarnaast is [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

4) Na de uitspraak van de president heeft [eiser] geduld dat bloed werd afgenomen en dat dit bloed op HIV-besmetting werd onderzocht. De uitslag van het onderzoek is aan [verweerder] en de raadsman van [eiser] bekend gemaakt.(1) Hoewel [eiser] in zoverre geen belang meer had bij een uitspraak in hoger beroep, is hij niettemin onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis van de president in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Wat betreft zijn belang bij een arrest van het hof, heeft hij gesteld het oneens te zijn met de (principiële) uitspraak van de president en heeft hij gewezen op de veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg.

Voorts heeft [eiser], voor zover in cassatie nog van belang, zich wederom erop beroepen dat er i.c. onvoldoende grond bestond voor een schending van zijn lichamelijke integriteit (art. 11 Gw) en zijn persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw). In dat verband heeft hij onder meer aangevoerd dat hij deze schending niet had kunnen voorzien bij gebrek aan voorlichting van de kant van [verweerder] voorafgaand aan de behandeling over het risico van een prik- of snijincident en over de daaruit voortvloeiende plicht om bloed af te staan. Daarnaast heeft hij erop gewezen dat het bloed-op-bloed contact volledig te wijten was aan [verweerder] zelf.

5) Bij arrest van 18 april 2002(2) heeft het hof het vonnis van de president bekrachtigd.(3) Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe het volgende overwogen.

Volgens het hof is het van algemene bekendheid dat besmetting met het HIV-virus onder meer plaatsvindt door bloed-op-bloed contact. In dat licht is het van belang, zo vervolgt het hof, dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat hij behoort tot een groep van de bevolking die een verhoogde kans op besmetting met het HIV-virus heeft. Er was daarom een concrete reden ervoor te vrezen dat [eiser] besmet was met het virus (r.o. 4.6).

Bij beantwoording van de vraag of [verweerder] recht heeft op medewerking van [eiser] in de vorm van een door deze te ondergaan bloedonderzoek, gaat het hof ervan uit dat [eiser]'s aan art. 10 en art. 11 Gw. ontleende grondrecht op privacy en de onaantastbaarheid van zijn lichaam zijn grenzen vindt in de bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. Tussen burgers onderlig kan een zodanige beperking in beginsel worden gegrond op art. 6:162 BW, zulks mede aan de hand van de in dat artikel besloten liggende normen die krachtens hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens elkaar in acht genomen moeten worden. Wanneer, zoals in het onderhavige geval, tussen deze burgers een overeenkomst is gesloten die in relevant verband staat met de reden die aan het verzoek tot medewerking ten grondslag ligt, kan een dergelijke beperking reeds voortvloeien uit de inhoud van de overeenkomst. De inhoud wordt mede vastgesteld met behulp van hetgeen naar de aard van de overeenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit (r.o. 4.8).

Volgens het hof zijn [verweerder] en [eiser] door het sluiten van de medische behandelingsovereenkomst in een verhouding tot elkaar komen te staan die meebrengt dat zij in omstandigheden die in verband staan met of voortvloeien uit het uitvoeren van deze overeenkomst, een mate van zorgvuldigheid jegens elkaar in acht dienen te nemen die niet geldt jegens een willekeurige derde (r.o. 4.9).

Om die reden kan volgens het hof van een patiënt verlangd worden dat hij ook na beëindiging van de behandelingsovereenkomst binnen redelijke grenzen het nodige doet om de schade die de arts tijdens de behandeling heeft opgelopen te beperken. Omdat de kans op verwezenlijking van het risico van een prik- of snijincident verbonden is aan het uitvoeren van de behandelingsovereenkomst tussen [verweerder] en [eiser], staat het feit dat de verwezenlijking van dit risico het gevolg is van [verweerder]s eigen gedraging hieraan naar het oordeel van het hof niet in de weg (r.o. 4.17).

Op het feit dat [eiser] niet voorafgaand aan de behandelingsovereenkomst door [verweerder] erop is gewezen dat hij in geval van een prik- of snijincident zijn medewerking aan een onderzoek naar de besmetting met het HIV-virus zou moeten verlenen, kan [eiser] zich volgens het hof onder deze omstandigheden evenmin beroepen. Zoals hij zelf heeft gesteld, is de kans dat het bloed van een arts in aanraking komt met het bloed van een derde, niet zeer gering. Hieruit blijkt dat het voor [eiser] duidelijk was dat hij zich door het sluiten van de behandelingsovereenkomst in een bijzondere verhouding tot [verweerder] begaf. Naar het oordeel van het hof vloeit uit deze verhouding voort dat [eiser] in de omstandigheden van het geval, ook zonder dat hij daarover van te voren is ingelicht en zonder dat dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is vastgelegd, niet kan weigeren zijn medewerking te verlenen aan het doen van bloedonderzoek (r.o. 4.18).

Even verderop voegt het hof hieraan nog toe dat het niet aannemelijk is dat [eiser], handelend als redelijk patiënt, van de behandeling had afgezien indien [verweerder] hem had ingelicht over de plicht van [eiser] om in geval van een prik- of snijaccident bloed af te geven. In appèl onbestreden staat immers vast dat de door [verweerder] verrichte behandeling medisch gezien noodzakelijk was (r.o. 4.23).

Na deze overwegingen gaat het hof vervolgens over tot een afweging van de in dit geval spelende belangen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat schending van het in art. 11 Gw. bedoelde grondrecht als een inbreuk wordt beschouwd. Dit neemt echter niet weg, aldus het hof, dat het in het geval van [eiser] om een relatief geringe inbreuk op dit grondrecht gaat. Hij behoeft slechts te dulden dat er bloed wordt afgenomen, terwijl de resultaten van het met dit bloed verrichte onderzoek uitsluitend aan de arts bekend gemaakt behoefden te worden. Slechts als de patiënt dit zelf wil, wordt het resultaat bekend gemaakt aan hem en/of zijn advocaat. Bovendien zijn aan het onderzoek geen gevaren voor de gezondheid van [eiser] verbonden (r.o. 4.27).

Tegenover de geringe inbreuk op het grondrecht van [eiser] staat het zwaarwegende belang van [verweerder] om zekerheid te verkrijgen over de vraag of hij al dan niet besmet kan zijn geraakt met het HIV-virus en in verband daarmee of het noodzakelijk is profylactisch medicijnen met zware bijwerkingen te gebruiken. Afweging van deze belangen leidt ertoe, zo overweegt het hof, dat van [eiser] verlangd kan worden dat hij zijn medewerking verleent aan het bloedonderzoek. Door zijn medewerking te weigeren is hij zijn uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichting jegens [verweerder] niet nagekomen, althans heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder], hetgeen meebrengt dat de president de voorziening terecht heeft getroffen (r.o. 4.28).

6) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het middel klaagt erover, onder aanvoering van een aantal feiten en omstandigheden (i t/m v), dat het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, aan het belang van [verweerder] een zodanig zwaarder gewicht heeft kunnen toekennen dat het vervolgens heeft kunnen oordelen dat [eiser] uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid en/of de in het maatschappelijk verkeer jegens een ander te betrachten zorg, gehouden was aan het door [verweerder] verlangde bloedonderzoek mee te werken of dat [eiser] door zijn medewerking te weigeren zijn uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichting jegens [verweerder] toerekenbaar niet is nagekomen, althans toerekenbaar onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld.(4) In de schriftelijke toelichting wordt aangegeven in welk opzicht de door het hof (in r.o. 4.27-4.28) verrichte belangenafweging onjuist zou zijn.

8) Zo wordt daar in de eerste plaats aangevoerd dat het gegeven dat aan de kant van [eiser] belangen spelen die grondwettelijke erkenning hebben gevonden, reeds noopt tot terughoudendheid bij het toelaten van inbreuken op die belangen. Het hof zou de afweging van de belangen van [eiser] en [verweerder] (in hoge mate) gereduceerd hebben tot een afweging van medische belangen; enerzijds de bloedafname bij [eiser], een kleine medische ingreep waarvan het resultaat slechts in een beperkte kring bekend hoeft te worden, tegenover anderzijds het belang van [verweerder] om zekerheid te verkrijgen over de al dan niet besmetting met het HIV-virus. Aan het juridische gegeven dat inbreuk op grondrechten wordt gemaakt, zou door het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, een gewicht met duidelijk een eigen betekenis zijn toegekend (klacht 1).

Daarnaast wordt als bezwaar tegen 's hofs oordeel aangevoerd dat in het gedrag van [eiser] bij het ontstaan van het bloed-op-bloed contact geen enkele rechtvaardiging is te vinden voor het toelaten van een inbreuk op zijn grondrechten. Daartoe wijst de schriftelijke toelichting op het verschil met HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 m.nt. EAA en CJHB (AIDS-test), waarin het ging om een gedwongen bloedonderzoek na verkrachting. Uit dit arrest zou volgens de toelichting volgen dat de rechtvaardiging voor een inbreuk op onaantastbaarheid van het lichaam gelegen is in het ernstig verwijtbaar onrechtmatig handelen door de veroorzaker van een mogelijke HIV-besmetting. Betoogd wordt dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt met het geval van het AIDS-test-arrest, nu [eiser] in geen enkel opzicht verwijtbaar heeft gehandeld bij het ontstaan van het bloed-op-bloed contact (klacht 2).

Gegeven het feit dat [eiser] geen verwijt kan worden gemaakt, zou allerminst aannemelijk zijn of voor de hand liggen dat [eiser] een inbreuk op zijn recht op lichamelijke integriteit moet dulden. Hierop laat de toelichting volgen dat dit betekent dat evenmin gezegd kan worden dat de plicht van [eiser] tot meewerken aan een bloedonderzoek en daarmee tot het dulden van een inbreuk op zijn grondrecht(en) met voldoende scherpte uit ongeschreven normen van het maatschappelijk verkeer is af te leiden, hetgeen door de Hoge Raad in (het slot van r.o. 3.2 van) het AIDS-test-arrest wordt vereist. Ook deze omstandigheid zou in casu derhalve een beletsel vormen voor het aanvaarden van een inbreuk op de grondrechten van [eiser] (klacht 3).

Tot slot wordt in de schriftelijke toelichting opgemerkt dat de aangehaalde bezwaren gelijkelijk zijn aan te voeren tegen 's hofs oordeel voor zover dit is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid zoals die de contractuele verhouding tussen [eiser] en [verweerder] beheersen. Zo zou uit de overwegingen van het hof blijken dat het bij de belangenafweging in het kader van de maatschappelijke betamelijkheid om hetzelfde gaat als bij de afweging op grond van de contractuele redelijkheid en billijkheid. Wel wordt nog erop gewezen dat bij de afweging aan de hand van de redelijkheid en billijkheid moet worden bedacht dat het ontstaan van de contractuele relatie tussen [verweerder] en [eiser], gezien het feit dat [eiser] dringend medische hulp behoefde, uit nood is voortgekomen. Kennelijk wordt hiermee bedoeld dat het hof heeft miskend dat nu de overeenkomst niet werkelijk vrijwillig is aangegaan, er minder ruimte bestaat voor een beperking van de grondrechten van [eiser] (klacht 4).

9) Het is al enige tijd vaste rechtspraak dat art. 6:162, in elk geval in een verhouding tussen burgers onderling, beperkingen kan aanbrengen op (de uitoefening van) grondrechten; zie HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702 m.nt. EAA (Goeree I); HR 2 februari 1990, NJ 1991, 289 m.nt. EAA (Goeree II); HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 m.nt. EAA en CJHB (AIDS-test); en zeer recent nog: HR 2 mei 2003, RvdW 2003, 84 (Storms c.s/Niessen c.s.). Dit betekent dat 'hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt' als rechtvaardigingsgrond kan dienen voor de beperking van een grondrecht. Het hof heeft dit - in r.o. 4.8 - terecht vooropgesteld.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat als (de uitoefening van) een grondrecht in relevant verband staat met een tussen burgers gesloten overeenkomst, een beperking hierop ook reeds kan voortvloeien uit de inhoud van de overeenkomst, die mede wordt bepaald door hetgeen uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. 's Hofs oordeel dat (de uitoefening van) grondrechten die verband houden met de uitvoering van een overeenkomst, evenzeer kunnen worden begrensd door de contractuele redelijkheid en billijkheid is m.i. juist. Zo vloeit uit het feit dat (uitoefening van) een grondrecht beknot kan worden door de op grond van art. 6:162 in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen, logischerwijze voort dat een dergelijke beperking ook kan worden teruggevoerd op gedragsnormen die bij (de uitvoering van) een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid gelden. Immers, als de zorgvuldigheid die moet worden nageleefd in een verhouding tot een willekeurige derde al in de weg kan staan aan (de uitoefening van) een grondrecht, dan zal dit zeker ook het geval zijn met de ongeschreven gedragsnormen die gelden in de relatie tot een contractuele wederpartij.

Verder is met betrekking tot de juridische grondslag van een beperking van grondrechten nog van belang dat het EVRM voor de daarin opgenomen grondrechten vereist dat de beperking bij de wet moet zijn voorzien. Aangenomen kan worden dat zowel de ongeschreven gedragsnormen bedoeld in art. 6:162 (zorgvuldigheid) als die bedoeld in art. 6:248 (redelijkheid en billijkheid) aan dit vereiste voldoen: aldus uitdrukkelijk ten aanzien van art. 6:162 - met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM - HR 2 mei 2003, RvdW 2003, 84 (r.o. 4.3.4, de eerste). Dit betekent dus dat, anders dan (de toelichting op) het middel betoogt, de beperking met voldoende scherpte uit de wet is af te leiden, indien zij voortvloeit uit de naar het ongeschreven recht verwijzende normen van art. 6:162 resp. art. 6:248. Dit is overigens (ook) in overeenstemming met de aangehaalde overweging van de Hoge Raad in het AIDS-test-arrest. Voor zover het middel erover klaagt dat de beperking niet in de wet is voorzien (klacht 3), faalt het dus. Immers, zoals ook Brunner in zijn noot onder dit arrest heeft opgemerkt, was noch in de rechtspraak, noch in de literatuur de beperking van het recht op lichamelijke integriteit, bestaande uit een gedwongen AIDS-test, eerder aangenomen. Niettemin heeft de Hoge Raad verklaard dat die beperking met voldoende scherpte uit de normen van art. 6:162 valt af te leiden.

Door het middel wordt de juridische grondslag van 's hofs oordeel - terecht - niet bestreden; geklaagd wordt uitsluitend over de wijze waarop het hof, op grond van de maatschappelijke betamelijkheid resp. de contractuele redelijkheid en billijkheid, de belangen van [verweerder] en [eiser] tegen elkaar heeft afgewogen. Hierover zou ik het volgende willen opmerken.

11) Een analyse van de rechtspraak maakt duidelijk dat een belangenafweging waarbij grondrechten in het geding zijn, sterk is toegespitst op de omstandigheden van het concrete geval: zie bijv. L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy (diss. Utrecht), 1992, p. 187-188. Ondanks dit casuïstische karakter heeft Verhey in zijn proefschrift een aantal afwegingscriteria geformuleerd die de rechter meer dan eens in zijn overwegingen heeft betrokken: zie p. 180-187 en p. 317-333 met nadere verwijzingen. Het komt mij voor dat met name de toetsing aan de evenredigheid aandacht verdient.(5) Verhey wijst daar impliciet op, waar hij stelt (p. 429) dat het de vraag is of de mogelijkheden van het evenredigheidscriterium in de rechtspraak wel voldoende worden benut. Zo zou naar zijn mening in sommige gevallen gesteld kunnen worden dat de rechter een toetsing aan dit criterium ten onrechte achterwege heeft gelaten (waarbij hij verwijst naar de uitspraken van de rechtbank en het hof in de zaak van het AIDS-test-arrest).

Kort gezegd, komt toepassing van het evenredigheidscriterium neer op de vraag of de inbreuk op het grondrecht een evenredig middel is om het (tegengestelde) belang te dienen. Dit impliceert ten eerste dat wordt nagegaan of er geen andere, minder ingrijpende mogelijkheden bestaan om het beoogde doel te bereiken zonder dat een inbreuk op het grondrecht behoeft te worden gepleegd (de subsidiariteitstoetsing). Zodra het belang op een minder ingrijpende wijze kan worden behartigd, kan de inbreuk in beginsel niet door de beugel en is het beroep op het grondrecht gerechtvaardigd. Bestaan er evenwel geen andere mogelijkheden die het beoogde belang afdoende kunnen dienen, dan moet vervolgens worden onderzocht of er tussen het belang dat door de inbreuk wordt getroffen en het belang dat ermee wordt gediend geen onevenredige verhouding bestaat (de proportionaliteitstoetsing). Deze toetsing aan de subsidiariteit en proportionaliteit krijgt nader gestalte door invulling ervan aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn: (i) de aard van het grondrecht, (ii) de aard van de rechtsbetrekking, (iii) de ernst van de inbreuk en (iv) de zwaarte van het belang bij de inbreuk: vgl. Verhey diss. 1992, p. 171-180 en p. 317-328.

11) Met de in cassatie aan de orde zijnde klacht dat het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, aan het belang van [verweerder] een zodanig zwaarder gewicht heeft kunnen toekennen dat het vervolgens heeft kunnen oordelen dat [eiser] verplicht was mee te werken aan het verlangde bloedonderzoek, komt het in wezen neer op de vraag of het hof een onjuiste, althans onvoldoende gemotiveerde, toetsing aan het evenredigheidscriterium (de subsidiariteit en de proportionaliteit) heeft verricht.

12) Vooropgesteld kan worden dat er, in plaats van een door [eiser] te ondergaan bloedonderzoek, voor [verweerder] géén andere, minder ingrijpende mogelijkheid bestond om zekerheid te verkrijgen over de vraag of hij besmet kon zijn geraakt met het HIV-virus en in verband daarmee of het noodzakelijk was profylactisch medicijnen met zware bijwerkingen te gebruiken. De subsidiariteitstoets vormt dus geen beletsel voor het zwaarder laten wegen van [verweerder]'s belang.

13) Met het oog op de proportionaliteitsafweging is in de eerste plaats van belang dat het hof in r.o. 4.6 heeft overwogen dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat hij behoort tot een groep van de bevolking die een verhoogde kans op besmetting met het HIV-virus heeft, zodat er een concrete reden was om ervoor te vrezen dat [eiser] besmet was met het virus. Daarmee heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] een 'reëel' belang heeft bij de inbreuk.

Daarnaast moet erop worden gewezen dat het hof in r.o. 4.27 expliciet in aanmerking neemt dat met het verlangde bloedonderzoek inbreuk wordt gemaakt op grondrechten. Anders dan het middel stelt, heeft het hof dus niet uit het oog verloren dat aan de kant van [eiser] belangen spelen die grondwettelijke erkenning hebben gevonden (en dus zwaar wegen). In zoverre faalt klacht 1 dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook overigens wordt deze klacht tevergeefs voorgesteld. Over de ernst van de inbreuk op de grondwettelijk beschermde belangen heeft het hof geoordeeld dat het om een voor [eiser] relatief geringe inbreuk gaat: hij behoefde slechts te dulden dat er bloed werd afgenomen, waaraan geen gevaren voor zijn gezondheid waren verbonden, terwijl de resultaten van het bloedonderzoek slechts in beperkte kring bekend gemaakt behoefden te worden. Over het belang van [verweerder] dat met deze geringe inbreuk werd gediend, heeft het hof niet alleen overwogen dat dit een 'reëel' belang betreft (r.o. 4.6), maar ook dat het belang om zekerheid te verkrijgen over de vraag of hij besmet was met het HIV-virus en of hij in verband daarmee profylactisch medicijnen met zware bijwerkingen moest (blijven) gebruiken, als zwaarwegend moet worden aangemerkt. Afweging van de geringe inbreuk op de grondrechten van [eiser] tegenover het zwaarwegende (gezondheids)belang van [verweerder] leidt naar het oordeel van het hof ertoe dat van [eiser] verlangd kon worden dat hij zijn medewerking verleende aan het bloedonderzoek (r.o. 4.28).

14) Volgens klacht 2 van (de toelichting op) het middel staat aan het zwaarder laten wegen van het belang van [verweerder] in de weg de omstandigheid dat [eiser] in geen enkel opzicht een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van het bloed-op-bloed contact, hetgeen gelet op het AIDS-test-arrest vereist zou zijn. Deze klacht ziet evenwel eraan voorbij dat er tussen de zaak van het AIDS-testarrest en de onderhavige zaak een verschil is gelegen in de aard van de rechtsbetrekking. Zo was in het AIDS-test-arrest het (ernstig verwijtbaar) onrechtmatig handelen van een verkrachter de oorzaak van de potentiële besmetting met het HIV-virus, terwijl in deze zaak de mogelijke HIV-besmetting valt terug te voeren op (uitvoering van) de tussen [eiser] en [verweerder] gesloten medische behandelingsovereenkomst. Juist met het oog op deze overeenkomst heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat in verband met de redelijkheid en billijkheid van een patiënt verlangd kan worden om ook na beëindiging van de overeenkomst binnen redelijke grenzen het nodige te doen om de schade die de arts tijdens de behandeling heeft opgelopen te beperken. Aan deze op [eiser] rustende schadebeperkingsplicht staat volgens het hof niet in de weg dat het prik- of snijincident het gevolg is van [verweerder]s eigen gedraging, en wel omdat de kans op verwezenlijking van een prik- of snijincident verbonden is aan de uitvoering van de behandelingsovereenkomst (r.o. 4.17). Daarnaast is hier van belang de overweging van het hof dat de kans dat het bloed van een arts in aanraking komt met het bloed van een derde niet zeer gering is (hetgeen door [eiser] zelf ook al was gesteld). Volgens het hof blijkt hieruit dat het voor [eiser] duidelijk was dat hij zich door het sluiten van de behandelingsovereenkomst in een bijzondere verhouding tot [verweerder] begaf (r.o. 4.18). Daarbij is het niet aannemelijk, aldus nog steeds het hof, dat [eiser], handelend als redelijk patiënt, van de behandeling had afgezien indien [verweerder] hem had ingelicht over de plicht van [eiser] om in geval van een prik- of snijincident bloed af te geven. In appèl staat immers onbestreden vast dat de door [verweerder] verrichte behandeling medisch gezien noodzakelijk was (r.o. 4.23). Bezien tegen deze achtergrond, ben ik van mening dat 's hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Klacht 2 is dus vruchteloos voorgesteld.

15) Hetzelfde geldt m.i. ten aanzien van klacht 4, inhoudende dat het hof bij het afwegen van de belangen uit het oog zou hebben verloren dat het ontstaan van de contractuele relatie tussen [verweerder] en [eiser], gezien het feit dat [eiser] dringend medische hulp behoefde, uit nood is voortgekomen. Uit de hiervoor aangehaalde r.o. 4.23 volgt dat het hof deze omstandigheid niet heeft veronachtzaamd, maar dat het kennelijk van oordeel is dat dit gegeven evenmin afdoet aan de plicht van [eiser] dat hij ook na beëindiging van de overeenkomst binnen redelijke grenzen het nodige deed om de schade die de arts tijdens de behandeling heeft opgelopen te beperken. Aldus geldt ook voor klacht 4 dat zij, voor zover zij niet feitelijke grondslag mist, tevergeefs opkomt tegen een niet onjuist of onbegrijpelijk oordeel.

16) Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het hof bij de afweging van de belangen een juiste maatstaf heeft aangelegd. Door te beslissen dat gelet op het gezondheidsbelang van [verweerder] het gedwongen bloedonderzoek geen onevenredig zware inbreuk vormt op de grondrechten van [eiser], heeft het hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel, dat overigens nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, is begrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, ook in het licht van de in het middel genoemde omstandigheden (i t/m v). Het middel faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie r.o. 3.2 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2002.

2 Bij vergissing wordt in het arrest als datum 18 april 2001 vermeld.

3 Het arrrest is gepubliceerd in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2003, p. 110 e.v. met noten van A.M.Vermaas en van J.C.J.Dute.

4 In de schriftelijke toelichting, p. 2-3 wordt opgemerkt dat de reden voor het instellen van het cassatieberoep tweeërlei is: enerzijds omdat [eiser] zelf van mening is dat de president en het hof ten onrechte hebben geoordeeld dat hij tot medewerking aan het bloedonderzoek verplicht was en hem ten onrechte in de proceskosten hebben veroordeeld. Anderzijds omdat de onderhavige zaak betrekking heeft op een vraagstuk waarbij sprake is van een botsing van zwaarwegende belangen en er behoefte bestaat (vooral in de medische sector) aan meer zekerheid omtrent de vraag wat bij die botsing van zwaarwichtige belangen rechtens geldt. Daarbij wordt opgemerkt dat het door de verscheidenheid aan situaties niet mogelijk zal zijn een allesomvattende regel te geven, maar dat er wellicht toch ruimte bestaat om meer algemene aanwijzingen ('gezichtspunten') te formuleren.

5 Overigens wordt in zowel de schriftelijke toelichting van de raadsman van [eiser] als in die van de raadsman van [verweerder] een beroep gedaan op dit criterium.