HR, 02-12-2016, nr. 15/03776

HR, 02-12-2016, nr. 15/03776

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Is sprake van arbeidsovereenkomst(en)? Volgens ‘werkgever’ geëindigde uitzendovereenkomst. Strekking van art. 7:690 BW (HR 4 november 2016; ECLI:NL:HR:2016:2356). Is sprake geweest van opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 en art. 7:668a lid 2 (oud) BW)?

Partij(en)

2 december 2016

Eerste Kamer

15/03776

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

de stichting STICHTING LEERORKEST,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Leerorkest.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 1412090 CV EXPL 13-3756 van de kantonrechter te Amsterdam van 8 april 2013 en 2 december 2013;

b. het arrest in de zaak 200.143.235/01 van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Leerorkest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw een keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten.

(ii) [verzoeker] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (hierna: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot en met 5 juli 2011 heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst?

Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (…) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niet veranderen.”

(v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [verzoeker] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [verzoeker] als opdrachtnemer.

(vi) Voor zover in cassatie van belang, luiden deze beide overeenkomsten als volgt:

“Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (…) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (…). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (…).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (…) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [ten aanzien van Wereldwijs, ten aanzien van Egoli op 20-12-2011, HR]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (…) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. (…) Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur; € 15,- stemvergoeding. (…). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (…) Het honorarium wordt binnen 30 (…) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (…).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid.

De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (…) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisname van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de hiervoor in (v) genoemde overeenkomsten vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) respectievelijk 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli).

(viii) [verzoeker] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) De Belastingdienst heeft [verzoeker] op 24 november 2011 voor het jaar 2012 een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

(x) Het Leerorkest heeft [verzoeker] betalingen verricht op grond van de hiervoor in (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en premies sociale zekerheid.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [betrokkene 1] van het Leerorkest [verzoeker] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [verzoeker] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [verzoeker] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van de overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [verzoeker] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

3.2

[verzoeker] heeft in de onderhavige procedure diverse vorderingen ingesteld met als grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten van opdracht in werkelijkheid arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en hemzelf waren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat vanaf 2011 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat het Leerorkest deze kon beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. De kantonrechter heeft het Leerorkest veroordeeld om aan [verzoeker] één maandsalaris te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe als volgt overwogen.

De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met de coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft de directeur van Tentoo schriftelijk onder meer verklaard dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. (rov. 3.5)

Op grond van het voorgaande faalt het door [verzoeker] gedane beroep op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl art. 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [verzoeker] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van art. 7:668 BW is voortgezet tot 1 of 6 december 2012. Ook aan het in art. 7:668a lid 1, aanhef en sub b, BW bepaalde is niet voldaan, omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van art. 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatstvermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu art. 7:667 lid 4 BW toepassing mist. (rov. 3.6)

3.4.1

De onderdelen 2.1-2.6 – onderdeel 1 bevat geen klacht – zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat in de periode 2007-2011 geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Leerorkest, maar van een uitzendovereenkomst tussen [verzoeker] en Tentoo in de zin van artikel 7:690 BW. Geklaagd wordt dat het hof hierbij heeft miskend dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst sprake moet zijn geweest van een door Tentoo vervulde allocatiefunctie in die zin dat Tentoo zich moet hebben gericht op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Althans is volgens deze onderdelen sprake van een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel in het licht van de essentiële stelling van [verzoeker] dat van zodanige allocatiefunctie in dit geval geen sprake is geweest, nu Tentoo is opgetreden als payrollbedrijf.

3.4.2

In HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, is onder meer als volgt overwogen:

“3.4.2 (…) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).

3.4.3

Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.

Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.”

Gelet op deze overwegingen, zijn de onderdelen gebaseerd op een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW. Zij falen derhalve.

3.5.1

Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat het beroep van [verzoeker] op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW faalt op grond van hetgeen het hof in rov. 3.5 heeft overwogen, terwijl ook art. 7:668a lid 1 BW toepassing mist.

3.5.2

Onderdeel 2.7.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1-2.6 en faalt op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5.3

Onderdeel 2.7.2 betoogt terecht dat in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient dat de overeenkomsten tussen [verzoeker] en het Leerorkest na 31 mei 2011 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, nu het hof dit in rov. 3.6, tweede volzin, in het midden heeft gelaten. Uitgaande van het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het Leerorkest in dat geval moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en dat de regel van art. 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is in een situatie als de onderhavige.

3.5.4

De art. 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 (oud) BW brachten mee dat de werking van de zogenoemde Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW, respectievelijk de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW, werd uitgebreid tot de situatie waarin sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst, respectievelijk van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, tussen eenzelfde werknemer en verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Aan die laatste eis van opvolgend werkgeverschap is in de regel voldaan indien enerzijds de voortgezette dan wel opvolgende overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

3.5.5

[verzoeker] heeft zich in eerste aanleg gemotiveerd beroepen op art. 7:668a lid 2 BW met betrekking tot arbeid voor het Leerorkest op grond van een uitzendovereenkomst met Tentoo, gevolgd door – onder meer – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest. Voorts heeft hij in hoger beroep gesteld dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, gevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, hetgeen volgens hem meebracht dat de laatste van die overeenkomsten op grond van art. 7:667 lid 4 BW alleen door opzegging kon eindigen.

Het hof heeft overwogen dat aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, respectievelijk b, (oud) BW niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd “de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk “omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten”. Gelet op het voortdurende karakter van de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden als docent viool, heeft het daarbij miskend dat het standpunt van [verzoeker] mede aan de hand van art. 7:668a lid 2 (oud) BW moest worden beoordeeld, en dat bij de toepassing van die bepaling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden meegerekend (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 41, en Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 11). Dit betekent dat in beginsel ook rekening moest worden gehouden met de werkzaamheden voor het Leerorkest op grond van de uitzendovereenkomst met Tentoo.

Met betrekking tot [verzoekers] beroep op art. 7:667 lid 4 BW heeft het hof volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 bij het Leerorkest werkzaam was op grond van een uitzendovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst zoals door [verzoeker] in hoger beroep werd gesteld. De stellingen van [verzoeker] over opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW hadden het hof echter aanleiding moeten geven om, voortbouwend op zijn oordeel dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst, te onderzoeken of daarna sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als opvolgende werkgever in de zin van art. 7:667 lid 5 BW.

Het onderdeel bevat op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen.

3.6

Onderdeel 2.8 bouwt voort op de onderdelen 2.1-2.7 en behoeft geen zelfstandige behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt het Leerorkest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 497,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien het Leerorkest deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.

Conclusie 16‑09‑2016

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Is sprake van arbeidsovereenkomst(en)? Volgens ‘werkgever’ geëindigde uitzendovereenkomst. Strekking van art. 7:690 BW (HR 4 november 2016; ECLI:NL:HR:2016:2356). Is sprake geweest van opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 en art. 7:668a lid 2 (oud) BW)?

Partij(en)

15/03776

Mr. Rank-Berenschot

Zitting: 16 september 2016

CONCLUSIE inzake

[verzoeker],

eiser tot cassatie,

(hierna: [verzoeker])

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen:

de stichting Stichting Leerorkest,

verweerster in cassatie,

(hierna: het Leerorkest)

advocaat: mr. N.T. Dempsey

Het gaat in deze zaak om de vraag of de overeenkomst op grond waarvan [verzoeker] werkzaamheden als viooldocent heeft verricht ten behoeve van het Leerorkest kan worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Voorts is in geschil of die overeenkomst en de later tussen partijen gesloten overeenkomsten voor bepaalde tijd hebben geresulteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a BW) en/of een arbeidsovereenkomst die alleen door middel van opzegging kan worden beëindigd (art. 7:667 lid 4 BW), of dat laatstgenoemde overeenkomsten van rechtswege zijn geëindigd.

Deze zaak hangt samen met de bij Uw Raad aanhangige zaken 15/00920 (eerste kamer) en 15/04497 (derde kamer), waarin inmiddels namens de P-G is geconcludeerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw één keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten. Er worden orkestpartijen ingestudeerd en na een paar maanden vormen de kinderen onder begeleiding van een professionele dirigent een symfonieorkest: het Leerorkest.

(ii) [verzoeker] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool voor basisschoolkinderen, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (verder: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot [en met, toev. A-G]2.5 juli 2011 heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst?

Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (...) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niet veranderen.”

(v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [verzoeker] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [verzoeker] als opdrachtnemer.

(vi) Die beide overeenkomsten luiden, voor zover voor de onderhavige procedure relevant, als volgt3.:

“Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (WUO). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (...).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (...) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [ten aanzien van Wereldwijs, voor wat betreft Egoli op 20-12-2011, toev. A-G]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (...) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. (…) Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur; € 15,- stemvergoeding. (...). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (...) Het honorarium wordt binnen 30 (zegge: dertig) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (...).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid.

De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (...) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisname van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de onder (v) genoemde overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) resp. 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli).4.

(viii) [verzoeker] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) Aan [verzoeker] is door de Belastingdienst op 24 november 2011, voor het jaar 2012, een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

(x) Het Leerorkest heeft [verzoeker] betalingen verricht op grond van de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en sociale zekerheidspremies.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [betrokkene 1] van het Leerorkest [verzoeker] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [verzoeker] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [verzoeker] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [verzoeker] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

(xvi) Bij kort gedingvonnis van 15 november 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van [verzoeker] tegen het Leerorkest tot doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012 afgewezen. Het voorlopig oordeel luidde dat de werkzaamheden van [verzoeker] voor het Leerorkest werden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht.

1.2

In eerste aanleg, ingeleid bij dagvaarding van 1 februari 2013, heeft [verzoeker] het Leerorkest gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) en gevorderd – zakelijk weergegeven – :

primair, dat het Leerorkest wordt gelast hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen op straffe van een dwangsom, en om het Leerorkest te veroordelen tot betaling van een voorschot op zijn achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, en

subsidiair, dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente.

[verzoeker] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten van opdracht in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en hemzelf waren. Er was sprake van arbeid in een gezagsverhouding en de bedingen over vervanging en de wijze van betaling zijn niet in vrijheid door hem aangegaan. Reeds sinds 2007 heeft [verzoeker], eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van artikel 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat daarbij niet de artikelen 3:1 en 3:2 van de toepasselijke CAO Kunsteducatie in acht zijn genomen.5.

1.3

Het Leerorkest heeft betwist dat sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten en heeft daartoe aangevoerd dat [verzoeker] sedert 2011 werkzaam was op basis van opdrachtovereenkomsten waarvan de laatste van rechtswege is geëindigd per 26 juni 2012. Partijen hebben nooit een arbeidsovereenkomst willen aangaan, er was geen gezagsverhouding, en [verzoeker] was vrij in de invulling van de werkzaamheden en niet verplicht deze persoonlijk te verrichten. [verzoeker] factureerde op uurbasis en kreeg niet doorbetaald bij ziekte en vakantie. Gelet hierop acht het Leerorkest het niet nodig in te gaan op de stelling van [verzoeker] dat door opvolgende arbeidsovereenkomsten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.6.Voorts heeft het Leerorkest betwist dat het BBA 1945 of de CAO Kunsteducatie van toepassing zou zijn.7.

1.4

Bij vonnis van 2 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8881) heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden van 2007 tot 2011 verrichtte als werknemer van Tentoo (rov. 6 en 11) en mede op grond van die omstandigheid geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen het Leerorkest en [verzoeker] vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 5-17). Het Leerorkest heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat indien de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden (rov. 18). De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het BBA ingevolge artikel 2 lid 1b van dat besluit in casu niet van toepassing is (rov. 19) en dat ook de CAO Kunsteducatie niet van toepassing is (rov. 20), zodat het beroep van [verzoeker] op vernietigbaarheid van het ontslag faalt en de primaire vorderingen van [verzoeker] tot tewerkstelling en loondoorbetaling dienen te worden afgewezen (rov. 21). Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat hij in de periode 2007-2011 in dienst was bij Tentoo en dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in die periode werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest, zodat hij – mede op grond daarvan – onvoldoende heeft gesteld om die periode mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn. Er gold daarom slechts een opzegtermijn van 1 maand (rov. 22).

De kantonrechter heeft het Leerorkest veroordeeld om aan [verzoeker] één maandsalaris ad € 1.017,-- bruto te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

1.5

[verzoeker] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.8.

Met zijn in cassatie relevante grief 2 is [verzoeker] opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 22) dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat hij in de periode 2007-2011 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest en dat die periode niet kan meetellen bij de berekening van de opzegtermijn. In het kader van zijn grief 3 heeft [verzoeker] o.m. betoogd dat er in de periode 2007-2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest. Deze is opgevolgd door twee arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest voor bepaalde tijd, zodat op grond van art. 7:667 lid 4 BW opzegging vereist was, aldus [verzoeker]. De tegen rov. 19 gerichte grief 4 strekt tot betoog dat het Leerorkest in redelijkheid geen beroep toekomt op de vrijstelling van artikel 2 lid 1b BBA.

In hoger beroep heeft [verzoeker], na wijziging en vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

primair, voor recht zal verklaren dat tussen [verzoeker] en het Leerorkest sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met vaststelling van arbeidsomvang, maandsalaris en vakantiegeld) en dat [verzoeker] vanaf 1 juni 2011 aanspraak kan maken op 48 vakantie-uren per jaar, alsmede het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het achterstallige en niet uitbetaalde brutosalaris c.a. (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente) te voldoen en [verzoeker] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd,

subsidiair, voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is; het Leerorkest zal veroordelen - op straffe van verbeurte van een dwangsom - om het dienstverband met [verzoeker] te herstellen en de loonbetaling aan [verzoeker] te hervatten; zal bepalen - als het Leerorkest niet bereid is het dienstverband te herstellen - dat het Leerorkest aan [verzoeker] € 7.166,78 als afkoopsom althans schadevergoeding dient te betalen; en voorts het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--, alsmede

uiterst subsidiair, het Leerorkest zal veroordelen om aan [verzoeker] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,--,

met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten van beide instanties.

1.6

Het Leerorkest heeft de grieven van [verzoeker] bestreden en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld. De in cassatie relevante incidentele grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en het Leerorkest vanaf 2011 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (rov. 17) en strekt (primair) tot betoog dat [verzoeker] vanaf 7 juni 2011 werkzaam is geweest op basis van achtereenvolgens één mondelinge en twee schriftelijke overeenkomsten van opdracht. De incidentele grief 2 strekt (subsidiair) tot betoog dat vanaf 2011 geen sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a BW.

Het Leerorkest heeft in het principale en het incidentele appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal bekrachtigen voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van [verzoeker] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon en dat vonnis voor het overige zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alle toegewezen vorderingen van [verzoeker] zal afwijzen.

[verzoeker] heeft het incidenteel appel bestreden met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen.

1.7

Bij eindarrest van 7 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1287) heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“3.5. Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet, zoals [verzoeker] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1], coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (...) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [verzoeker] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.6.

Op grond van het voorgaande faalt het door [verzoeker] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl artikel 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in lid 1 aanhef en sub a van artikel 7:668a BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [verzoeker] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al - zoals [verzoeker] stelt, maar door het Leerorkest is bestreden (zie met name memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 19-36 en 69-114) - als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden Dit geldt ook indien met [verzoeker] zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van artikel 7:668 BW is voortgezet tot 1 althans 6 december 2012. Ook aan het in lid 1 aanhef en sub b van artikel 7:668a BW bepaalde is niet voldaan omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie maar slechts van ten hoogste drie, voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van artikel 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatst vermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (te weten tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu, zoals hiervoor is overwogen, artikel 7:667 lid 4 BW toepassing mist.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principale appel falen, dat grief 2 in het incidentele appel slaagt en dat de overige grieven buiten bespreking kunnen blijven.

3.8.

[verzoeker] heeft ook voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.9.

De slotsom luidt als volgt. Het principale appel faalt, terwijl het incidentele appel slaagt. (…) Het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal worden vernietigd en de vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen. (…) ”

In het dictum heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 2 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

1.8

[verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof bij dagvaarding van 7 juli 2015, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. Het Leerorkest heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten. [verzoeker] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel komt op tegen rov. 3.5 tot en met 3.9 en het dictum van het arrest. Het bevat acht onderdelen (2.1 t/m 2.8).

Onderdelen 2.1 t/m 2.6: periode 2007-2011; de uitzendovereenkomst (rov. 3.5)

2.2

De onderdelen 2.1 tot en met 2.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 3.5) dat in de periode 2007-2011 niet, zoals [verzoeker] betoogt, sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Leerorkest, maar van een uitzendovereenkomst tussen [verzoeker] en Tentoo in de zin van artikel 7:690 BW.

2.3

De onderdelen zijn uitgewerkt en toegelicht in meerdere subonderdelen. Naar de kern beschouwd kunnen alle daarin vervatte klachten worden herleid tot een tweetal hoofdklachten.

2.4

Ten eerste wordt geklaagd dat het hof met voormeld oordeel miskent dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW sprake moet zijn geweest van een door Tentoo vervulde allocatiefunctie, althans een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel heeft gegeven in het licht van de als essentieel aan te merken stelling van [verzoeker] dat van zodanige allocatiefunctie in casu geen sprake is geweest nu Tentoo is opgetreden als payrollbedrijf.

2.5

Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als

‘de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht van de derde.’

De rechtsvraag of voor de toepassing van artikel 7:690 BW vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, ligt ook voor in de thans bij de eerste kamer van Uw Raad aanhangige zaak 15/00920 en speelt mede een rol in de bij de derde kamer aanhangige zaak 15/04497. In hun respectieve conclusies in die zaken hebben mijn ambtgenoten Van Peursem9.en Wattel10.uiteengezet dat van het begrip ‘allocatiefunctie’ twee varianten kunnen worden onderscheiden. In de ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. In die betekenis is de allocatiefunctie wel terug te vinden in de definitie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW. In de ‘traditionele’ betekenis wordt aangeknoopt bij het klassieke uitzendbureau. Daarbij is sprake van het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van ‘ziek of piek’. Aan de hand van een uitvoerige analyse van parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur heeft Van Peursem op mijns inziens overtuigende wijze onderbouwd dat een allocatiefunctie in traditionele zin geen constitutief vereiste is voor de toepassing van art. 7:690 BW (maar wel voor de toepassing van artikel 7:691 BW). Ook Wattel komt tot die conclusie.

2.6

Bij zijn klachten heeft [verzoeker] klaarblijkelijk uitsluitend het oog op de allocatiefunctie in traditionele zin. Betoogd wordt immers dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst vereist is dat sprake is van ‘het gericht bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid’. Tentoo zou als payrollbedrijf in het algemeen althans in het onderhavige geval niet een dergelijke functie hebben vervuld, waarbij met name wordt gewezen op de omstandigheid dat niet Tentoo, maar het Leerorkest zelf [verzoeker] heeft geworven en geselecteerd (zie m.n. subonderdelen 2.1.3, 2.1.5 en 2.1.9). Gelet op de voormelde bevindingen van Van Peursem meen ik dat de klachten op een onjuiste rechtsopvatting berusten en daarom moeten falen.

2.7

Evenals Wattel in zijn conclusie hebben ook Van der Velden en Tan in hun noot bij de conclusie van Van Peursem erop gewezen dat in het gewijzigde Ontslagbesluit (i.w. 1 januari 2015)11.en de daarvoor in de plaats getreden Ontslagregeling van 23 april 2015 (i.w. 1 juli 2015)12.elkaar uitsluitende definities van payrollwerkgever en uitzendwerkgever zijn opgenomen: het payrollwerkgeverschap berust op “een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt” (art. 1 sub f Ontslagregeling), terwijl de uitzendwerkgever als doelstelling heeft om “zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengen” (art. 1 sub i Ontslagregeling). De artikelsgewijze toelichting bij laatstgenoemde bepaling benadrukt dat sprake moet zijn van actieve werving van uitzendkrachten en inleners en het na actieve bemiddeling onderbrengen van uitzendkrachten bij inleners. Indien hieruit zou volgen dat de onderhavige verhouding tussen [verzoeker] en Tentoo niet kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst, falen de klachten niettemin bij gebrek aan belang. Deze zijn immers, mede gelet op de subonderdelen 2.1.2, 2.1.4 en 2.1.5, primair gericht tegen het oordeel dat sprake is van een (uitzend)overeenkomst met Tentoo als wederpartij en strekken tot betoog dat bij een payrollconstructie in het algemeen althans bij de onderhavige constructie sprake is van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever (in casu: het Leerorkest). Deze constructie ligt echter niet aan de Ontslagregeling ten grondslag: volgens de minister is ook in geval van payrolling sprake van een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf.13.

2.8

Ten tweede klagen de onderdelen 2.1 t/m 2.6 nog afzonderlijk – los van de kwestie van het vereiste van de allocatiefunctie – dat het oordeel van het hof, zowel op zichzelf beschouwd als mede in het licht van de stellingen van [verzoeker], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Voorts zou het hof, door zonder bewijslevering aan te nemen dat tussen [verzoeker] en Tentoo een uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, de artikelen 149 en 150 Rv hebben geschonden.

2.9

Deze klachten falen eveneens. Het hof heeft zijn oordeel dat tussen [verzoeker] en Tentoo een uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, gebaseerd op een aantal met name genoemde vaststaande feiten, waaronder de omstandigheid dat [verzoeker] de CAO Tentoo heeft ontvangen, een door Tentoo verstrekt registratieformulier heeft geretourneerd en salaris en loonstroken van Tentoo ontving. Zijn oordeel dat op grond van de in het arrest genoemde feiten kan worden aangenomen dat [verzoeker] heeft ingestemd met de totstandkoming van een als uitzendovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen hem en Tentoo, is – ook in het licht van de in het middel genoemde stellingen voor zover die niet voortbouwen op het vermeende vereiste van een allocatiefunctie – niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het hof behoefde derhalve geen bewijslevering op te dragen.

Onderdeel 2.7: geen beroep op art. 7:667 lid 4 BW en art. 7:668a lid 1 BW (rov. 3.6)

2.10

Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.6) dat op grond van hetgeen in rov. 3.5 werd overwogen, het beroep van [verzoeker] op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW faalt, terwijl ook artikel 7:668a lid 1 BW toepassing mist. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

2.11

Subonderdeel 2.7.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1 tot en met 2.6. Nu deze falen, treft ook subonderdeel 2.7.1 geen doel.

2.12

Het hof heeft in rov. 3.6 (tweede volzin) expliciet in het midden gelaten of – zoals op de stellingen van [verzoeker]14.door de kantonrechter is geoordeeld (rov. 17) en door het Leerorkest met zijn incidentele grief 1 is bestreden15.– de overeenkomsten voor bepaalde tijd tussen [verzoeker] en het Leerorkest in de periode na 31 mei 2011 kunnen worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten. Subonderdeel 2.7.2 betoogt dan ook terecht dat in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat de overeenkomsten tussen [verzoeker] en het Leerorkest na 31 mei 2011 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.16.Er tevens van uitgaande dat, zoals het hof heeft geoordeeld, [verzoeker] in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt [verzoeker] dat het hof heeft miskend dat het Leerorkest moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:688a lid 2 BW en dat, zo begrijp ik, artikel 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

2.13

Tot 1 juli 2015 luidden artikel 7:667 BW en artikel 7:668a (hierna: artikelen 7:667 en 7:668a BW (oud)) voor zover thans van belang als volgt:

Artikel 667 BW (oud)

(…)

4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.

Artikel 7:668a BW (oud)

1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

(…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

2.14

De artikelen 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 BW (oud)17., waarin de werking van de zgn. Ragetlie-regel respectievelijk ketenregeling wordt uitgebreid tot, kort gezegd, opvolgende werkgevers, zijn naar de bedoeling van de wetgever onder meer van toepassing op de situatie dat de werknemer aanvankelijk via een uitzendbureau werkzaamheden verricht bij een inlener en daarna rechtstreeks bij de inlener in dienst treedt, indien het gaat om dezelfde of soortgelijke arbeid.18.Uw Raad heeft in zijn arrest van 11 mei 2012 (Van Tuinen/[A])19.overwogen dat bij de uitleg van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) moet worden aangesloten bij de maatstaf ter beoordeling van de geldigheid van een proeftijdbeding in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (rov. 3.4). Aan te nemen valt dat deze verfijning, gelet op haar ratio, niet aan opvolgend werkgeverschap in de weg behoeft te staan in het geval van de indiensttreding van een uitzendkracht bij de werkgever door wie hij eerder was ingeleend. Zonodig zou de vereiste band tussen de nieuwe werkgever en het uitzendbureau kunnen worden gezocht in het eerdere inlenen van dezelfde werknemer.20.Terzijde teken ik aan dat in de tekst van artikel 7:668a lid 2 BW zoals die luidt per 1 juli 2015, ter ongedaanmaking van een deel van de gevolgen van voornoemd arrest is toegevoegd: ”ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.”21.

2.15

Ten slotte is van belang dat voor conversie op de voet van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) – anders dan op basis van lid 1 – ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen. Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in lid 1. Uit lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn.22.

2.16

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] vanaf medio april 2007 tot eind juni 2012 werkzaamheden als viooldocent heeft verricht ten behoeve van het Leerorkest23., dat deze werkzaamheden door de jaren heen ongewijzigd zijn gebleven24.en dat er geen onderbrekingen in de werkzaamheden zijn geweest die meer dan drie maanden hebben bedragen25.. De werkzaamheden vonden achtereenvolgens plaats op grond van:

(1) een (of meerdere) overeenkomst(en) met Tentoo dan wel het Leerorkest in de periode van 12 april 2007 tot en met 31 mei 201126.;

(2) een mondelinge overeenkomst met het Leerorkest voor de periode begin juni 2011 tot en met 5 juli 201127.;

(3) twee gelijktijdige schriftelijke overeenkomsten met het Leerorkest vanaf 6 oktober 2011 tot 15 december 2011 (Wereldwijs) respectievelijk 20 december 2011 (Egoli)28.;

(4) twee gelijktijdige schriftelijke overeenkomsten met het Leerorkest vanaf 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) respectievelijk 26 juni 2012 (Egoli)29..

2.17

[verzoeker] heeft in eerste aanleg gesteld dat tussen hem en het Leerorkest een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan in de zin van artikel 7:668a BW (oud). Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij in de periode april 2007-mei 2011 (hierna: periode 1) zonder tussenpozen van meer dan drie maanden voor het Leerorkest heeft gewerkt in het kader van een uitzendovereenkomst met Tentoo. Vanaf juni 2011 (hierna: periode 2) zou er sprake zijn geweest van (verkapte) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, waarbij de intervallen nooit langer zijn geweest dan drie maanden. Hij verwijst daarbij naar de brief van zijn advocaat van 1 oktober 2012, waarin het Leerorkest met zoveel woorden als “opvolgend werkgever” in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW wordt aangeduid. Voorts heeft hij erop gewezen in de periode tussen 5 juli en 5 oktober 2011 ook nog werkzaamheden te hebben verricht voor de Stichting Muziekcentrum Zuidoost, waarbij het Leerorkest volgens hem als “opvolgend werkgever” van die stichting heeft te gelden.30.Ten slotte heeft hij bij herhaling gesteld dat de feitelijke invulling van zijn werkzaamheden in periode 1 en periode 2 gelijk was.31.

2.18

Vervolgens is [verzoeker] in hoger beroep van koers gewijzigd en heeft hij een beroep gedaan op artikel 7:667 lid 4 BW (oud). Uitgedaagd door het oordeel van de kantonrechter (in het kader van de berekening van de opzegtermijn) dat hij niet voldoende had gesteld om aan te nemen dat hij in de periode 2007-2011 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest, heeft hij, in afwijking van zijn eerdere stellingname dat in periode 1 sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst met Tentoo, betoogd dat in die periode sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, welke in periode 2 is opgevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, zodat op grond van artikel 7:667 lid 4 BW opzegging nodig was.32.

2.19

Het hof heeft, in weerwil van de koerswijziging van appellant, beide genoemde grondslagen – niet alleen artikel 7:667 lid 4 BW (oud) maar ook artikel 7:668a BW (oud) – in zijn oordeel in rov. 3.6 betrokken. Het heeft daarbij de stellingen van [verzoeker] aldus samengevat dat deze “reeds sinds 2007 (…), eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden (heeft) verricht voor het Leerorkest” (rov. 3.2). Dit zo zijnde, heeft het hof met zijn oordeel dat aan het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 aanhef sub a en sub b BW (oud) niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd “de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk “omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten”, hetzij de regel van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) miskend, hetzij een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven. Met zijn stellingen, zoals aangegeven hiervoor onder 2.17 en samengevat door het hof in rov. 3.2, heeft [verzoeker] naar mijn mening voldoende feitelijke en juridische aanknopingspunten gegeven om het hof te noodzaken tot een onderzoek naar een mogelijk opvolgend werkgeverschap van het Leerorkest in de zin van art. 7:668a lid 2 BW (oud). De daarop gerichte klacht van subonderdeel 2.7.2 slaagt.

2.20

Voor zover het slot van subonderdeel 2.7.2 aldus moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat artikel 7:667 lid 4 BW (oud) ook van toepassing is op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn (lid 5), is een oordeel over die klacht minder eenvoudig te geven. Gelet op het hiervoor onder 2.18 weergegeven (gewijzigde) standpunt van [verzoeker] in appel – inhoudende dat reeds in periode 1 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest – was een beroep op opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW (oud) niet vereist en heeft [verzoeker] zo’n beroep ook niet gedaan. Ik meen echter dat zijn feitelijke stellingen in het kader van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW (oud) het hof tevens hadden moeten brengen tot een ambtshalve onderzoek naar opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW (oud).33.Ook op dit punt slaagt subonderdeel 2.7.2.34.

Onderdeel 2.8

2.21

Het voortbouwende onderdeel 2.8 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 07‑07‑2015

Toevoeging verleend door de Raad voor Rechtsbijstand 's‑Gravenhage 1 mei 2015 nummer 3IQA4657

Heden, de zevende juli tweeduizendvijftien (2015), ten verzoeke van de heer [requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door mijn requirant als zodanig in na te melden cassatieprocedure wordt gesteld en hem als zodanig daarin zal vertegenwoordigen;

[Heb ik, RENE MARTINUS THEODORUS TOONEN, gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te 1059 VM Amsterdam aan de Poeldijkstraat 4;]

AAN:

De stichting STICHTING LEERORKEST, statutair gevestigd te Amsterdam, voor wie in appel als (proces) advocaat is opgetreden mr. A.F.E. Versteegh, (Freshfields Bruckhaus Deringer LLP), kantoorhoudende te (1077 XZ ) Amsterdam aan de Strawinskylaan 10, aldaar op de voet van artikel 63 Rv voor gedaagde mijn exploit doende en een afschrift dezes latende aan:

[mevrouw mr A.F.E. Versteegh in persoon,---]

[aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

—

dat mijn requirant bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof 's Amsterdam van 1 april 2015, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.143.235/01 tussen gerequireerde als geïntimeerde en requirant als appellant;

—

alsmede aangezegd dat:

a.

indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren en om van haar zijde in cassatie te komen, vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: http://wetten.overheid.nl/BWBR0028899/geldigheidsdatum 26-01-20151.

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de veertiende augustus tweeduizendvijftien (2015) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens requirant tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest, gewezen onder zaaknummer 200.143.235/01 heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. De kern van het geschil

1.1

Eiser tot cassatie, verder te noemen ‘[requirant]’ is viooldocent. Hij stelt zich op het standpunt dat hij in de periode 2007 – 2011 via een payrollconstructie, als zodanig in dienst geweest van verweerster in cassatie, hierna te noemen ‘het Leerorkest’ en vanaf 2011 is dat geschied zonder tussenkomst van dat Payrollbedrijf (Tentoo). Aldus is er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest ontstaan. Het Leerorkest bestrijdt dat. Het Leerokest stelt dat [requirant] met dat payrollbedrijf (Tentoo) een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW is aangegaan en vervolgens is ingeleend door het Leerorkest en aansluitend in 2011 op basis van een aantal overeenkomsten van opdracht voor het Leerorkest heeft gewerkt. Die zouden van rechtswege zijn geëxpireerd per 26 juni 2012.2.

1.2

[requirant] vordert in eerste aanleg onder meer doorbetaling loon.

1.3

De kantonrechter geeft hem daarin gedeeltelijk gelijk en wijst zijn vorderingen gedeeltelijk toe.

1.4

In appel luidt Het gewijzigde petitum van de memorie van grieven:

‘Primair
I.

te verklaren voor recht dat er sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [requirant] en het Leerorkest met een arbeidsomvang van 12 uur per week tegen een maandsalaris van € 1.017,00 bruto exclusief 8% vakantiegeld, althans een door uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie te bepalen arbeidsomvang c.q. vast te stellen salaris.

II.

te verklaren voor recht dat [requirant] aanspraak kan maken op vakantie-uren van 48 uur per jaar met ingang van per 1 juni 2011 tot en met datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

III.

Het Leerorkest te veroordelen om aan [requirant] te voldoen het achterstallig bruto salaris ad € 1:031,93 respectievelijk € 1,017,00 per maarid, exclusief vakantiegeld, vanaf 5 juli 2012 respectievelijk 2 c.q. 21 september 2012, tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; zulks vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

IV.

Het Leerorkest te veroordelen om aan [requirant] te voldoen aan niet- uitbetaald salaris € 10.939,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;

V.

Met Leerorkest te gebieden om [requirant] in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat het Leerorkest in gebreke blijft om hieraan gevolg te geven;

Subsidiair:
I.

te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en het Leerorkest te veroordelen om binnen een week na betekening van dit arrest het dienstverband met [requirant] te herstellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat het Leerorkest in gebreke blijft om hieraan gevolg te geven, de loonbetaling aan [requirant] te hervatten en te bepalen, indien Leerorkest niet bereid is het dienstverband te herstellen (subsidiair), dat Leerorkest aan [requirant] € 7.166,78 dient te betalen, althans een door UEGA College in goede justitie te bepalen afkoopsom, alsmede een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van het dienstverband als bedoeld in artikel 7:682 lid 2 BW door UEGA College in goede justitie te bepalen; subsidiair: aan [requirant] te voldoen een bedrag ad € 7.166,78 aan schadevergoeding althans een door UEGA College in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding;

II.

Het Leerorkest te veroordelen om aan [requirant] ter voldoen het loon over de opzegtermijn van twee maanden, zijnde 2× € 1.031,93 = € 2.063,86, althans € 2.034,-- althans een bedrag dat UEGA College in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 26 augustus 2013, althans 2 december 2013 althans vanaf een datum door UEGA College in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening;

Uiterst subsidiair:

Het Leerorkest te veroordelen om aan [requirant] ter voldoen het loon over de opzegtermijn van twee maanden, zijnde 2× € 1.031,93 = € 2.063,86, althans € 2.034,-- althans een bedrag dat UEGA College in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf 26 augustus 2013, althans 2 december 2013 althans vanaf een datum door UEGA College in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening;

Een en ander met veroordeling van het Leerorkest in de kosten van beide instanties.’

1.5

Het hof wijst — op grond van het incidentele appel van het Leerorkest — de vorderingen van [requirant] alsnog integraal af omdat [requirant] met Tentoo, volgens het hof, in de periode 2007–2011 een uitzendovereenkomst heeft gesloten.

1.6

[requirant] kan zich met dit oordeel en met de uitspraak van het hof niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rovv. 3.5 t/m 3.9 en het dictum dat hier herhaald en ingelast wordt beschouwd om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.1

Dit onderdeel is gericht tegen in rov. 3.5:

‘3.5.

‘Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007–2011 niet, zoals [requirant] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [requirant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1], coördinator van het Leerorkest Vaststaat bovendien dat [requirant] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex- B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [requirant] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan-Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [requirant] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [requirant] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [requirant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, ‘voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt’ en dat het voor het Leerorkest, door ‘vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, ( … ) nog voordeliger’ werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 20072011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [requirant] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [requirant] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [requirant] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [requirant] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.’

Het hof gaat in rov 3.5 hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat rechtsverhouding tussen partijen in de periode 2007–2011 niet, ‘zoals [requirant] wil’, als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, maar als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW moet worden bestempeld, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof miskent aldus in rov. 3.5 dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW allereerst sprake moet zijn (geweest) van een door Tentoo vervulde allocatiefunctie. Die ontbreekt bij payrolling en bij Tentoo. Dit is ook met zoveel woorden door [requirant] aangevoerd als essentiële stellingen in punt 22 t/m 24 van de Memorie van Grieven:

22.

Uit de wetsgeschiedenis (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25 263 nr. 3 pag. 33–34) kan worden afgeleid dat bij een uitzendovereenkomst de allocatiefunctie (het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid) een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf. Niet blijkt dat de bedrijfsactiviteiten van Tentoo er op zijn/waren gericht om vraag en aanbod op het gebied van arbeid bij elkaar te brengen in de uitzendsfeer. Integendeel, Tentoo is een payrollbedrijf (zij noemt zich zelfs het ‘eerste payroll bedrijf van Nederland’, zie http://www.tentoo.nl.

23.

[requirant] betwist dat er met Tentoo sprake is geweest van een uitzendovereenkomst c.q. dat dit bedrijf kan gelden als een uitzendbureau zoals bedoeld in artikel 7:690 BW. Tussen [requirant] en Tentoo zijn geen stukken opgesteld die duiden op een dergelijke overeenkomst. Tentoo heeft door Leerorkest een door laatstgenoemde geworven en geselecteerde werknemer uitsluitend formeel in dienst genomen c.q. heeft uitbetaald om [requirant] vervolgens exclusief bij Leerorkest te kunnen detacheren. Uit het feit dat een gezagsverhouding met Tentoo ontbreekt en er evenmin sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW, volgt dat er geen arbeidsovereenkomst tussen [requirant] en Tentoo heeft bestaan maar dat het Leerorkest als de feitelijke werkgever dient te worden beschouwd (zie ook: ECLI:NL:RBOVE:2014:1214). Om die reden is ook de CAO van Tentoo niet van toepassing op de arbeidsverhouding met het Leerorkest.

24.

Uit r.o. 8 blijkt dat het Leerorkest aan Tentoo betaalde, die dit verloonde aan [requirant] tot het uurloon van € 24,44.

Het hof heeft deze stellingen, zoals aangevoerd in punt 22 t/m 24, bovendien geheel onbesproken gelaten en dus het e.e.a. hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dat er van een dergelijke allocatiefunctie sprake zou zijn (geweest) volgt ook niet uit de door het hof in rovv. 3.1. en 3.5 vastgestelde feiten.

Ter toelichting, verdere uitwerking en aanvulling van deze klacht diene het navolgende.

2.1.1

Vooropgesteld zij dat partijen het eens zijn dat er in casu sprake is van ‘payrolling’.3. De ‘payrollovereenkomst’ is niet in het Burgerlijk Wetboek geregeld.4. De toelaatbaarheid van payrolling als nieuwe contractsvorm in het arbeidsrecht is overigens al enige jaren onderwerp van debat. Op 23 juni 2011 vroeg de Minister van SZW de Stichting van de Arbeid (STAR) om de visie van sociale partners op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag. Op 11 mei 2012 kwam de STAR met een verdeeld advies.

De werkgevers menen dat payrolling een vorm van dienstverlening is die belangrijk is voor een goed functionerende flexibele arbeidsmarkt en achten het legitiem dat daarbij tegen betaling van een vergoeding bepaalde risico's van het werkgeverschap bij een payrollbedrijf worden ondergebracht.5.

De vakbonden hebben grote en fundamentele problemen met payrolling omdat dit naar hun mening leidt tot een niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling — tijdens en bij het einde van de arbeidsovereenkomst — tussen gepayrollde werknemers en werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van degene in wiens dienst zij de arbeid verrichten. In het Sociaal Akkoord van 11 april 20136. wordt opgemerkt dat, naast de vragen die met name aan vakbondszijde bestaan over de legitimiteit van onder meer het uitbesteden van het werkgeverschap door middel van payrollconstructies in relatie tot de gebrekkige rechtsbescherming van de betrokken werknemers, het in ieder geval de gezamenlijke wens is van de sociale partners om te bevorderen dat duidelijkheid bestaat over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een heldere inkadering van het toenemend aantal, driehoeksrelaties in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening (Sociaal Akkoord, p. 26/27). Binnen de STAR zou een werkgroep worden geformeerd met de opdracht te inventariseren hoe driehoeksrelaties zich op de Nederlandse arbeidsmarkt ontwikkelen, wat daarbij de ervaringen van werknemers en werkgevers zijn, en hoe kan worden bevorderd dat sprake is van duurzame arbeidsrelaties met perspectief die voorzien in gerechtvaardigde behoeften en belangen van werknemers en werkgevers. Over de gewenste oplossingen zou vóór 1 oktober 2013 advies moeten worden uitgebracht. Van een advies is het echter tot op heden niet gekomen.7. De lagere rechtspraak is verdeeld, zodat uiteindelijk Uw Raad de knoop zal moeten doorhakken.

2.1.2

Het hof miskent in rov. 3.5 dat bij payrolling de opdrachtgever en niet het payrollbedrijf moet worden gekwalificeerd als de werkgever ex artikel 7:610 BW wanneer het payrollbedrijf noch bij de totstandkoming, noch bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst een zelfstandige en inhoudelijke rol speelt.8. Daarbij zij gewezen op de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Van der Male/Den Hoedt van 10 oktober 20039. waarin de Uw Raad oordeelde dat ook wanneer partijen op papier een arbeidsovereenkomst met elkaar sluiten, zoals het payrollbedrijf en de werknemer in veel gevallen doen10. bij payrolling, de wijze waarop zij hieraan vervolgens feitelijk uitvoering hebben gegeven, moet corresponderen met deze contractuele afspraken wil tussen hen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. De wens van de opdrachtgever om enkel het juridische werkgeverschap uit handen te geven aan een payrollbedrijf geeft onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf om het payrollbedrijf te kunnen kwalificeren als de werkgever ex artikel 7:610 BW van de payrollwerknemer.11. De payrollovereenkomst impliceert dan immers alleen maar dat het payrollbedrijf voor de opdrachtgever, als ‘ander’ in de zin van artikel 6:30 BW, de financiële en administratieve verplichtingen nakomt die de opdrachtgever heeft jegens de bij hem in dienst zijnde werknemers. Daarbij gaat het met name om de verloning van de werknemers. Omdat de betaling van het loon aan de werknemer niet een ‘persoonlijke’ verplichting van de werkgever is, verzet de inhoud of strekking van artikel 7:610 BW zich naar zijn mening niet tegen de uitbesteding van de loonbetaling aan een derde door de werkgever.

2.1.3

Het hof gaat in rov 3.5 ook van een onjuiste rechtsopvatting uit doordat het een uitzendovereenkomst aanneemt als bedoeld in artikel 7:690 BW. Artikel 7:690 BW is evenals artikel 7:610 BW, van dwingend recht. De vraag of payrolling kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW staat niet ter vrije bepaling van, bijvoorbeeld, de Vereniging van Payrollondernemingen (VPO) (en haar leden), of van partijen bij het aangaan van de payrollovereenkomst. De payrollovereenkomst moet daarvoor voldoen aan de elementen uit de definitie van artikel 7:690 BW. Uitzending is iets geheel anders dan payrolling. Uitzendbureaus voorzien in de behoefte van ondernemers die tijdelijk, bij ‘piek of ziek’12., arbeidskrachten nodig hebben. Dit wordt ook wel de zogenaamde ‘allocatiefunctie’ genoemd. Ook kan men een uitzendbureau inschakelen voor de werving en selectie van vast personeel, waarbij de uitzendperiode als langere ‘proeftijd’ kan worden benut. Uitzendbureaus zijn ondernemingen die zich richten op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid en die dus een allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt. Een payrollbedrijf levert geen tijdelijke arbeidskrachten en de opdrachtgever werft en selecteert hier zelf geschikt personeel dat later op de loonlijst van het payrollbedrijf komt. De allocatie functie ontbreekt bij payrolling. Payrolling kan dan ook niet worden gekwalificeerd als een vorm van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.13.

In dat kader maakt het dan ook niet uit dat payrolling mogelijk naar de letter van de wet past binnen de in dit artikel 7:690. BW opgenomen definitie. Uit de eenduidige wijze waarop in de wetsgeschiedenis dat werd toegelicht volgt wat de aanleiding was voor de regeling van de uitzendovereenkomst en welk toepassingsbereik met deze regeling werd beoogd, dat de werknemer in het kader van een door de werkgever op de arbeidsmarkt vervulde allocatiefunctie ter beschikking moet zijn gesteld aan de opdrachtgever zodat daaruit evident volgt dat de wetgever geenszins, heeft beoogd om payrolling onder de uitzonderingen van artikel 7:690 BW te brengen.14. De wetgever verstaat onder bedrijven met een allocatiefunctie:

‘(…) werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen.’15.

Uit de Memorie van toelichting (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, p. 10):

‘Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is derhalve verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen. Tegelijkertijd vormt deze vrijheid een onzekere factor voor de werknemer voor wat betreft zijn arbeid en inkomen. Derhalve is een begrenzing van de duur van deze situatie gewenst. In het wetsvoorstel wordt, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, een termijn van 6 maanden opgenomen, die bij c.a.o. of regeling vastgesteld door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden verlengd.’

De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (…)

En in het Artikelsgewijs commentaar van die Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, p. 33/34):

‘Artikel 690

In de nieuwe afdeling 11 van titel 7.10 zijn bijzondere bepalingen voor de uitzendovereenkomst opgenomen. Allereerst wordt in artikel 690 de uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De definitie van uitzendovereenkomst bevat een aantal bijzondere kenmerken. De werknemer (de uitzendkracht) oefent zijn werkzaamheden uit in het bedrijf van een derde (de inlener), onder toezicht en leiding van die derde. Een en ander geschiedt krachtens een opdracht aan de werkgever. Dit laatste element is opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden. De terbeschikkingstelling moet geschieden in het kader van het beroep of het bedrijf van de werkgever. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever: Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.’

Omdat dit bij de leden van de Tweede Kamer toch nog wat vragen oproept, verduidelijkt de minister wat met artikel 7:690 BW door de wetgever wordt bedoeld in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 6, p. 15/16):

‘De leden van de VVD-fractie vroegen wat precies wordt bedoeld met de beperking van de uitzendrelatie tot die uitleners die bij de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden; of een ingenieursbureau, dat enkele personeelsleden elders detacheert, ook onder deze definitie valt, zo nee, waarom niet en zo ja, wat dit dan betekent voor de betreffende werknemers.

De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools.’

Zie in dit verband ook Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, RAR 2013/164 (mr. M.V. Ulrici). De vraag was of een bepaald detacheringbureau (C4C) moest deelnemen in een pensioenfonds voor uitzendbureaus:

3.

‘(…) Beoordeeld moet dus aan de hand van hetgeen C4C precies doet, of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in artikel 7:69.0 BW. Het gaat daarbij om de feitelijke gang van zaken, niet om hoe C4C zich noemt of hoe zij zich afficheert op haar website. Dat immers is niet altijd een getrouwe weergave van de werkelijke gang van zaken.

4.

Onbetwist is dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Ook is niet in geschil dat daarmee tenminste 50% van het totale premieplichtige loon gemoeid is. Echter, anders dan StiPP betoogt, is daarmee de aansluiting van C4C bij haar bedrijfstakpensioenfonds nog niet gegeven. De Stelling van StiPP (zoals verwoord bij brief van 21 februari 2011, prod 1 bij dagvaarding) dat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW vallen alle ondernemingen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden (m.a.w. alle zogenoemde driehoeksrelaties), wordt in zijn algemeenheid niet gevolgd.

Allocatie-functie
5.

In iedere afzonderlijke situatie moet immers worden bekeken of terbeschikkingstelling in dat concrete geval al of niet onder de definitie van artikel 7:690 BW valt. Vervult dat de werkgever bij de detachering geen allocatiefunctie, dan valt zij niet onder de werking van artikel 7:69 BW (en in casu dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW volgt namelijk dat de Minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 15 en 16). Volgens de Minister gaat het om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Inmiddels heeft deze visie ook in Bijlage B van het Ontslagbesluit zijn weerklank gevonden, alwaar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen.

6.

Uit de toelichting van C4C ter zitting op haar activiteiten kan worden afgeleid dat in haar onderneming niet het betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. De medewerkers van C4C hebben allemaal vanaf het begin een vast dienstverband met C4C en zijn als zodanig op één lijn te stellen met consultants, ict-consulenten of zij, die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren en ingesleten gedragingen veranderd te krijgen.

7.

C4C vervult derhalve geen allocatiefunctie, maar levert gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling middels haar medewerkers; kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft.’16.

Zie in gelijke zin Ktr. Assen (Vzngr) 1 mei 2015, Prg. 2015,159 (samenvatting):

‘Geen geldige uitzendovereenkomst tot stand gekomen, indien uitzendbureau geen allocatiefunctie vervult en uitzendovereenkomst enkel is ingegeven om artikel 7:668a BW te omzeilen.’

Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, JAR 2015/69 9 (samenvatting):

Velocitas exploiteert een bedrijf waarbij personeel wordt ingezet ten behoeve van de uitvoering van vervoersovereenkomsten tussen haar zustervennootschap Velocitas Logistics B.V. (hierna: Velocitas Logistics) en andere ondernemingen. SNCU stelt zich op het standpunt dat Velocitas onder de uitzendcao valt en verzoekt haar verschillende keren gegevens aan te leveren. Velocitas weigert dit en stelt zich op het standpunt dat zij geen uitzendonderneming is. De kantonrechter heeft de vordering van SNCU afgewezen. Naar zijn oordeel is geen sprake van een uitzendonderneming nu onder meer de allocatiefunctie ontbreekt. SNCU stelt hoger beroep in.

Het hof is met Velocitas van oordeel dal in een geval als het onderhavige de zogenoemde allocatiefunctie voor de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten geldt. Deze allocatiefunctie is weliswaar niet in de CAO en evenmin in de wetstekst opgenomen maar het hof is van oordeel dat deze als zodanig noodzakelijk is om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt immers slechts voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen, hetgeen betekent dat terbeschikkingstelling van werknemers doelstelling moet zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever, zoals dit naar het oordeel van het hof volgt uit de parlementaire geschiedenis. Dat terbeschikkingstelling van werknemers als hiervoor bedoeld doelstelling is van de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de werkgever Velocitas, is vooralsnog onvoldoende gebleken. SNCU wordt in de gelegenheid gesteld nadere gegevens ter beschikking te stellen waaruit blijkt dat Velocitas een uitzendonderneming exploiteert. (Ontleend aan AR 2015/480)

Zie ook Rechtbank Overijssel (Kamer voor kantonzaken Almelo) 11 maart 2014, JAR 2014/95 (samenvatting).

In die zaak wordt door een papieren constructie met het payrollbedrijf heen gekeken, nu het payrollbedrijf geen enkele invulling heeft gegeven, aan het werkgeverschap. Volgens de kantonrechter is de payrollovereenkomst een niet in de wet geduide rechtsfiguur, die in meerdere vormen verschijnt en op haar eigen merites dient te worden beoordeeld. In deze zaak heeft het payrollbedrijf geen enkele andere rol vervuld dan hel ‘op papier’ zijn van werkgever. Inlener heeft werknemer geworven, de beloning vastgesteld en alle formulieren zijn op briefpapier van inlener overhandigd. Daarmee heeft inlener een onduidelijke en ondoorzichtige situatie gecreëerd en is daarvoor jegens werknemer verantwoordelijk, nu de gekozen constructie geen ander doel heeft dan ontslagbescherming te omzeilen. Alhoewel de allocatiefunctie ex art. 7:690 BW geen constitutief vereiste is voor het lot stand komen van een uitzendovereenkomst, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het allocatiecriterium, het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een belangrijke voorwaarde vervult. Dat wetgever heeft beoogd ook andere driehoekrelaties onder art. 7:690 BW te laten vallen, betekent niet dat de allocatiefunctie wordt gepasseerd. De kantonrechter kijkt door de papieren constructie heen een oordeelt dat tussen inlener en werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. (Ontleend aan Prg. 2014/14).

Hieruit volgt dat als een bedrijf geen allocatiefunctie vervult, dus niet haar beroep ervan maakt om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen, artikel 7:690 BW niet van toepassing is. In casu is gesteld noch gebleken dat Tentoo een allocatiefunctie vervult. Integendeel, Tentoo is een payrollberijf dat stelt het juridisch werkgeverschap over te nemen, maar in casu niets meer of anders heeft gedaan dan als ‘verlonende instantie’ op te treden.17. Het hof heeft dit dan ook in rov. 3.5 hetzij miskend door desalniettemin een uitzendovereenkomst aan te nemen als bedoeld in artikel 7:690 BW, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.4

De vraag of het payrollbedrijf, nu artikel 7:690 BW niet van toepassing is, op grond van artikel 7:610 BW kan worden aangemerkt als de civielrechtelijke werkgever van de werknemer moet dan ook ontkennend worden beantwoord. De omstandigheid dat het payrollbedrijf een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de werknemer is daarvoor niet voldoende.18. Op grond van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen partijen wanneer ‘de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst Van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’ Voldoet de relatie tussen partijen aan deze definitie, dan is tussen hen sprake van een arbeidsovereenkomst, of zij dat nu willen of niet. De partij die op grond van deze definitie heeft te gelden als de werkgever is verplicht de voorschriften uit Titel 10 Boek 7 BW in acht te nemen jegens de werknemer. De definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW is van dwingend recht omdat op dit gebied de wilsautonomie en de contractsvrijheid uit het algemene vermogens- en verbintenissenrecht niet verenigbaar zijn met de in Titel 10 Boek 7 BW beoogde bescherming van de werknemer als de sociaal-economisch zwakkere wederpartij van de werkgever. Wanneer het bestaan van een arbeidsovereenkomst zou afhangen van formele aspecten, zoals een schriftelijke overeenkomst, zou de werknemer immers voor de keuze kunnen worden gesteld (contractueel) afstand te doen van arbeidsrechtelijke bescherming. De door partijen gemaakte schriftelijke afspraken kunnen wel een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of tussen hen al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar dat is alleen aan de orde wanneer deze schriftelijke afspraken overeenstemmen met wat partijen in werkelijkheid beoogden bij het aangaan van de overeenkomst, mede gelet op de wijze waarop hieraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven.19. Stemmen de door partijen gemaakte schriftelijke afspraken bij het aangaan van de overeenkomst niet overeen met de wijze waarop hieraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven, dan spelen de door partijen gemaakte contractuele afspraken geen rol bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW.20.

2.1.5

Een aanwijzing voor wat partijen bij het aangaan hebben beoogd is de wijze waarop partijen vervolgens invulling aan de overeenkomst hebben gegeven en dat is geenszins dat er een arbeidsovereenkomst met Tentoo tot stand zou komen, laat staan een uitzendovereenkomst. [requirant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep daaromtrent in punt 14 t/m 18 onder meer het volgende gesteld:

14.

Hoe de relatie met Tentoo ook wordt benoemd, in geen van de gevallen was er —in de feitelijke uitvoering— sprake van een uitzendbedrijf dat in casu de allocatiefunctie vervult: het bij elkaar brengen van de vraag en het aanbod van tijdelijke arbeid als mede bedoeld in de wet TBA (1965) en Arbeidsvoorzieningenwet 1990; zie o.a. Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, p. 10, met name door het werven en selecteren van personeel (zie ook grieven 21 e.v.). Daar zorgde Leerorkest immers zelf voor: werven en selecteren is juist [g]een kenmerkend onderdeel van payrolling. Dat is ook een van de redenen dat payrolling voor een opdrachtgever voordeliger is dan gebruikmaking van een uitzendbureau, omdat een deel van de werkzaamheden die een uitzendbureau verricht hier door de opdrachtgever worden uitgevoerd. (…)

15.

Van tijdelijke ter beschikking stelling was ook geen sprake, de aanstelling van [requirant] was, ook bij gebreke van andersluidende afspraken, permanent bedoeld voor onbepaalde tijd, mede gezien de voortzetting van de werkzaamheden door middel van opdrachtovereenkomsten, zodat Tentoo er tussen uit kon vallen. Van het opvangen van ziekte- of piekperioden bij Leerorkest was in casu geen sprake. Uit alle omstandigheden blijkt dat er bij de uitvoering van de overeenkomst sprake is geweest van een payrollconstructie, waarbij Tentoo slechts in naam (administratief) de werkgever was, en [requirant] na werving en selectie door het Leerorkest, exclusief voor onbepaalde tijd ter beschikking werd gesteld aan hel Leerorkest, die over [requirant] het gezag uitoefende. [requirant] heeft daar geen initiatief bij gehad.

16.

Dit alles is niet beoogd met artikel 7:690 BW (met name het werven van medewerkers met het doel om deze vervolgens tijdelijk ter beschikking te stellen aan nog te zoeken opdrachtgevers), als gevolg waarvan er geen uitzendovereenkomst kan worden aangenomen.

Arbeidsovereenkomst
17.

Ook uit de materiële uitvoering van de overeenkomst blijkt dat het hier niet gaat om een arbeidsovereenkomst lussen [requirant] en Tentoo (zie grieven 21), maar tussen [requirant] en het Leerorkest. Leerorkest heeft Tentoo er, na de werving en sollicitatie, tussengeschoven om onder de verplichtingen (en kosten) van een arbeidsovereenkomst uit te komen. Leerorkest heeft zich echter jegens [requirant] in alle opzichten gedragen als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW.

18.

Dat een derde (Tentoo) het salaris voldeed, neemt niet weg dat er is voldaan aan het vereiste van voormeld artikel (loonbetaling), mede gezien artikel 6:30 lid l BW.’

Vervolgens behandelt [requirant] bij MvA ook nog de andere elementen van de arbeidsovereenkomst, zoals gezagsverhouding MvA (punt 19 t/m 33), en het persoonlijk verrichten van arbeid (punt 31 t/m 36 onder het kopje ‘vervanging’) en functioneren (MvA.37 en 38).

2.1.6

Bij Memorie van antwoord stelt het Leerorkest in punt 19 eenvoudig dat er in de Tentoo tijd geen enkele contractuele relatie met het Leerorkest zou zijn geweest. In punt 20 tot en met 33 van de memorie van doet het Leerorkest een beroep op de Tentoo CAO en op de verklaring van de directeur van Tentoo [betrokkene 2]. Er zou op 17 april 2007 registratieformulier zijn geretourneerd (punt 22 MvA).21. In punt 28 van de memorie van antwoord wordt gesteld dat het ook altijd de bedoeling van partijen zou zijn geweest om een uitzendovereenkomst aan te gaan op basis waarvan [requirant] ter beschikking zou worden gesteld bij het Leerorkest en niet dat [requirant] met het Leerorkest een arbeidsovereenkomst zou aangaan.

2.1.7

[requirant] heeft dit gemotiveerd bestreden bij Memorie van Antwoord in het incidenteel appel en de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW met klem bestreden. [requirant] heeft daartoe (in het kader van de bestrijding van grief 1 van het Leerorkest) in punt 6 t/m 16 van die MvA het navolgende gesteld (onderstreept door mij-HJWA):

—

Dat [requirant] bij Tentoo in dienst zou treden als uitzendkracht is nooit met hem besproken en daar heeft [requirant] ook niet op gesolliciteerd. [requirant] solliciteerde op de vacature docent bij het Leerorkest, niet op een functie, bij of via Tentoo.22.

—

Het sollicitatiegesprek is gevoerd met het Leerorkest zonder tussenkomst van Tentoo;23.

—

het Leerorkest, en niet Tentoo, besliste over de aanstelling van [requirant].24.

—

[requirant] is niet door Tentoo geworven25. en

—

[requirant] heeft zich niet bij Tentoo ingeschreven met het doet om als uitzendkracht voor Tentoo ten behoeve van het Leerorkest te gaan werken.26.

—

Tussen Tentoo en [requirant] is niets overeengekomen of op papier is gezet dat duidt op het aangaan van een uitzendovereenkomst en zulks was ook niet de bedoeling van partijen. Laat staan dat er in de Tentoo-periode telkens opnieuw overeenkomsten voor de bepaalde tijd (van een schooljaar) zouden zijn overeengekomen. Dat blijkt ook niet uit de door Leerorkest bij conclusie van antwoord als productie l overgelegde loonstrook, die als ingangsdatum van het dienstverband 12 april 2007 noemt.27.

—

Dat er nog stukken uit die periode aanwezig zouden zijn, zoals een registratieformulier of een contract, maar dat Tentoo dit alles niet meer zou kunnen produceren, zoals Tentoo verklaart, acht [requirant] ongeloofwaardig. Het briefpapier van Tentoo, blijkens de overgelegde producties 1 en 3 van Leerorkest spreekt van ‘Payroll Professionals’.28.

—

Noch een (leeg en niet ondertekend) registratieformulier noch het zonder nadere toelichting overhandigen (door Leerorkest) van algemene voorwaarden duidt op het bestaan van een uitzendovereenkomst tussen Tentoo en [requirant]. [requirant] zal ongetwijfeld bepaalde gegevens ten behoeve van de administratie aan Leerorkest (en wellicht aan Tentoo, maar dat kan [requirant] zich niet herinneren) hebben verschaft (er moesten immers worden betaald en er moesten loonstroken worden opgemaakt), maar enkel het voorkomen van bepaalde gegevens van [requirant] in een administratie duidt niet op het bestaan van een uitzendovereenkomst.29.

—

Een schriftelijke uitzendovereenkomst is nooit opgemaakt. De fasen, die kenmerkend zijn voor een uitzendovereenkomst, zijn nooit afgesproken. Evenmin is de overeenkomst aangegaan voor 26 weken (fase 1), zoals veelal gebruikelijk is bij uitzendovereenkomsten.30.

—

Dat geldt ook voor het (ontbreken van een) uitzendbeding dat bepaalt dat de overeenkomst eindigt als de werkzaamheden bij de inlener eindigen. De enige relatie die [requirant] met Tentoo had bestond uit de administratieve loonbetalingen door Tentoo; met Tentoo heeft [requirant] nooit contact gehad, ook niet ten aanzien van de beëindiging van de relatie met Tentoo.31.

—

De CAO van Tentoo, voor zover die al van toepassing is, spreekt over een ‘arbeidsovereenkomst met de flexwerker’ (artikel 1a), en duidt derhalve ook niet op het aangaan van een uitzendovereenkomst. De verklaring die Tentoo kennelijk op verzoek van Leerorkest achteraf heeft opgesteld, maakt dit niet anders.32.

—

Overigens was het, voorzover [requirant] kan nagaan, voor alle docenten gebruikelijk dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt. Andere docenten waren in dienst van MZO en werden door Leerorkest ingehuurd, zoals de dirigent. Allen werden door Leerorkest aangestuurd.33.

—

Hoe de relatie met Tentoo ook wordt benoemd, in geen van de gevallen was er —in de feitelijke uitvoering— sprake van een uitzendbedrijf dat in casu de allocatiefunctie vervult: het bij elkaar brengen van de vraag en het aanbod van tijdelijke arbeid als mede bedoeld in de wet TBA (1965) en Arbeidsvoorzieningenwet 1990; zie o.a. Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, p. 10, met name door het werven en selecteren van personeel (zie ook grieven 21 e.v.). Daar zorgde Leerorkest immers zelf voor: werven en selecteren is juist een kenmerkend onderdeel van payrolling. Dat is ook een van de redenen dat payrolling voor een opdrachtgever voordeliger is dan gebruikmaking van een uitzendbureau, omdat een deel van de werkzaamheden die een uitzendbureau verricht hier door de opdrachtgever worden uitgevoerd. (…).34.

—

Van tijdelijke ter beschikking stelling was ook geen sprake, de aanstelling van [requirant] was, ook bij gebreke van andersluidende afspraken, permanent bedoeld voor onbepaalde tijd, mede gezien de voortzetting van de werkzaamheden door middel van opdrachtovereenkomsten, zodat Tentoo er tussen uit kon vallen. Van het opvangen van ziekte- of piekperioden bij Leerorkest was in casu geen sprake. Uit alle omstandigheden blijkt dat er bij de uitvoering van de overeenkomst sprake is geweest van een payrollconstructie, waarbij Tentoo slechts in naam (administratief) de werkgever was, en [requirant] na werving en selectie door het Leerorkest, exclusief voor onbepaalde tijd ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest, die over [requirant] het gezag uitoefende. [requirant] heeft daar geen initiatief bij gehad.35.

—

Dit alles is niet beoogd met artikel 7:690 BW (met name het werven van medewerkers met het doel om deze vervolgens tijdelijk ter beschikking te stellen aan nog te zoeken opdrachtgevers), als gevolg waarvan er geen uitzendovereenkomst kan worden aangenomen.36.

Uit dat debat volgt dat in elk geval door [requirant] gemotiveerd is bestreden dat het partijen, althans in elk geval [requirant] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan om een uitzendrelatie aan te gaan alsook dat partijen daaromtrent geen (driepartijen)overeenkomst hebben gesloten en evenmin dat daarvan als zodanig iets schriftelijk vastgelegd.37. Aldus had het hof gelet op artikel 149 en 150 Rv niet zonder meer kunnen vaststellen dat partijen een uitzendovereenkomst zijn aangegaan, dit nog los van het vereiste van de allocatiefunctie.

Zo partijen daaromtrent al zelf iets overeen kunnen komen, nu het al dan niet kwalificeren van een uitzendovereenkomst niet te vrijer bepaling van partijen staat (zie onderdeel 2.1.3), dan had het hof in elk geval niet zonder nadere bewijslevering kunnen en mogen oordelen dat er sprake is van een uitzendovereenkomst en al helemaal niet op de hierna sub II onder a t/m e genoemde gronden

(a)

dat vaststaat tussen partijen dat [requirant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met M. Diemen coördinator van het Leerorkest,

(b)

dat vaststaat bovendien dat [requirant] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen en

(c)

dat hij voorts niet expliciet heeft betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd

(d)

dat [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer heeft verklaard (zie productie l bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [requirant] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [requirant] en Tentoo uitlener was en

(e)

daar nog bij komt dat [requirant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, ‘voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt’ en dat het voor het Leerorkest, door ‘vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, ( … ) nog voordeliger’ werd.

Uit geen van deze punten wordt immers vastgesteld dat

—

in het sollicitatiegesprek met [betrokkene 1] van het Leerorkest is besproken dat er sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst met Tentoo en dat [requirant] daarmee zou hebben ingestemd;38.

—

partijen uitdrukkelijk een driepartijenovereenkomst hebben gesloten die kwalificeert als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW;39.

—

het aan [requirant] duidelijk was dat Tentoo niet uitsluitend verlonende instantie was.

Het hof heeft aldus oordelen in rov. 3.5 hetzij blijk geeft van een onjuiste toepassing van artikel 149 en 150 Rv, hetzij het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Anders dan Groen bij Schoevers had [requirant] geen keus40.
2.1.8

Maar ook al zou het in het vorige subonderdeel anders zijn, en ervan zou moeten worden uitgegaan dat [requirant] geacht moet worden met deze ‘Tentoo-constructie’ akkoord te zijn gegaan, dan nog betekent dat niet dat [requirant] daarmee afstand heeft gedaan van zijn rechtspositie en dan in het bijzonder van de toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), en van de beschermende werking die uitgaat van artikel 7:668a lid 1 BW.

Anders dan in het arrest Groen/Schoevers HR 14 november 1997, NJ 1998/149, waar immers Uw Raad er niet alleen rekening mee hield dat het om een belastingadviseur ging, maar ook dat het niet-sluiten van een arbeidsovereenkomst op uitdrukkelijk verzoek van Groen was gebeurd, is er in casugeen sprake van een situatie waarbij [requirant] bewust enige keuze heeft kunnen maken, of dat nu de payrollconstructie betreft via Tentoo of de periode daarna. Uit de in punt 14 van de memorie van grieven geciteerde brief van [naam 1] naar aanleiding van de wijze waarop [requirant] door het Leerorkest is behandeld, blijkt niet alleen de — door het Leerorkest opgelegde — beroerde en onzekere positie van de docenten, maar ook dat wie kritiek had ‘ontslagen’ werd. Zij stelt als reden van het ontslag als volgt (MvG punt 14 voorlaatste alinea):

(…) In de afgelopen maanden zijn veel van mijn collega's ontslagen, dwz, zij krijgen geen nieuwe opdrachten. [requirant] en [naam 2] werkten al jaren voor het leerorkest en hebben zonder waarschuwing hun biezen moeten pakken. Een verschil van mening met het management is een aanleiding geweest, niet de inhoud van hun werk (…).

In punt 12 van de memorie van Grieven staat vermeld wat de aanleiding was voor dat verschil van mening: een aantal docenten, waaronder [requirant] had, begin juli 2012 een gesprek aangevraagd bij de Raad van Toezicht naar aanleiding van het ‘democratisch gehalte in de manier van leidinggeven door het bestuur en de leidinggevenden’. Dat was aanleiding voor het Leerokest om [requirant] te ontslaan. Hij was het e niet mee eens dat veel van zijn collega's ‘zo maar’ werden ontslagen.

Anders dan Groen bij Schoevers had [requirant] dus geen enkele mogelijkheid of keuze voor welke andere rechtsvorm dan ook en diende hij slechts te accepteren wat het Leerorkest hem voorlegde. Tegenspraak leidde, zo is gebleken, tot ontslag.

Dat is wel een heel andere rechtspositie dan Groen die bij Schoevers in dienst kon treden maar zelf er bewust voor heeft gekozen om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan maar een overeenkomst van opdracht aan te gaan. De in het arrest Groen/Schoevers geformuleerde regel dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, niet meebrengt of kan meebrengen dat partijen het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW voor over heeft gestaan, waarbij ook van belang is dat [requirant] heeft gereflecteerd op een betrekking bij het Leerorkest en dat er de facto niet meer of anders is gebeurd dan dat het Leerorkest [requirant] heeft aangenomen en de verloning vervolgens heeft laten lopen via een payrollbedrijf met de naam Tentoo.

Het hof miskent in rov. 3.5 in dat verband bovendien dat de voornoemde Groen/Schoevers-regel uitgaat van een eigen initiatief van de werknemer. In het geval een werknemer geen keus heeft en zich maar heeft te schikken in de constructie die de werkgever voorschrijft, dan dient door die constructie (het ‘ertussen schuiven’ van een payrollbedrijf) heen gekeken te worden. Het zou in strijd met de beschermingsgedachte en de ongelijkheidscompensatie41. die het arbeidsrecht biedt of beoogt te bieden, indien deze regel ook toepassing vindt indien het initiatief van de werkgever afkomt en de werknemer daarmee wel moet instemmen, omdat anders de betrekking eenvoudig aan zijn neus voorbij gaat.

Een werknemer die zich tot een uitzendbureau wendt doet dat in beginsel vrijwillig. Daar kunnen verschillende redenen aan ten grondslag liggen, zoals de flexibiliteit voor een werknemer, het feit dat men bij veel verschillende werkgever een kijkje kan nemen en ook dat dit een goede springplank kan zijn naar een vast dienstverband bij de inlener. Een werknemer van een uitzendbureau weet dus vooraf waar hij voor tekent en kiest dus bewust voor een arbeidsrelatie waarbij op onderdelen ten nadele wordt afgeweken van het reguliere arbeids- en ontslagrecht. Daarvan is bij payrolling geen sprake. In alle gevallen is het de werkgever die dat eenzijdig bepaalt, of het nu bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als voorwaarde wordt gesteld, zoals in de onderhavige situatie, of dat er sprake is van een groot bedrijf dat de salarisadministratie op een dergelijke wijze heeft ‘geoutsourced’. Het hof heeft in rov 3.5 dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.9

Concluderend is Tentoo geen uitzendbureau omdat de allocatiefunctie ontbreekt, bij wie [requirant] zich ook niet vooraf heeft ingeschreven om en door wie [requirant] is geselecteerd om als muziekleraar te worden uitgezonden en is er tussen partijen geen overeenkomst gesloten in de zin van artikel 7:690 BW,. Nee [requirant] heeft bij het Leerorkest gesolliciteerd, door wie hij ook is aangenomen, waarbij vervolgens de uitbetaling van het salaris via Tentoo verliep. Tentoo speelt hier als payrollbedrijf een uiterst ondergeschikte rol, waarbij bovendien de allocatiefunctie ontbreekt. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat tussen partijen het sluiten van een uitzendovereenkomst voor ogen heeft gestaan terwijl noch gesteld noch gebleken is dat er een driepartijenovereenkomst (op schrift) is gesloten met daarin opgenomen een uitzendbeding. Bovendien is er, anders dan in het arrest Groen/Schoevers, geen sprake van een (vrijwillige) keuze van de werknemer voor een dergelijke constructie. Die werd gedicteerd door het Leerorkest. Om al die redenen is er, anders dan het hof in rov 3.5 geen sprake (geweest) van een uitzendovereenkomst tussen [requirant] en Tentoo, maar van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest waarvan het loon via Tentoo is uitbetaald. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2

Het hof miskent in de vaststelling in rovv. 3.1. en 3.5 voorts dat voor de kwalificatie of er sprake is van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW met het Leerorkest, dan wel met Tentoo of zelfs sprake is van een driepartijenovereenkomst ex artikel 7:690 BW alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. In dat kader kon en mocht het hof in het arrest a quo en in het bijzonder in rov 3.5 in combinatie met rov 3.1. niet onbesproken laten de essentiële stellingen van [requirant], te weten dat:

—

met [requirant] nooit is besproken dat hij als uitzendkracht in dienst zou treden van Tentoo en dat [requirant] daar ook niet op heeft gesolliciteerd. [requirant] solliciteerde op de vacature van docent bij het Leerorkest, niet op een functie bij of via Tentoo.42.

—

er sprake is van een door het Leerorkest geselecteerde werknemer;43.

—

het sollicitatiegesprek is gevoerd met het Leerorkest zonder tussenkomst van Tentoo;44.

—

het Leerorkest, en niet Tentoo, besliste over de aanstelling van [requirant].45.

—

[requirant] is dus niet door Tentoo geworven46.

—

zonder nadere toelichting aan het eind van het sollicitatiegesprek een CAO van Tentoo in handen gedrukt krijgt;47. dat [requirant] bij Tentoo in dienst zou treden als uitzendkracht is nooit met hem besproken en daar heeft [requirant] ook niet op gesolliciteerd. [requirant] solliciteerde op de vacature docent bij het Leerorkest niet op een functie bij of via Tentoo.48.

—

vervolgens werkzaam is voor en bij het Leerorkest, waarbij de verloning via het Payrollbedrijf gaat;49.

—

tussen Tentoo en [requirant] niets is overeengekomen of op papier is gezet dat duidt op het aangaan van een uitzendovereenkomst en zulks was ook niet de bedoeling van partijen. Laat staan dat er in de Tentoo-periode telkens opnieuw overeenkomsten voor de bepaalde tijd (van een schooljaar) zouden zijn overeengekomen. Dat blijkt ook niet uit de door Leerorkest bij conclusie van antwoord als productie 1 overgelegde loonstrook, die als ingangsdatum van het dienstverband 12 april 2007 noemt.50.

—

er geen uitzendbeding is gesloten dat bepaalt dat de overeenkomst eindigt als de werkzaamheden bij de inlener eindigen. De enige relatie die [requirant] met Tentoo had bestond uit de administratieve loonbetalingen door Tentoo; met Tentoo heeft [requirant] nooit contact gehad, ook niet ten aanzien van de beëindiging van de relatie met Tentoo.51.

Deze hierboven genoemde stellingen zijn essentieel omdat de daaruit voortvloeiende situatie wel heel erg afwijkt van die van een werknemer die zich bij een uitzendbureau inschrijft en daarbij zich vrijwillig committeert aan een uitzendovereenkomst ais bedoeld in artikel 7:690 BW. Het hof miskent in rov. 3.5 door het in een dergelijke situatie aannemen van een uitzendovereenkomst dat een partij die zich tot een uitzendbureau wendt zich vrijwillig onderwerpt aan de afwijkingen van het arbeidsrechtelijke regime zoals dat geldt in artt. 7:690 BW e.v. Dat is niet te vergelijken met een partij die solliciteert op een baan onder de omstandigheden zoals onder hierboven in dit onderdeel bij de gedachtestreepjes vermeld en vervolgens wordt aangenomen door een werkgever die vervolgens de verloning laat plaatsvinden via een payrollbedrijf.52. In beginsel maakt het geen verschil of een werkgever die payrollconstructie hangende een lopende arbeidsovereenkomst op zijn personeel toepast (door dat personeel onder te brengen bij een payrollbedrijf), dan wel dat direct geworven werknemers bij aanvang van de arbeidsovereenkomst via een payrollbedrijf worden verloond. In beide gevallen heeft de betrokken werknemer geen keuze53. en zou het een ontoelaatbare uitholling van het arbeids- en ontslagrecht betreffen indien een werkgever op een dergelijke wijze onder dwingendrechtelijke bepalingen zou kunnen uitkomen, zoals de Ragetlie-regel ex artikel 7:667 lid 4 BW en de ketenregeling ex artikel 7:668a BW(oud) en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van het ontslagrecht, zoals opzegging of ontbinding ex artikel 7685 BW(oud). (Ook) om die reden moet dus door een dergelijke constructie heen worden gekeken en moet als werkgever en contractspartij van de overeenkomst ex artikel 7:610 BW in casu het Leerorkest als initiator van de constructie worden beschouwd en niet Tentoo, althans kan een dergelijke — door de werkgever opgelegde constructie — er niet toe leiden dat er sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.3

Het hof gaat bij de kwalificatie van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW ook overigens van een onjuiste rechtsopvatting uit door daarvoor van belang of zelfs bepalend te achten in rov. 3.5 (door mij aangeduid met a t/m e):

a.

Vaststaat tussen partijen dat [requirant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1], coördinator van het Leerorkest.

b.

Vaststaat bovendien dat [requirant] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen.

c.

Voorts heeft [requirant] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd.

d.

Verder heeft [betrokkene 2], directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [requirant] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [requirant] en Tentoo uitlener was.

e.

Daar komt nog bij dat [requirant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, ‘voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt’ en dat het voor het Leerorkest, door ‘vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, ( … ) nog voordeliger’ werd.

2.3.1

ad a Het enkele feit dat [requirant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1] (van het Leerorkest-HJWA) is geen aanwijzing dat daardoor partijen hebben beoogd om een overeenkomst ex artikel 7:690 BW af te sluiten. Voor zover het hof dat daarmee heeft beoogd te zeggen, al dan niet in samenhang met de punten b t/m e, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.3.2

ad. b Hetgeen het hof sub b stelt geeft evenmin aanleiding aan te veronderstellen dat partijen een uitzendovereenkomst hebben beoogd. Immers, het enkele feit dat een cao is overhandigd maakt nog niet dat die cao ook van toepassing is. Voorts betekent het enkele feit dat [requirant] voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen, geenszins dat er daardoor sprake is van een uitzendovereenkomst. Daartoe is op zijn minst noodzakelijk dat partijen dat bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk voor ogen hebben gestaan en vervolgens uitdrukkelijk hebben vastgelegd. Dat is gesteld noch gebleken, temeer nu niet eens het originele opdrachtformulier door het leerorkest in het geding is gebracht.

2.3.3

ad.c Ook het feit dat [requirant] niet expliciet zou hebben betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan en toe heeft geretourneerd, wat daar verder van zij, doet daaraan niet af. Feit blijft dat er sprake is van een schijnconstructie, waarbij de allocatiefunctie ontbreekt. Er is hier sprake van dwingend recht (zie hierboven onderdeel 2.1.3). Bovendien is dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk. Immers die betwisting ligt besloten in de mvg punt 23 en 26: ‘Tussen [requirant] en Tentoo is niets getekend, c.q. overeengekomen dat duidt op een of meer arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd’ en mva in incidenteel appel punt 7 t/m 11.54. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.3.4

ad d De mening van de directeur van Tentoo is in dat verband evenmin relevant. Als gezegd is de kwalificatie van het soort arbeidsovereenkomst dwingend recht (zie hierboven onderdeel 2.1.3) en derhalve niet te vrije bepaling van partijen. Dit nog daargelaten dat de directeur van dit toe uiteraard geen belang bij heeft om de door zijn bedrijf aangeboden constructie niet te kwalificeren als een uitzendovereenkomst. Daarop is nu juist de constructie zoals door dit bedrijf aangeboden gebaseerd. Het hof miskent hier dat de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst, en zo ja met wie, niet te vrijer bepaling van partij staat.

2.3.5

ad e daarvoor is evenmin van belang dat [requirant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij, gaan, ‘voor alle docenten gebruikelijk (was) dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt’ en dat het voor het Leerorkest, ‘vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplicht om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) Nog voordeliger’ werd. Immers dat doet aan de schijnconstructie niet af. Tussen partijen is niet in geschil dat ook andere docenten op dezelfde wijze via Tentoo zijn verloond. Daarmee staat nog niet vast dat in casu sprake is van een uitzendovereenkomst. Het hof miskent hier dat de vraag of er sprake is van een uitzendovereenkomst, en zo ja met wie, dingend recht is en niet te vrijer bepaling van partij staat (zie hierboven onderdeel 2.1.3).

2.3.6

Uit het vorenstaande volgt dat geen van de door het hof in rechtsoverweging 3.5 aan zijn oordeel voor de kwalificatie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW kan leiden tot die kwalificatie nog zelfstandig, noch in onderlinge samenhang gelezen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij heeft het op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.4

Het hof miskent in r.o. 3.5 bij zijn oordeel dat er sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW voorts dat indien en voor zover al moet worden aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten met Tentoo en niet met het Leerorkest in de periode 2007–2011, dit hooguit een ter beschikkingstelling is buiten het toepassingsgebied van artikel 7:690 BW. Ter toelichting en verdere uitwerking geldt het navolgende.

2.4.1

Ook hier geldt de noodzakelijke voorwaarde van een allocatiefunctie die aanwezig moet zijn voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Verwezen wordt kortheidshalve naar hetgeen hierboven in onderdeel 2.1.3 hieromtrent naar voren is gebracht.

2.4.2

In punt 15 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [requirant] aangevoerd dat uit alle omstandigheden blijkt dat er bij de uitvoering van de overeenkomst slechts sprake is geweest van een payrollconstructie, waarbij Tentoo slechts in naam (administratief) de werkgever was, en [requirant] na werving en selectie door het Leerorkest, exclusief voor onbepaalde tijd werkzaam was bij het Leerorkest, dat over [requirant] het gezag uitoefende en waarbij [requirant] geen initiatief heeft gehad: Hier is — in de visie van [requirant] — evident sprake van een schijnconstructie met het enkele doel om artikel 7:668a BW te omgaan. De gekozen route (eerst via payroll en daarna als pseudozelfstandige) duidt daar zonder meer op en het Leerorkest heeft daartegenover geen enkele plausibele en valide reden geplaatst. Zoals uit de in onderdeel 2.1.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt, heeft de wetgever (bepaald) geen escaperoute willen creëren teneinde de Ragetlieregel, artikel 7:668a BW en de daaraan gekoppelde ontslagbescherming te omgaan. De wetgever heeft (slechts) die bedrijven als uitzendbureau van die bepalingen tijdelijk willen uitzonderen, die vraag en aanbod van tijdelijke arbeidskrachten bij elkaar brengen. De wetgever heeft (bepaald) niet beoogd om een situatie, een ontwijkingsconstructie zoals in onderhavige zaak aan de orde is, mogelijk te maken c.q. te faciliteren, die de facto het karakter heeft van een alternatieve draaideurconstructie. In het arbeidsrecht behoort door schijnconstructies heen te worden gekeken. De vergelijking dringt zich op met het Campina arrest (HR 22 november 1991, NJ1992, 707), waarin Uw Raad oordeelde:

‘3.3.

Het hof is ervan uitgegaan dat in de perioden tussen de telkens met Campina gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ‘dezelfde arbeid wordt verricht doch via een uitzendbureau’. Het heeft voorts geoordeeld: ‘Het effect van de door Campina gehanteerde formule, welke een structureel karakter draagt, komt inderdaad in strijd met de door de wetgever beoogde ontslagbescherming’ (r.o. 4.10). Maar het heeft aan een en ander niet de door Bootsma c.s. gewenste consequenties verbonden, op de grond dat de wet, mede gezien haar geschiedenis, noch in art. 1639k lid I — waarop Bootsma c.s. eveneens een beroep hadden gedaan — noch in art. 1639f lid 3 en 4 ruimte bood voor toepassing van die laatste bepalingen in een situatie als de onderhavige.

Aldus oordelend heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.

Het gaat hier om een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, aangezien bij toepassing van die constructie deze wetsbepalingen, indien naar de letter genomen, niet tot het daarmee beoogde doel zouden leiden.

Deze constructie komt er immers op neer dat de werkgever gedurende een langere periode (‘een aantal jaren’) werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, telkens meer dan 31 dagen met het oog op het bepaalde in art. 1639f lid 4) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichtten als uitzendkrachten.

Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan Bootsma c.s. van hun door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie tussen ieder van hen en Campina, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beëindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 1639f.’

Ook in onderhavige zaak is er sprake van een constructie waar een werkgever gedurende een langere periode (‘een aantal jaren’) werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit met de bedoeling van omzeiling van (thans) artikel 7:668 BW. Ook thans brengt een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan [requirant] van hem door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie hem en het Leerorkest, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beëindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 7:668a tweede lid BW, alsook is artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel) onverkort van toepassing het hof heeft dit in rovv. 3.5 en. 3.6 hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.5

Indien en voor zover het hof zijn oordeel in rov. 3.5 (mede) heeft gebaseerd op de Tentoo-CAO (zie hierboven de onderdelen 2.3 sub b en 2.3.2), waarvan het hof vaststelt dat die aan hem is uitgereikt, miskent het hof dat;

A.

Het enkele feit dat een CAO aan iemand is overhandigd nog niet maakt dat die persoon ook aan die CAO is gebonden; daarvoor is noodzakelijk dat [requirant] hetzij lid is van de vakbond die partij is bij die CAO, hetzij die CAO door incorporatie deel zou zijn gaan uitmaken van de tussen partijen geldende rechtsverhouding.

B.

Gesteld noch gebleken is dat [requirant] lid is van een vakbond, laat staan van een vakbond die partij is geweest bij de totstandkoming van die Tentoo CAO

C.

Gesteld noch gebleken is dat [requirant] anderszins (bijvoorbeeld door incorporatie) van de CAO in een arbeidsovereenkomst deel is gaan uitmaken van die overeenkomst;

D.

Ook al zou het hierboven sub A. t/m C. anders zijn, dan nog maakt dit niet dat partijen aldus van dwingend recht kunnen afwijken, nu de kwalificatie of iets een arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW is, niet te vrijer bepaling van partijen staat. Artikel 7:690 BW is evenals artikel 7:610 BW, van dwingend recht is. De vraag of payrolling kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW staat niet ter vrije bepaling van, bijvoorbeeld, de Vereniging van Payrollondernemingen (VPO) (en haar leden) en evenmin ter vrije bepaling van Tentoo. Zoals hierboven bij de toelichting op klacht I (onderdeel 2.1.3) al aangegeven moet de payrollovereenkomst daarvoor voldoen aan de elementen uit de definitie van artikel 7:690 BW. Ook hebben we gezien dat juist de essentiale allocatiefunctie ontbreekt bij payrolling, waardoor payrolling niet kan worden gekwalificeerd als een vorm van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW,55.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.6

In dat kader van de klachten 2.1 t/m 2.5 zijn tevens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk de voortbouwende oordelen van het hof dat [requirant] miskent dat een uitzendovereenkomst nu juist een instructiebevoegdheid van de inlener meebrengt (rov. 3.5 voorlaatste volzin) en dat het bewijsaanbod van [requirant] als niet ter zake dienend passeert (rov. 3.5 in fine). Dit laatste regardeert ook rov. 3.8 waarbij het hof eveneens het bewijsaanbod afwijst.

2.7

Rechtens onjuist, althans zonder andere toelichting die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 3.6, waarin het hof overweegt:

‘3.6.

Op grond van het voorgaande faalt het door [requirant] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl artikel 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in lid 1 aanhef en sub a van artikel 7:668a BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [requirant] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al — zoals [requirant] stelt, maar door het Leerorkest is bestreden (zie met name memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 19–36 en 69–114) — als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien met [requirant] zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van artikel 7:668 BW is voortgezet tot 1, althans 6 december 2012. Ook aan het in lid 1 aanhef en sub b van artikel 7:668a BW bepaalde is niet voldaan omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie, voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van artikel 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatst vermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde lijd was gesloten (te weten tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu, zoals hiervoor is overwogen, artikel 7:667 lid 4 BW toepassing mist.’

Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.7.1

Allereerst bouwt deze rechtsoverweging voort op het onjuiste oordeel in rov. 3.5 dat er sprake is van een uitzendovereenkomst tussen [requirant] en Tentoo, hetgeen in onderdeel 2.1 t/m 2.6 wordt bestreden. Voorts dient er — gelet op hetgeen het hof in rov 3.6 oordeel — als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie van te worden uitgegaan dat de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [requirant] in de periode na 31 mei 2011 heeft te worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en [requirant]. In dat kader getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 3.6 oordeelt dat het door [requirant] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel) faalt en dat ook artikel 7:668a lid 1 BW hierom iedere toepassing mist. Wanneer de Tentoo periode immers moet worden gezien als een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest en niet als een uitzendovereenkomst met Tentoo, dan zijn die bepalingen nu juist wel van toepassing en was [requirant] ten tijde van het beëindigen van de arbeidsrelatie door het leerorkest op basis van een arbeidsovereenkomst in vaste dienst van het Leerorkest. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.7.2

Ook los van het in onderdeel 2.1 t/m 2.6 gestelde heeft het hof miskend dat, ook al zou er van uit moeten worden gegaan dat [requirant] van 2007 tot 2011 in dienst zou zijn geweest van Tentoo en door Tentoo zou zijn gedetacheerd bij het Leerorkest (anders dan op grond van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW) het Leerorkest ex artikel 7:688a BW dient te worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van het tweede lid van dat artikel. Nu immers in cassatie gelet op het oordeel daaromtrent in rov. 3.656. als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat in 2011 na ‘de Tentoo-periode’ [requirant] in elk geval op grond van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest werkzaam is geweest

Volgens het tweede lid van art. 7:668a BW is het eerste lid ook van toepassing op een reeks arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn, ongeacht of de opvolgend werkgever inzicht heeft of kan hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. De bedoeling van deze bepaling was indertijd de zogenoemde draaideurconstructie onmogelijk te maken. In die constructie kon een werknemer jarenlang hetzelfde werk blijven doen, maar afwisselend voor bijvoorbeeld een uitzendbureau en een inlener. Aan misbruik van tijdelijke contracten door middel van die constructie maakte de Hoge Raad destijds al een einde in HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 (Campina).

Nu hier — naar de overtuiging van [requirant] — sprake is van een schijnconstructie waarbij het Leerorkest als werkgever wèl voldoet aan alle kenmerken voldoet van een werkgever, maar vervolgens middels ontwijkingconstructies tracht het arbeids- en ontslagrecht te omgaan. Ook om die reden is de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 BW weldegelijk van toepassing omdat ook los van het in onderdeel 2.1 t/m 2.6 gestelde, het dienstverband door tussenkomst van Tentoo moet worden beschouwd als een dienstverband dat meetelt voor de beoordeling ex artikel 7:668a lid 1 BW. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.8

Het slagen van één of meer klachten vitiëert ook rovv. 3.6 t/m 3.9 (w.o. de proceskostenveroordeling) en het dictum

WESHALVE het de Hoge Raad moge behage op vorenstaande gronden, of op één of meer daarvan, te vernietigen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015, gewezen in hoger beroep onder zaaknummer 200.143.235/01 waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, met verwijzing van het Leerorkest in de kosten van het geding in cassatie, vermeerderd met de wettelijke rente over die proceskostenveroordeling ingaande veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest.

De kosten dezen voor mij, deurwaarder, zijn € 94,19 incl btw.

[Requirant(e) verklaart da in rekening gebrachte omzetbelasting niet te kunnen de Omzetbelasting 1968, in verband waarmee de kosten zijn verhoogd;]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.