Rb. Amsterdam, 02-12-2013, nr. 1412090 CV EXPL 13-3756

vonnis

Afdeling privaatrecht

Rolnummer: 1412090 CV EXPL 13-3756

Vonnis van: 2 december 2013

F.no.: 620

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen [eiser]

gemachtigde: mr. L. Nix

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen het Leerorkest

gemachtigde: mr. A.F.E. Versteegh

De volgende processtukken zijn ingediend:

- de dagvaarding van 1 februari 2013 inhoudende de vordering van [eiser], met producties;

- de conclusie van antwoord van het Leerorkest, met producties.

Daarna is bij tussenvonnis een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 4 juni 2013 plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Het Leerorkest is verschenen, vertegenwoordigd door haar [naam 1], [naam 2], [naam 3] alsmede haar gemachtigde en mr. J. Nigten. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord en hun standpunten toegelicht. Daarna hebben partijen op verzoek van de kantonrechter nog ieder producties bij akte overgelegd, waarna zij in de gelegenheid zijn gesteld over en weer daarop te reageren.

Vervolgens is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

[eiser] vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Leerorkest wordt geboden hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag en het Leerorkest te veroordelen om aan [eiser] bij wijze van voorschot op het achterstallig salaris een bedrag te betalen van € 1.031,93 x 7= € 7.223,51, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente, met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten. Bij akte heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en een subsidiaire eis toegevoegd inhoudende dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente.

[eiser] stelt daartoe - samengevat - dat de overeenkomsten genoemd onder 1.3 en 1.4 in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten waren. Er was sprake van arbeid verricht in een gezagsverhouding en de bedingen aangaande vervanging en wijze van betaling zijn niet in vrijheid door [eiser] aangegaan. Reeds sinds 2007, heeft [eiser], eerst via [bedrijf], onafgebroken, met tussenpozen van minder dan 3 maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van art. 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat deze niet is geschied met inachtneming van de toepasselijk CAO Kunsteducatie, welke vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen. Het Leerorkest handelde in strijd met artikel 3:1 juncto artikel 3:2 van de CAO Kunsteducatie. [eiser] berekent het gevorderde loon door het gemiddelde te nemen over de door hem gefactureerde uren gedurende het lesseizoen van juni 2011 tot juni 2012.

Het Leerorkest verzet zich tegen de vorderingen. Zij betwist dat sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten en voert aan dat [eiser] sedert september 2011 werkzaam was op basis van opdrachtovereenkomsten waarvan de laatste van rechtswege is geëindigd per 26 juni 2012. Partijen hebben nooit een arbeidsovereenkomst willen aangegaan, er was geen gezagsverhouding, [eiser] was vrij in de invulling van zijn werkzaamheden en niet verplicht om deze persoonlijk te verrichten. Hij factureerde op uurbasis en kreeg geen vergoeding in geval van ziekte en vakantie. Gelet hierop acht het Leerorkest het niet nodig om in te gaan op de stelling van [eiser] dat door opvolgende arbeidsovereenkomsten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Tot slot betwist het Leerorkest de wijze waarop [eiser] zijn loon heeft berekend en de vordering tewerkstelling.

Kern van het geschil is of de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht. Daarbij is niet de benaming van de schriftelijke overeenkomst bepalend doch hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het gaat daarbij om de rechten en plichten die partijen voor ogen stond en niet om de kwalificatie als zodanig die zij beoogden. Rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de maatschappelijke positie van degene die de werkzaamheden verricht. Voor de kwalificatie als een arbeidsovereenkomst is het meest onderscheidend criterium het bestaan van een gezagsverhouding. De mate waarin in dat verband een instructiebevoegdheid vereist is hangt af van de aard van de werkzaamheden. Tevens dient sprake te zijn van betaling van loon en arbeid en een verplichting tot het persoonlijk verrichten van die arbeid.

Bij de weging van de omstandigheden wordt allereerst van belang geacht dat [eiser] voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst van opdracht in september 2011 reeds ruim vier jaar lang via [bedrijf] werkzaam was voor het Leerorkest ten aanzien van dezelfde werkzaamheden. Dat hij dit reeds toen als zelfstandige deed, zoals het Leerorkest heeft aangevoerd, is niet komen vast te staan. [eiser] had geen schriftelijk contract met [bedrijf], doch op zijn loonstrook bij [bedrijf] staat hij als werknemer vermeld en worden loonheffing en sociale premies ingehouden. In de CAO van [bedrijf] wordt gesproken over de flexwerkovereenkomst, die wordt gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de flexwerker door de werkgever, [bedrijf], ter beschikking wordt gesteld aan een derde.

Dat [eiser] in 2007 als werknemer op de loonlijst kwam bij [bedrijf] was uitsluitend ten behoeve van zijn werkzaamheden voor het Leerorkest. [eiser] heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat hij in 2007 als docent heeft gesolliciteerd bij het Leerorkest en dat zij de constructie via [bedrijf] voorstelde omdat [eiser] niet beschikte over een VAR- WUO. Het Leerorkest heeft dit ter zitting bevestigd. Zij heeft uitgelegd dat zij geen personeel in dienst kon nemen en alleen medewerkers aannam via [bedrijf] of op freelance basis omdat zij geen vaste inkomsten had.

In de periode van 2007 tot september 2011 bepaalde niet [bedrijf] doch het Leerorkest de hoogte van zijn loon. Het Leerorkest had voor [eiser] een budget beschikbaar van€ 30,00 per uur, wat zij aan [bedrijf] betaalde, vermeerderd met BTW- en commissiekosten. Dit uurbedrag werd door [bedrijf] verloond, wat leidde tot een bruto uurloon van € 24,44.

In 2011 besloot het Leerorkest vanuit kostenoogpunt en met het oog op uniformiteit om de constructie met docenten die nog via [bedrijf] werken te beëindigen. Het Leerorkest heeft ter zitting verklaard dat zij af wilde van de kosten aan BTW en commissie. Tijdens bijeenkomsten in 2011 heeft het Leerorkest haar docenten duidelijk gemaakt dat zij de keuze hadden tussen het aangaan van een overeenkomst van opdracht met het Leerorkest of stoppen met hun werkzaamheden voor het Leerorkest. [eiser] stelt dat hij de inkomsten van het Leerorkest niet kon missen en hij daarmede in feite gedwongen werd om de overeenkomst van opdracht te tekenen. Het voorgaande impliceert naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] in 2011 de overeenkomst van opdracht niet is aangaan vanuit een maatschappelijk positie als vrij ondernemer. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er vanaf het aangaan van de overeenkomst van opdracht iets veranderde aan de wijze waarop [eiser] zijn werkzaamheden diende te verrichten.

[eiser] werkte vervolgens over de periode van 6 oktober 2011 tot en met eind juni 2012 op basis van een door het Leerorkest voorafgaand gemaakte urentabel in de jaarplanning (artikel 3 overeenkomst). Het Leerorkest voert in dit verband aan dat slechts sprake was van een logistiek systeem teneinde te bewerkstelligen dat de juiste docent op het juiste tijdstip aanwezig was. Daar staat echter tegenover dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] enige inbreng heeft gehad bij de totstandkoming van dit rooster. Voorts is het rooster zodanig minutieus uitgewerkt dat [eiser] indien hij voor het Leerorkest wilde werken, daar wekelijks in zijn planning rekening mee diende te houden. Volgens de door het Leerorkest over het hele jaar gewenste indeling diende [eiser] met vaste regelmaat aanwezig te zijn, te weten wekelijks op vooraf bepaalde dagen en tijdstippen, voor [school 1] en [school 2]. [eiser] bepaalde daarnaast niet zelf wanneer hij vakantie opnam. Gedurende de kerstvakantie werd zijn contract onderbroken, terwijl hij in de jaarplanning reeds was ingeroosterd tot en met juni 2012. In geval van verhindering kon [eiser] geen andere tijdstippen met de scholen afspreken doch diende hij een vervanger te organiseren, waarover hieronder straks meer.

Ten aanzien van de wijze waarop [eiser] zijn werkzaamheden inhoudelijk gezien vorm diende te geven geldt het volgende. Hiervoor is reeds overwogen dat hij deze vanaf 2007 tot 2011 verrichte als werknemer en dat gesteld noch gebleken is dat hij toen op andere wijze werkte. Het Leerorkest voert aan dat [eiser] vanuit zijn overeenkomst van opdracht zijn werkzaamheden naar eigen inzicht mocht uitvoeren. Doordat de leerlingen in een orkest speelden diende uiteraard het repertoire wel afgestemd te zijn. Verder dienden de docenten rekening te houden met de didactische leeftijd van de kinderen. [eiser] beroept zich op een veelomvattende en gedetailleerde instructiebevoegdheid zijdens het Leerorkest ten aanzien van de wijze waarop hij diende te doceren. Hij heeft in dit verband een curriculum Leerorkest overgelegd, waarin negen algemene hoofdoelen worden opgesomd en vier specifieke hoofdoelen. Daarachter bevindt zich een uitwerking specifieke doelen die zeven pagina’s beslaat. [eiser] stelt terecht dat daaruit is op te maken dat het Leerorkest zeer specifieke eisen stelt aan het leerresultaat dat de docenten met de leerlingen gedifferentieerd naar leerjaar moeten hebben behaald. Daar komt dan nog bij het verplicht repertoire.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat het Leerorkest onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de wijze waarop [eiser] vanaf oktober 2011 zijn werkzaamheden verrichtte, als vallend onder een gezagsverhouding dient te worden gekwalificeerd.

Voor betaling van zijn werkzaamheden vanaf oktober 2011 diende [eiser] aan het Leerorkest declaraties te verzenden. Dit vloeide voort uit de voorwaarde van het Leerorkest dat [eiser] als opdrachtnemer zou gaan werken. De hoogte van de in rekening te brengen kosten werd niet door [eiser] bepaald doch door het Leerorkest. Het Leerorkest had omgerekend wat zij voorheen ten behoeve van [eiser] betaalde aan [bedrijf], exclusief BTW en commissie. Dit resulteerde in de vergoeding zoals omschreven in artikel 7 van de overeenkomst van opdracht.

In de door het Leerorkest opgestelde opdrachtovereenkomst is bepaald dat [eiser] een VAR-WUO diende te overleggen. [eiser] heeft hieraan niet voldaan en heeft een VAR-loon getoond. Gesteld noch gebleken is welke consequenties hieraan dienden te worden verbonden ten aanzien van de overeenkomst. Partijen zijn hierover ook niet met elkaar in overleg getreden. Het Leerorkest heeft verklaard dat zij het over het hoofd heeft gezien. Dat het Leerorkest in de overeenkomst van opdracht het vereiste van een VAR-WUO stelde vormt echter wel een indicatie dat zij het bezit van die verklaring relevant achtte voor het bestaan van de overeenkomst.

Dat de wijze van betaling voor de werkzaamheden van [eiser] afweek van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is vormt in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond om te concluderen dat de rechtsverhouding niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden gekwalificeerd. Aan het bestaan van een gezagsverhouding dient meer gewicht te worden toegekend. Bovendien is niet gebleken dat de wijze van betaling is ingegeven door een daadwerkelijk vrij ondernemerschap van [eiser] en het had het Leerorkest bekend kunnen zijn dat hiervan geen sprake was, gezien de voorgeschiedenis met [bedrijf] en het ontbreken van een VAR-WUO.

Tot slot wordt geconcludeerd dat ook het bepaalde in artikel 7: 659 BW er niet aan in de weg staat om een arbeidsovereenkomst tussen partijen aan te nemen. In artikel 8 van de onder 1.3 en 1.4 genoemde overeenkomst is bepaald dat [eiser] zich bij verhindering of ziekte dient te laten vervangen door een door hem aan te wijzen vervanger. Uit de tekst van deze bepaling volgt niet dat [eiser] daarbij de volledige vrijheid had om zich te laten vervangen door een derde. Het Leerorkest stelde daaraan eisen en heeft dit ook nader ingevuld met een Protocol Vervanging en Ziektemelding Leerorkest en een online geplaatste lijst van strijkdocenten die als vervanger kunnen worden ingeschakeld. Het Leerorkest brengt hiertegen in dat dit niet meer dan een overzicht van docenten betreft waar het Leerorkest goede ervaringen mee heeft en dat in het protocol niet naar deze lijst wordt verwezen. In het geval van [eiser] is overigens vervanging door een derde nooit aan de orde geweest. Ter zitting heeft hij nog wel onbetwist verklaard dat het omgekeerde geval zich wel eens heeft voorgedaan, te weten dat het Leerorkest hem verzocht om een collega te vervangen die verhinderd was. Het Leerorkest heeft gelet op dit alles duidelijk invloed willen uitoefenen op de wijze van vervanging binnen haar organisatie en heeft [eiser] niet de vrije hand gelaten. Dit volgt ook uit de door [eiser] overgelegde e-mail van 3 juni 2011 van [naam 2] (1.10). Slotsom is dat in de verhouding tussen partijen geen sprake was van de mogelijkheid om zich vrijelijk te kunnen laten vervangen.

Op grond van al hetgeen hiervoor is vastgesteld, in onderling verband bezien, wordt geconcludeerd dat de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

Het Leerorkest heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat indien de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668 a eerste lid BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden.

Het Leerorkest heeft aangevoerd dat ingevolge het BBA voor opzegging van een eventuele arbeidsovereenkomst met [eiser] geen ontslagvergunning was vereist. Ingevolge artikel 2 lid 1b BBA is dit besluit niet van toepassing op docerend personeel werkzaam aan onderwijsinrichtingen. [eiser] heeft tegen het verweer van het Leerorkest niets ingebracht op dit punt. Aangenomen wordt dan ook dat het Leerorkest geen toestemming behoefde te vragen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [eiser].

[eiser] heeft zich er voorts op beroepen dat het ontslag is geschied in strijd met het bepaalde in de CAO Kunsteducatie. Het Leerorkest heeft vervolgens onbetwist aangevoerd dat deze CAO niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen omdat zij geen partij is bij deze CAO. Dit verweer slaagt. In de overeenkomst tussen partijen is deze CAO nimmer van toepassing verklaard en de CAO die gold vanaf 1 januari 2012 is niet algemeen verbindend verklaard.

Slotsom is dat het beroep van [eiser] op vernietigbaarheid van het ontslag faalt. De vordering van [eiser] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon dient dan ook te worden afgewezen.

Uiteindelijk resteert dan de subsidiaire vordering van [eiser] gebaseerd op de onregelmatigheid van het ontslag. Hij stelt daartoe dat op grond van het bepaalde in artikel 7: 672 lid 2 BW voor hem een opzegtermijn gold van twee maanden nu hij sedert april 2007 voor het Leerorkest werkzaam was. [eiser] heeft echter in zijn stellingen eveneens tot uitgangspunt genomen dat hij vanaf 2007 tot de zomer 2011 bij [bedrijf] in dienst was. [eiser] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in die periode op basis van een arbeidsovereenkomst met het Leerorkest werkzaam was. Bovendien, indien dit wel zou worden aangenomen, gaat het dan nog altijd om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen. [eiser] heeft dan ook onvoldoende gesteld om de periode vóór september 2011 mee te tellen bij de berekening van de in acht te nemen opzegtermijn. Hieruit volgt dat voor [eiser] slechts een opzegtermijn van 1 maand gold.

Voor de hoogte van het te berekenen maandloon wordt aangesloten bij het door [eiser] als productie 14 bij dagvaarding overgelegde facturenoverzicht. Uitgaande van het gemiddelde van de laatste drie maanden (7:610b BW) resulteert een bedrag van€ 1.017,- . Dit is bijna gelijk aan het gemiddelde over de periode van 9 maanden waarin [eiser] heeft gewerkt na de zomer 2011(€ 1.010,-). [eiser] heeft in zijn vordering niet aangegeven of dit een bruto- of nettobedrag dient te zijn. Nu aangenomen is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst zal de kantonrechter in het petitum brutobedragen vermelden.

De over het loon gevorderde wettelijke verhoging, te stellen op 50 %, en de wettelijke rente zijn als onvoldoende weersproken toewijsbaar.

Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de kosten worden gecompenseerd.

De kantonrechter:

veroordeelt het Leerorkest tot betaling aan [eiser] van € 1.017,- bruto aan loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50 % hierover, voorgaande bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter