Hof Amsterdam, 07-04-2015, nr. 200.143.235/01

Bij dagvaarding van 26 februari 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 april 2013 en 2 december 2013, in deze zaak onder bovengenoemd rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en het Leerorkest als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht, zijn eis gewijzigd en vermeerderd en geconcludeerd – kort samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair voor recht zal verklaren dat tussen [appellant] en het Leerorkest sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met vaststelling van arbeidsomvang, maandsalaris en vakantiegeld) en dat [appellant] vanaf 1 juni 2011 aanspraak kan maken op 48 vakantie-uren per jaar, alsmede het Leerorkest zal veroordelen om aan [appellant] het achterstallige en niet uitbetaalde brutosalaris c.a. (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente) te voldoen en [appellant] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, subsidiair voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is en het Leerorkest zal veroordelen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – om het dienstverband met [appellant] te herstellen, de loonbetaling aan [appellant] te hervatten en zal bepalen – als het Leerorkest niet bereid is het dienstverband te herstellen – dat het Leerorkest aan [appellant] € 7.166,78 als afkoopsom althans schadevergoeding dient te betalen, en, voorts, het Leerorkest zal veroordelen om aan [appellant] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,=, alsmede, uiterst subsidiair, het Leerorkest zal veroordelen om aan [appellant] het loon te voldoen over de opzegtermijn van twee maanden ad € 2.063,86 althans € 2.034,=, en, ten slotte, het Leerorkest zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Het Leerorkest heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden en bewijs aangeboden. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld en daarin drie grieven geformuleerd. Zij heeft in het principale en het incidentele appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal bekrachtigen voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van [appellant] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon en dat vonnis voor het overige zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alle toegewezen vorderingen van [appellant] zal afwijzen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg alsmede in die van het geding in het principale en het incidentele appel.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties heeft [appellant] de grieven van het Leerorkest bestreden, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het incidentele beroep zal verwerpen, met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten van het geding in het incidentele appel.

Ter zitting van het hof van 19 november 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen en hun voornoemde advocaten alsmede – namens het Leerorkest – mr. M.R.A. Vogels, advocaat te Amsterdam, het woord hebben gevoerd; de advocaten van het Leerorkest hebben daarbij aantekeningen in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 2 december 2013 onder 1.1 tot en met 1.15 een aantal feiten opgesomd. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans relevant, om het volgende.

( i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw één keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten. Er worden orkestpartijen ingestudeerd en na een paar maanden vormen de kinderen onder begeleiding van een professionele dirigent een symfonieorkest: het Leerorkest.

(ii) [appellant] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool voor basisschoolkinderen, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (verder: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot 5 juli 2011 heeft [appellant] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag: wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst? Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (…) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niets veranderen.”

( v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [appellant] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [appellant] als opdrachtnemer.

(vi) Die beide overeenkomsten luiden, voor zover thans relevant, als volgt:

“Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (WUO). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (…).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (…) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [hof: aangaande Wereldwijs en op 20 december 2011 aangaande Egoli]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (…) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur, € 15,- stemvergoeding. (…). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (…) Het honorarium wordt binnen 30 (zegge: dertig) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (…).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid

Ziekte en afwezigheid. De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (…) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisnemen van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de onder (v) genoemde overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) resp. 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli).

(viii) [appellant] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) Aan [appellant] is door de Belastingdienst op 24 november 2011, voor het jaar 2012, een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

( x) Het Leerorkest heeft [appellant] betalingen verricht op grond van de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en sociale zekerheidspremies.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [de heer D.] van het Leerorkest [appellant] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [appellant] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [appellant] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [appellant] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [appellant] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

(xvi) Bij kort gedingvonnis van 15 november 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vordering van [appellant] tegen het Leerorkest tot doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012 afgewezen. Het voorlopig oordeel luidde dat de werkzaamheden van [appellant] voor het Leerorkest werden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Leerorkest wordt gelast hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, en het Leerorkest te veroordelen om aan [appellant] bij wijze van voorschot op het achterstallig salaris een bedrag te betalen van € 1.031,93 x 7 = € 7.223,51, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente, met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten. Bij akte heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en een subsidiaire eis toegevoegd inhoudende dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de overeenkomsten genoemd onder (v) en (vii) in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten waren. Er was sprake van arbeid verricht in een gezagsverhouding en de bedingen aangaande vervanging en wijze van betaling zijn niet in vrijheid door [appellant] aangegaan. Reeds sinds 2007 heeft [appellant], eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van art. 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat deze niet is geschied met inachtneming van de toepasselijke CAO Kunsteducatie, welke vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen. Het Leerorkest handelde in strijd met artikel 3:1 juncto artikel 3:2 van de CAO Kunsteducatie. [appellant] berekent het gevorderde loon door het gemiddelde te nemen over de door hem gefactureerde uren gedurende het lesseizoen van juni 2011 tot juni 2012.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans relevant, overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, dat het Leerorkest onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat als de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden, dat kan worden aangenomen dat het Leerorkest geen toestemming behoefde te vragen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant], dat de vordering van [appellant] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon dan ook moet worden afgewezen en dat, wat de subsidiaire vordering betreft, voor [appellant] slechts een opzegtermijn van één maand gold. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter het Leerorkest veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 1.017,= bruto aan loon (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% hierover en met de wettelijke rente), de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van 8 april 2013, zodat hij niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen dat vonnis.

Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet, zoals [appellant] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [appellant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [de heer D.], coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [appellant] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [appellant] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft P. den Ronden, directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [appellant] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [appellant] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [appellant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [appellant] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [appellant] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [appellant] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Op grond van het voorgaande faalt het door [appellant] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl artikel 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in lid 1 aanhef en sub a van artikel 7:668a BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [appellant] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al – zoals [appellant] stelt, maar door het Leerorkest is bestreden (zie met name memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 19-36 en 69-114) – als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien met [appellant] zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van artikel 7:668 BW is voortgezet tot 1, althans 6 december 2012. Ook aan het in lid 1 aanhef en sub b van artikel 7:668a BW bepaalde is niet voldaan omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie, voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van artikel 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatst vermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (te weten tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu, zoals hiervoor is overwogen, artikel 7:667 lid 4 BW toepassing mist.

Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principale appel falen, dat grief 2 in het incidentele appel slaagt en dat de overige grieven buiten bespreking kunnen blijven.

[appellant] heeft ook voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod ook voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

De slotsom luidt als volgt. Het principale appel faalt, terwijl het incidentele appel slaagt. [appellant] zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen het bestreden vonnis van 8 april 2013. Het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg alsmede in die van zowel het principale als het incidentele appel.

Het hof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 8 april 2013;

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 2 december 2013, en opnieuw recht doende:

wijst de vordering van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het Leerorkest gevallen, op nihil aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het Leerorkest gevallen, op € 704,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het Leerorkest gevallen, op nihil aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015 door de rolraadsheer.