HR, 17-11-2017, nr. 16/03190

1. 1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten:

Eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) heeft op 10 januari 2013 namens een cliënt die hij als advocaat bijstond in een strafzaak, een verzoek ingediend tot wraking van een rechter in de rechtbank Oost-Brabant. De wrakingskamer van die rechtbank heeft het wrakingsverzoek afgewezen. Eiser heeft bij brief van 1 februari 2013 aan de president van die rechtbank zijn ongenoegen kenbaar gemaakt met betrekking tot de leden van de wrakingskamer. De president heeft bij e-mailbericht van 10 maart 2013 aan de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Den Haag een kopie van voormelde brief toegezonden en meegedeeld van mening te zijn dat de onheuse toonzetting van die brief overeenkomt met de toonzetting in eerdere brieven die de rechtbank van eiser had ontvangen, en dat die toonzetting blijk geeft van onvoldoende respect voor de rechterlijke macht.

Naar aanleiding hiervan heeft de deken eiser meermalen uitgenodigd voor een gesprek. Op die uitnodigingen is eiser niet ingegaan. Hij heeft bij brief van 8 april 2013 aan de deken bericht dat deze niet bevoegd is zich te bemoeien met zijn meningsuitingen. Hij heeft de deken gesommeerd zich ten aanzien van hem te onthouden van iedere handelwijze die onverenigbaar is met artikel 7 van de Grondwet. Nadat de deken vervolgens te kennen had gegeven eiser voor een gesprek te willen ontvangen en tuchtrechtelijke maatregelen te overwegen indien eiser aan dat verzoek geen gehoor zou geven, heeft eiser op 22 april 2013 bij de hoofdofficier van justitie in Den Haag aangifte gedaan van een poging tot ambtsmisbruik door de deken.

Bij faxbericht van 25 april 2013 heeft de deken aan eiser bericht dat hij niet anders kan concluderen dan dat hij de brief van eiser onnodig grievend acht en dat hij op grond van artikel 46f, eerste lid, van de Advocatenwet een klacht tegen eiser zal indienen bij de raad van discipline.

De raad van discipline heeft bij beslissing van 7 juli 2014 de klacht van de deken tegen eiser gegrond verklaard en aan eiser de maatregel opgelegd van schorsing in de uitoefening van zijn praktijk voor de duur van vier weken. Eiser heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het Hof van Discipline.

Eiser heeft bij de rechtbank Den Haag op 6 mei 2013 een kort geding aangespannen, waarin hij (samengevat) onder meer heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter de deken zal verbieden (verdere) tuchtrechtelijke stappen tegen hem te nemen totdat definitief is vastgesteld of de deken eisers standpunt, dat artikel 46 van de Advocatenwet onvoldoende grondslag biedt (in de zin van artikel 7 van de Grondwet) voor het optreden van de deken, al dan niet heeft gefalsificeerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van eiser afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 6 januari 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd1..

Het Hof van Discipline heeft bij uitspraak van 19 januari 20152.aan eiser de maatregel opgelegd van onvoorwaardelijke schorsing in de uitoefening van zijn praktijk voor de duur van vier weken, met ingang van 1 februari 2015. De deken heeft op 3 februari 2015 telefonisch aan eiser meegedeeld dat hij het kantoor van eiser wenste te bezoeken om te controleren of eiser de hem opgelegde schorsing naleeft. Eiser heeft daarop de deken laten weten dat hij zijn werkzaamheden als advocaat verricht vanuit zijn woning en dat hij de deken niet tot zijn woning zal toelaten.

De deken heeft op 26 juni 2015 tegen eiser een dekenbezwaar ingediend, inhoudende dat, door hem geen toegang te verschaffen, eiser hem niet in de gelegenheid heeft gesteld te controleren of eiser de voorwaarden bij de schorsing naleeft; dat eiser de deken niet in de gelegenheid stelt om het onderzoek uit te voeren en dat eiser zich vanaf februari 2015 onnodig grievend heeft uitgelaten jegens het Hof van Discipline en jegens de deken3..

Eiser heeft op 7 augustus 2015 wederom een kort geding aangespannen tegen de orde van advocaten in het arrondissement Den Haag. Hij heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter, kort samengevat:

a) de deken zal verbieden zich ongevraagd (d.w.z. zonder formele klacht van een derde) te bemoeien met meningsuitingen van eiser en hem terzake verplichtingen op te leggen,

b) de deken zal verbieden inbreuk te maken op het huisrecht van eiser door ontvangst in zijn woning te verlangen en hem onder druk te zetten, en

c) de deken zal bevelen het op 26 juni 2015 ingediende dekenbezwaar in te trekken, voor zover dat bezwaar de meningsuitingen en het huisrecht van eiser betreft.

De orde heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 17 september 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

Eiser heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. In hoger beroep heeft eiser zijn vorderingen aldus gewijzigd, dat hij de onder a) bedoelde vordering in de tijd heeft beperkt totdat de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de zaak die hiervoor onder 1.1.5 is genoemd, en dat het onder b) en c) gevorderde verbod niet meer ziet op het intrekken van het dekenbezwaar, maar zich uitstrekt over verdere handelingen van de deken inzake zijn streven naar tuchtrechtelijke bestraffing van eiser ten vervolge op het dekenbezwaar van 26 juni 2015.

Het gerechtshof heeft bij arrest van 12 april 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:857) het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 september 2015 bekrachtigd. Het hof heeft het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. In rov. 5 heeft het hof tegenover elkaar gesteld: enerzijds het belang van eiser bij zijn vrije beroepsuitoefening en bij een ingrijpen door de burgerlijke rechter in de uitoefening door de deken van zijn taken op grond van de Advocatenwet en, anderzijds, het belang van de deken bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden en het voorleggen van een dekenbezwaar aan de tuchtrechter in het belang van een goede rechtsbedeling en een behoorlijke uitoefening van de advocatenpraktijk. Het hof is van oordeel dat deze laatste belangen zwaarder wegen en stelt vast dat eiser als advocaat gehouden is, aan de uitoefening van dat wettige toezicht mee te werken. Op de nadere motivering, in de rechtsoverwegingen 6.1 – 6.5, kom ik hierna nog terug bij de bespreking van de cassatiemiddelen.

Eiser heeft – tijdig4.– beroep in cassatie ingesteld. Tegen de orde is in cassatie verstek verleend. Eiser heeft de cassatiemiddelen schriftelijk laten toelichten.

Algemeen

Middel I betreft de vraag of de deken, bij de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van de Advocatenwet, zich mag bemoeien met de wijze waarop een advocaat gebruik maakt van zijn vrijheid van meningsuiting, zonder dat daarover een klacht op de voet van art. 46c Adv.w. is ingediend door een benadeelde. Middel II ziet op de vraag of de deken als toezichthouder een kantoorbezoek mag aanzeggen indien de betrokken advocaat kantoor aan huis houdt. De middelen III en IV zijn gericht tegen rov. 6.2, waarin het gaat om de bevoegdheid van de deken om zijn bezwaren tegen de wijze waarop deze advocaat gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting voor te leggen aan de tuchtrechter. Middel V houdt daarmee verband. In middel VI herhaalt eiser zijn standpunt dat de gedragsnorm voor advocaten in artikel 46 Advocatenwet te vaag omschreven is om te kunnen dienen als de wettelijke basis die nodig is voor een beperking door een overheidsorgaan van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting.

Alvorens de klachten te bespreken, noem ik in het kort de toepasselijke wettelijke voorschriften. Naast de Nederlandse orde van advocaten bestaat een orde van advocaten per arrondissement, gevormd uit de advocaten die bij dezelfde rechtbank zijn ingeschreven. De plaatselijke orden worden bestuurd door een raad onder voorzitterschap van de deken. In de Advocatenwet zijn aan de dekens bepaalde bevoegdheden toegekend. Het tuchtrecht over advocaten wordt sinds 1986 uitgeoefend door een raad van discipline per ressort en in hoger beroep door het Hof van Discipline. Sinds de invoering op 1 januari 2015 van de Wet positie en toezicht advocatuur5.bepaalt art. 45a Adv.w. dat de deken van de orde van advocaten in het arrondissement belast is met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet door advocaten die in dat arrondissement kantoor houden. Dit omvat onder meer het toezicht op de zorg die advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De omschrijving komt gedeeltelijk overeen met de tuchtrechtelijke gedragsnorm voor advocaten in art. 46 Adv.w. Zij houdt tevens verband met de kernwaarden van de advocatuur, die voorheen als ongeschreven recht golden en sinds 1 januari 2015 zijn opgenomen in het eerste lid van art. 10a Adv.w.

Het toezicht door de deken kan pro-actief zijn (controle door of namens de deken) of re-actief (d.w.z. naar aanleiding van een klacht of melding). De deken beschikt als toezichthouder in de zin van art. 5:11 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het uitoefenen van zijn taak over verscheidene bevoegdheden. Zo is de toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner (art. 5:15 Awb) en bevoegd om inlichtingen te vorderen (art. 5:16 Awb) alsmede inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17 Awb). De verplichting om hieraan medewerking te verlenen is neergelegd in art. 5:20 Awb en, wat betreft advocaten, ook in regel 37 van de Gedragsregels voor advocaten (1992, nadien gewijzigd)6.. Indien de deken een overtreding bespeurt, heeft hij de bevoegdheid om zijn bezwaren tegen een advocaat ter kennis van de tuchtrechter (de Raad van Discipline) te brengen, ook zonder dat iemand een klacht over die gedraging heeft ingediend: zie art. 46f Adv.w. De deken heeft verder een taak bij het toezicht op de naleving van door de tuchtrechter gestelde voorwaarden (art. 48c Adv.w.). Daarnaast kan de deken de Raad van Discipline verzoeken om een advocaat te schorsen of een andere voorlopige voorziening te treffen (art. 60ab Adv.w.) dan wel een onderzoek in te stellen naar de toestand waarin de praktijk van een advocaat zich bevindt (art. 60c Adv.w.). Voor bepaalde gevallen7.heeft de deken zelfs de bevoegdheid om aan een advocaat een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen (zie art. 45g Adv.w. in verbinding met art. 5:31d e.v. Awb).

Een onafhankelijk College van toezicht (zie art. 36a – 36c Adv.w.) stelt beleidsregels vast voor de uitoefening van de taken ingevolge art. 45a, eerste en tweede lid (zie art. 45h Adv.w.). Het College ziet toe op de werking van het toezicht, bedoeld in art. 45a (zie art. 45i Adv.w.). Niettemin is sinds de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur sprake geweest van verscheidene conflicten tussen advocaten en dekens over de uitoefening van bevoegdheden door de dekens8.. Voor de onderhavige zaak is van belang dat de deken van een orde van advocaten bij het uitoefenen van de genoemde bevoegdheden kan worden aangemerkt als een ‘bestuursorgaan’ in de zin van art. 1 Awb9.. De beslissing van de deken om op de voet van art. 46f Adv.w. bezwaren aan de raad van discipline voor te leggen, respectievelijk de aanzegging van een kantoorbezoek door de deken, geldt evenwel niet als een ‘besluit’ in de zin van art. 1:3 Awb. Dit betekent dat daartegen geen Awb-bezwaarprocedure mogelijk is, noch beroep openstaat bij de bestuursrechter10.. De burgerlijke rechter fungeert hier als zgn. ‘restrechter’.

Middel I is gericht tegen rov. 5, waarin het hof de wederzijdse belangen tegenover elkaar stelt en tot de slotsom komt dat eiser als advocaat gehouden is zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van het wettige toezicht door de deken. Volgens het middel is in deze overweging sprake van een schending van de artikelen 7 en 12 van de Grondwet en de artikelen 8 en 10 van het EVRM, omdat het hof:

a. is voorbijgegaan aan de grondslag van eisers vorderingen, die in de kern wordt gevormd door onbevoegdheid van de deken om zich ambtshalve in te laten met meningsuitingen van advocaten en als toezichthouder toegang tot de woning van eiser te eisen, een en ander zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 van de dagvaarding in hoger beroep en − wat betreft de vrijheid van meningsuiting − toegelicht in hoofdstuk 4 daarvan;

b. in de tweede plaats zich, ten onrechte, niet heeft uitgesproken over de gestelde onbevoegdheid van de deken en de gestelde schendingen van de artikelen 8 en 10 EVRM;

c. doordat het hof, sprekend van een ‘wettig’ toezicht, ten onrechte de bevoegdheid van de deken als een vaststaand gegeven heeft aangenomen.

Eiser heeft deze klachten toegelicht in de cassatiedagvaarding onder I.1 – I.8, waarnaar ik hier moge verwijzen, en in een schriftelijke toelichting.

In de redenering van het hof gaat het in deze zaak om een onderzoek dat de deken ambtshalve heeft ingesteld, dat wil zeggen zonder dat formeel een klacht als bedoeld in art. 46c Adv.w. bij hem was ingediend. Aanleiding voor dit onderzoek was het e-mailbericht met bijlage dat de president van de rechtbank Oost-Brabant op 10 maart 2013 aan de deken had toegestuurd (zie het bestreden arrest onder 1.2). De deken heeft in het kader van zijn onderzoek eiser opgeroepen voor een gesprek. Toen bleek dat eiser niet wilde meewerken aan enig gesprek, met het argument dat hij de deken niet bevoegd acht om zich te bemoeien met zijn meningsuiting, heeft de deken geen verdere uitvoering aan zijn onderzoek gegeven en zijn bezwaren tegen de gedragingen van eiser ter kennis van de raad van discipline gebracht op de voet van art. 46f Adv.w. Het hof heeft de uitoefening door de deken van zijn bevoegdheid om eiser op te roepen voor een gesprek, onderscheidenlijk van zijn bevoegdheid om krachtens art. 46f Adv.w. bezwaren ter kennis van de raad van discipline te brengen, aangemerkt en mogen aanmerken als een vorm van wettig toezicht. Nadat op 19 januari 2015 aan eiser een tuchtrechtelijke maatregel was opgelegd in een eerdere tuchtzaak, heeft de deken aangekondigd een bezoek aan het kantoor van eiser te willen brengen ter controle op de naleving van die maatregel. Deze aankondiging berustte op de Advocatenwet en art. 5:15 in verbinding met art. 5:16 en 5:20 Awb. Het hof heeft ook deze aankondiging aangemerkt en mogen aanmerken als een vorm van wettig toezicht door de deken.

Als een rode draad loopt door de gedingstukken het standpunt van eiser dat in de rechtsverhouding tussen de deken – als een bestuursorgaan dat bevoegdheden ontleent aan de Advocatenwet – en anderzijds eiser als een burger die het beroep van advocaat uitoefent, de deken niet bevoegd is zich eigener beweging te bemoeien met meningsuitingen van eiser en hem eisen te stellen dienaangaande, tenzij is voldaan aan het legaliteitsvereiste. Dit houdt in dat in een wet in formele zin een bepaling is neergelegd waarin de vrijheid van meningsuiting van advocaten uitdrukkelijk wordt beperkt overeenkomstig hetgeen art. 7 Grondwet eist. Nu een zodanige bepaling in de Advocatenwet niet te vinden is, is volgens eiser de Deken onbevoegd om zich te bemoeien met meningsuitingen van eiser11.. In het bijzonder neemt eiser het standpunt in dat de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. onvoldoende precies is geformuleerd om te kunnen dienen als de wettelijke grondslag die noodzakelijk is voor een geldige beperking van de vrijheid van meningsuiting. Bovendien blijkt volgens eiser uit de parlementaire geschiedenis van art. 46 Adv.w. niet dat deze norm door de wetgever was bedoeld om te dienen als een wettelijke grondslag om de vrijheid van meningsuiting van advocaten te beknotten. In de horizontale rechtsverhouding tussen een benadeelde die een klacht indient over de meningsuiting van een advocaat en anderzijds de advocaat tegen wie de klacht is gericht, kan een afweging van beider belangen plaatsvinden. Echter, indien de deken eigener beweging zijn bevoegdheden ter handhaving van de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. in de verticale rechtsverhouding tussen de deken en een advocaat gebruikt om daarmee de vrijheid van meningsuiting van die advocaat te beperken, geeft de deken volgens eiser een eigen invulling aan deze norm waartoe de Deken grondwettelijk niet bevoegd is. Ook artikel 10 EVRM (‘bij wet voorzien’) stelt volgens eiser hoge eisen aan de mate van precisie van de wettelijke grondslag waarop een beperking van de vrijheid van meningsuiting berust. Art. 7 Grondwet geeft – in overeenstemming met art. 53 EVRM – met het legaliteitsvereiste een bescherming aan eiser vrijheid die verder gaat dan art. 10 EVRM.

Eiser heeft eenzelfde standpunt ingenomen in de kort geding-procedure waarin het hof op 6 januari 2015 arrest heeft gewezen (zie rubriek 1.1.5 hiervoor)12.. Het hof heeft dit standpunt van eiser toen verworpen. Die beslissing is in cassatie in stand gebleven. In het thans bestreden arrest heeft het hof dit standpunt van eiser (door het hof samengevat in rov. 4) verworpen in rov. 6.2, met aanvulling van gronden in rov. 6.3 – 6.5. Het verwijt onder I.a, dat het hof ‘geheel voorbij is gegaan’ aan deze grondslag van eisers vordering, mist dus feitelijke grondslag.

Eiser beroept zich wederom op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet (hoofdstuk grondrechten), waarin de toenmalige regering stelde13.:

“In die gevallen, waarin de Grondwet aan de wetgever verbiedt een hem toegekende bevoegdheid aan een lager orgaan over te dragen, te delegeren, houdt dit verbod allereerst in dat de wetgever ten aanzien van het betreffende onderwerp geen regelgevende bevoegdheid mag overdragen. Ten einde het delegatieverbod tot zijn recht te laten komen zal daarin tevens het voorschrift moeten worden gelezen dat de wetgever niet door het gebruik van vage formuleringen ten aanzien van het betreffende onderwerp de hem opgedragen taak in feite aan een lager orgaan overlaat. Zo zal, wanneer de Grondwet het beperken van een grondrecht alleen bij formele wet toestaat, de wet zelf moeten aangeven hoever de grondrechtsbeperking gaat. Constructies, waarbij niet uit de wet zelf de omvang van de grondrechtsbeperking volgt doch deze door een lager orgaan moet worden ingevuld, zijn in strijd met bij voorbeeld de clausule ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.”

Het hof constateert, terecht, dat de deken geen voorafgaand verlof eist voordat eiser gebruik maakt van zijn vrijheid van meningsuiting. Evenmin heeft de deken eiser een verbod opgelegd tot het doen van (bepaalde) uitlatingen. Het gaat in deze zaak om de vraag of de deken van eiser kan vergen dat hij voor de (tucht)rechter verantwoording aflegt voor uitlatingen die eiser heeft gedaan, althans zou hebben gedaan. De deken geeft zelf geen tuchtrechtelijk oordeel. Als een tuchtrechtelijk oordeel of een tuchtrechtelijke maatregel zou moeten worden aangemerkt als een beperking van overheidswege van de vrijheid van meningsuiting van eiser, wordt die beperking opgelegd door de tuchtrechter, in een wettelijk geregelde procedure. Een toetsing achteraf van een reeds gedane meningsuiting is op zich in overeenstemming met de clausule ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.

De raad van discipline is niet bevoegd een tuchtrechtelijk onderzoek te starten zonder dat daaraan hetzij een klacht, hetzij een dekenbezwaar vooraf is gegaan. In de gedragsnorm voor advocaten, neergelegd in art. 46 Adv.w., ligt besloten dat van een advocaat die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting achteraf kan worden gevergd dat hij zich ten overstaan van de tuchtrechter verantwoordt indien een klacht op de voet van art. 46c, hetzij een bezwaar dat door de deken op de voet van art. 46f Adv.w. ter kennis van de raad van discipline is gebracht, inhoudt dat de gedraging van die advocaat in strijd is met deze gedragsnorm. De deken die een dekenbezwaar ter kennis van de raad van discipline brengt behartigt een algemeen belang door een oordeel van de tuchtrechter mogelijk te maken. Een meningsuiting van een advocaat mag niet in strijd zijn met de zorg die hij als advocaat behoort te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen hij als zodanig behartigt of behoort te behartigen. Voorts dient een advocaat zich te onthouden van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze gedragsnorm is neergelegd in de Advocatenwet, dus in een wet in formele zin: in zoverre is er geen sprake van delegatie aan een lager orgaan. Dat de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. (al dan niet beschouwd in samenhang met art. 10a Adv.w.) een betrekkelijk ‘open’ formulering heeft gekregen, behoeft geen beletsel te zijn om deze wettelijke bepaling te gebruiken als grondslag voor een beperking (door de tuchtrechter) van de vrijheid van meningsuiting. Men denke bijvoorbeeld aan de delictsomschrijving van smaad of van discriminerende uitlatingen: ook daar gaat het om een betrekkelijk ‘open’ formulering in de wet, hetgeen niet wegneemt dat de (straf)rechter heel wel in staat is gebleken daaraan een zinvolle invulling te geven. Daaraan doet niet af dat in een concreet geval stevig kan worden gediscussieerd over de vraag of de desbetreffende uitlating inderdaad in strijd met de gedragsnorm is.

In rov. 6.2 heeft het hof uiteengezet dat het enkele feit dat de deken bezwaar maakt tegen een door eiser gedane uitlating en dit bezwaar ter beoordeling voorlegt aan de tuchtrechter, op zichzelf nog geen beperking meebrengt van de vrijheid van meningsuiting van eiser. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het tuchtrechtelijk oordeel wordt gegeven door de tuchtrechter, niet door de deken. Een deken verricht vooronderzoek en kan daarbij gebruik maken van zijn wettelijke bevoegdheid om inlichtingen en bescheiden bij de advocaat op te vragen. Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het instellen van een onderzoek door een overheidsorgaan voor de betrokkene gevolgen heeft van een zodanige ernst of omvang, dat wellicht gesproken kan worden van een chilling effect op de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting. Ik denk daarbij aan een in de publiciteit gebrachte aankondiging van een onderzoek van overheidswege naar een incident of aan ‘naming and shaming’ die tot omzetderving leidt e.d. Daarover gaat het cassatiemiddel niet. Het hof wijst, terecht, erop dat eiser een op de vrijheid van meningsuiting gebaseerd verweer naar voren kan brengen in de procedure bij de tuchtrechter. Dat geldt uiteraard ook voor het verweer dat de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. niet voldoet aan het legaliteitsvereiste. Bij de bespreking van middelonderdeel III kom ik hierop nog terug. De klachten onder I.b en I.c stuiten op het voorgaande af.

Wat betreft het beroep van eiser op art. 10 EVRM: het tweede lid van art. 10 EVRM staat een inmenging in de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting toe, maar vereist dat deze inmenging is voorzien bij wet. Het EHRM gaat niet zo ver dat een uitdrukkelijke bepaling in een wet in formele zin nodig is; dat houdt verband met de uiteenlopende rechtsstelsels in de verdragsstaten. Behalve uit `statutory law' kan de vereiste grondslag voor een inmenging ook worden gevonden in bestendige ‘case law', mits deze gepubliceerd is en daarmee toegankelijk is voor de burger, zodat deze zijn gedragingen op die norm kan afstemmen14.. Het EHRM stelt wel kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"15.. Op basis van de op het internet gepubliceerde jurisprudentie van de tuchtrechters voor advocaten is de invulling van de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. voor een ieder te kennen. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

Het beroep van eiser op het huisrecht

Middel II is gericht tegen rov. 6.1, waarin het hof constateert dat de deken weliswaar een kantoorbezoek heeft aangekondigd, maar aan dat voornemen geen uitvoering heeft gegeven nadat eiser had medegedeeld dat hij vanuit zijn woning werkt en aan de deken de toegang tot zijn woning had ontzegd. Het hof stelt vast dat de deken de woning van eiser niet heeft betreden en dat het huisrecht (dus) niet is geschonden. Volgens het hof blijkt uit niets dat de deken voornemens is de woning van eiser zonder diens toestemming te betreden.

Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste opvatting van art. 12 Grondwet en van de artikelen 6 en 8 EVRM, omdat het hof:

a. het begrip ‘een inbreuk op het huisrecht’ ten onrechte beperkt tot het daadwerkelijk door de deken binnentreden van de woning. Volgens de klacht houdt iedere verplichting die een bestuursorgaan aan een burger oplegt ter zake van een grondwettelijk beschermde vrijheid, en houdt iedere pressie om daaraan tegemoet te komen, een beperking van die vrijheid in;

b. in de tweede plaats heeft miskend dat de deken onverkort en onder bedreiging met een tuchtrechtelijke procedure heeft vastgehouden aan zijn standpunt dat eiser verplicht is om hem in het kader van de uitoefening van zijn toezichthoudende taak toe te laten tot eisers woning; en

c. bovendien heeft miskend dat de deken in het kader van zijn toezichthoudende functie op ieder willekeurig moment kan besluiten (opnieuw) toegang tot de woning van eiser te verlangen.

In een kort geding kan bij dreigend onrechtmatig handelen een verbod worden gevorderd. Daarvoor is niet nodig dat al een aanvang is gemaakt met dat onrechtmatig handelen. In de onderhavige zaak heeft het hof niet beslist dat een verbod tegen een dreigend onrechtmatig binnentreden niet mogelijk zou zijn, maar in kort geding beslist dat er nu geen aanleiding is om zo’n verbod op te leggen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren met redenen omkleed. De klacht onder II.c gaat reeds om deze reden niet op.

Wat betreft de klachten onder II.a en b, kan in cassatie uitgangspunt zijn dat de woning van eiser wordt beschermd tegen binnentreden door de deken in zijn hoedanigheid van toezichthouder. Deze bescherming volgt uit de tekst van art. 5:15 Awb (“elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder de toestemming van de bewoner”), in samenhang met het bepaalde in art. 12 van de Grondwet en de Algemene wet op het binnentreden. Indien de beoefenaar van een vrij beroep, zoals een advocaat, kantoor aan huis houdt, deelt het kantoorgedeelte tot op grote hoogte in de bescherming van de woning als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM16.. De aankondiging van een kantoorbezoek door de deken hield verband met de controle op de naleving van een eerder opgelegde tuchtrechtelijke maatregel. De verplichting van een advocaat om medewerking te verlenen aan een kantoorbezoek door de deken en om desgevraagd aan de deken inlichtingen en inzage in documenten te verschaffen berust, zoals gezegd, op het bepaalde in art. 5:20 Awb en op gedragsregel 37 voor advocaten. Indien een advocaat kantoor aan huis houdt, kan deze medewerking inhouden dat de advocaat aan de deken toestemming verleent om het kantoorgedeelte van zijn woning te betreden (aangenomen dat de advocaat zijn kantoor niet – tijdelijk of permanent − wil verplaatsen naar een ruimte buiten zijn woning). De aankondiging van een kantoorbezoek door de deken vormt een concretisering van deze wettelijke verplichting naar datum en plaats, maar daarmee legt de deken niet een nieuwe verplichting aan de desbetreffende advocaat op. Evenmin wordt eiser door die aankondiging gestoord in zijn mogelijkheden om daadwerkelijk zijn woning te bewonen17.. De vraag of aan het niet-nakomen door een advocaat van deze wettelijke en tuchtrechtelijke verplichting een tuchtrechtelijke maatregel moet worden verbonden, staat volgens het hof ter beoordeling van de tuchtrechter; niet ter beoordeling van de burgerlijke rechter. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting18..

Wanneer de deken van eiser nakoming verlangt van deze verplichting en eventueel wijst op de mogelijkheid van een tuchtrechtelijke sanctie indien eiser onvoldoende medewerking verleent aan de voorgenomen controle op de naleving van de eerder opgelegde tuchtrechtelijke maatregel, gaat van die waarschuwing een zekere drang uit jegens de betrokken advocaat om zijn verplichtingen alsnog na te leven en medewerking aan het onderzoek te verlenen. Dit neemt niet weg dat de tuchtrechter – niet de deken − degene is, die beslist over de vraag of de betrokken advocaat zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding en of het opleggen van een tuchtrechtelijke sanctie wegens het niet nakomen van deze verplichting tot medewerking geboden is en, zo ja, welke sanctie. Anders dan eiser, zie ik geen grond voor de burgerlijke rechter om de deken op voorhand te beletten deze kwestie zelfs maar aan de tuchtrechter voor te leggen. Een advocaat mag zich niet onttrekken aan een toetsing van zijn gedragingen door de tuchtrechter. Middel II treft geen doel.

Het beroep van eiser op de vrijheid van meningsuiting

Middel III is gericht tegen rov. 6. De klachten vormen gedeeltelijk een reprise van het debat dat in het vorige kort geding tussen eiser en de orde is gevoerd19.. De vaststelling door het hof dat het in dit geding niet gaat om een ‘voorafgaand verlof’ voor meningsuitingen van eiser, is in cassatie niet bestreden. Middel III richt zich tegen de daarop volgende overweging:

“Het enkele feit dat de Deken bezwaar maakt tegen een reeds gedane uitlating en deze ter toets aan de (tucht)rechter voorlegt, is niet een beperking van de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Grondwet”.

Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof:

a. voorbijgaat aan het feit dat de deken, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de gedragsregels voor advocaten, van eiser verantwoording heeft verlangd inzake diens meningsuitingen en dat de deken onverminderd streeft naar tuchtrechtelijke bestraffing van eiser ter zake van diens weigering om aan die – volgens eiser: ongrondwettige − eis van de deken tegemoet te komen;

b. in de tweede plaats miskent dat al van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting moet worden gesproken zodra sprake is van een verplichting die van overheidswege (hier: door de deken) ter zake wordt opgelegd aan een burger;

c. in de derde plaats heeft miskend dat het streven van de deken naar een tuchtrechtelijke bestraffing van een of meer meningsuitingen van eiser, zonder dat een formeel-wettelijke bepaling valt aan te wijzen op grond waarvan die uitingen als een overschrijding van een door de wetgever gestelde begrenzing van dat grondrecht vallen aan te merken, niet anders kan worden aangemerkt dan als een schending van dit grondrecht.

Middel IV sluit hierbij aan. Het middel is gericht tegen de daarop volgende overweging, waarin het hof de motivering van zijn arrest van 6 januari 2015 (zie rubriek 1.1.5 hiervoor) overneemt. Volgens het middel geeft ook dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof:

a. in de eerste plaats is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van art. 7 Grondwet en art. 10, tweede lid, EVRM;

b. in de tweede plaats is voorbijgegaan aan de argumentatie van eiser in hoofdstuk 4 en de paragrafen 5.1 en 6.5 van de dagvaarding en in de paragrafen 2.6 en 2.11 van de pleitnota van 10 maart 2016.

Voor zover achter deze klachten de gedachte steekt dat een advocaat die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting ook achteraf niet ter verantwoording kan worden geroepen zonder dat een derde op de voet van art. 46c Adv.w. een klacht bij de deken heeft ingediend, falen deze middelen. Art. 7 Grondwet (‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’) laat in beginsel toe dat het wettelijk daartoe bevoegde orgaan (in strafzaken: het openbaar ministerie; in tuchtrechtelijke zaken: de deken) een vooronderzoek instelt en, indien daartoe gronden zijn, een zaak aan de bevoegde rechter voorlegt naar aanleiding van de wijze waarop een persoon gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting. Van een inmenging vooraf in de vrijheid van meningsuiting (‘censuur’) is in dit geval geen sprake. Ook in art. 10 EVRM wordt de vrijheid van meningsuiting niet als een absoluut recht opgevat. Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een inmenging. Zo ja, dan wordt aan de hand van het tweede lid van art. 10 EVRM onderzocht of deze inmenging in het concrete geval verdragsrechtelijk wel of niet toelaatbaar is. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen bij de bespreking van middel I is opgemerkt.

Voor zover deze middelonderdelen op de gedachte berusten dat het enkele feit dat de deken ambtshalve een (voor)onderzoek instelt en/of zijn bezwaren op de voet van art. 46f Adv.w. ter kennis van de Raad van Discipline brengt, al een beperking van de vrijheid van meningsuiting inhoudt, merk ik, naast hetgeen hiervoor is gezegd, het volgende op. Van een inmenging (interference) als bedoeld in art. 10 lid 1 EVRM is sprake bijvoorbeeld wanneer het openbaar gezag ter zake van een bepaalde meningsuiting dan wel om een persoon geheel de mond te snoeren, een verbod oplegt of op basis van een bestaande verbodsnorm een sanctie oplegt of een dwangmiddel toepast (bijv. de inbeslagneming van pamfletten) of de meningsuiting feitelijk onmogelijk maakt (bijv. het doen sluiten van een radiozender). De jurisprudentie biedt een groot aantal voorbeelden van wijzen waarop van overheidswege een inmenging kan plaatsvinden. De aankondiging door een bestuursorgaan dat met toezicht op advocaten is belast dat (tuchtrechtelijk) onderzoek wordt ingesteld naar een bepaalde meningsuiting of dat aan de bevoegde rechter het oordeel zal worden gevraagd omtrent de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde meningsuiting, is op zichzelf niet voldoende om te spreken van een inmenging in de uitoefening van het recht van meningsuiting. Pas op het moment dat daadwerkelijk wordt ingegrepen – in de vorm van een definitieve of voorlopige maatregel of door feitelijk handelen dat de meningsuiting belemmert (zie de voorbeelden hierboven) – is sprake van inmenging. In de rechtspraak wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat een bepaalde wijze van handhaving een zodanig afschrikkende werking heeft dat van de uitoefening van het grondrecht, hoewel mogelijk, in wezen weinig of niets terecht komt omdat de betrokken burgers zich niet vrij voelen van het desbetreffende grondrecht gebruik te maken, ook niet in gevallen waarin dat gebruik rechtmatig zou zijn. Dit verschijnsel pleegt te worden aangeduid als een mogelijk chilling effect20.. Het verschijnsel heeft te maken met een risico-inschatting door de burgers die het aangaat: hun inschatting omvat de kans dat hen een bepaald nadeel zal worden toegebracht (bijv. de kans dat zij een zware straf opgelegd krijgen of de kans dat zij hoge proceskosten zullen moeten dragen) alsook een inschatting van de omvang van het nadeel dat zij dan zullen lijden. Bij een hoog risico zal de burger sneller geneigd zijn af te zien van de uitoefening van zijn recht, zelfs in gevallen waarin de uitoefening rechtmatig is of waarin redelijkerwijs kan worden getwijfeld over het juiste antwoord op de vraag of die meningsuiting rechtens toelaatbaar dan wel ontoelaatbaar moet worden geacht. Over een dergelijk chilling effect is in deze zaak niets gesteld.

De vrijheid van spreken van advocaten berust niet slechts op een algemeen en voor een ieder geldend grondrecht, maar ook op een oude traditie van onafhankelijkheid van advocaten en een daaraan gekoppelde vrijheid van de advocaat bij de inrichting van zijn pleidooi. Tegen de achtergrond van deze traditie valt te begrijpen dat advocaten waarborgen verlangen tegen willekeur indien een bestuursorgaan ambtshalve onderzoek doet naar meningsuitingen van een advocaat. In dit verband merk ik op dat het nationale recht de uitoefening door de deken van zijn bevoegdheden als toezichthouder begrenst. Voor zover de deken optreedt als bestuursorgaan, is hij gebonden aan de toepasselijke regels van geschreven en ongeschreven recht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat omvat ook het verbod van willekeur. Art. 5:13 Awb bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Dit artikel legt het voor toezichtshandelingen geldende evenredigheidsbeginsel vast. Uit dat beginsel vloeit onder meer voort, dat de toezichthouder zijn bevoegdheid moet uitoefenen op de voor de burger minst belastende wijze. Het fungeert ook als aanknopingspunt voor de inachtneming van zorgvuldigheidsvereisten21..

De klachten onder III.a, b en c falen. Uit het voorgaande volgt dat middel IV evenmin tot cassatie kan leiden. De klacht onder IV.a faalt om dezelfde redenen als de klachten hiervoor. Wat betreft de klacht onder IV.b: deze voldoet niet aan de eisen van precisie die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Op de in het middel aangegeven plaatsen in de gedingstukken worden namens eiser standpunten ingenomen die in de voorgaande klachten ook al naar voren zijn gebracht. De gestelde schending van art. 6 lid 1 EVRM houdt verband met het motiveringsvereiste.

Middel V houdt verband met de voorgaande klachten. Eiser heeft steeds betoogd dat de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. te vaag is omschreven om als formeel-wettelijke grondslag te kunnen dienen voor het beperken van zijn vrijheid van meningsuiting. Het hof heeft in de vorige kort gedingprocedure dit argument weerlegd, daarbij overwegend dat er wel meer wettelijke bepalingen te vinden zijn die, onvermijdelijk, betrekkelijk open zijn geformuleerd. In dat verband is onder meer de zorgvuldigheidsnorm in art. 6:162 BW als voorbeeld genoemd. In dit geding heeft eiser aangevoerd dat de gemaakte vergelijking met de zorgvuldigheidsnorm in art. 6:162 BW niet opgaat in een verticale rechtsverhouding. Het hof heeft in rov. 6.3 overwogen:

“Artikel 6:162 BW geldt ook voor de overheid indien deze gebruik maakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. De invulling van de daarin opgenomen open normen kan evenwel afwijken van die in het horizontale vlak, aangezien aan de overheid enerzijds op grond van de in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur, de wetten en de verdragen bijzondere eisen kunnen zijn gesteld, en de overheid anderzijds binnen die rechtsregels meer ruimte kan zijn geboden om op grond van nieuwe ontwikkelingen en politieke inzichten haar koers te wijzigen.”

Middel V houdt in dat het hof in deze overweging:

a. heeft miskend dat de deken als bestuursorgaan bij de uitoefening van zijn toezichthoudende en tuchtrechtelijke bevoegdheden in een gezagsverhouding staat tegenover de betrokken advocaat, zodat er geen sprake is van de gelijkwaardigheid van partijen waarvan art. 6:162 BW uitgaat;

b. in de tweede plaats heeft miskend dat bij overschrijding van een publiekrechtelijke norm de enkele vaststelling daarvan reeds leidt tot de mogelijkheid van sanctionering van het norm-overschrijdend gedrag.

De klacht onder V.a leidt niet tot cassatie, omdat het hier slechts gaat om een bijkomend argument (een voorbeeld van een open norm, die door de rechter moet worden ingevuld voor het concrete geval); niet om een overweging die de beslissing draagt. Los daarvan, heeft het hof in de bestreden overweging met juistheid aangegeven dat de norm van art. 6:162 BW ook geldt voor organen van de overheid: men denke hierbij aan het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad. De verticale relatie tussen overheid en burger kan meebrengen dat deze zorgvuldigheidsnorm strenger wordt ingevuld dan wanneer het alleen zou gaan om de horizontale rechtsbetrekking tussen burgers onderling. Daartegenover staat dat een open norm meer ruimte laat om een eenmaal ingezette koers te wijzigen indien zich gewijzigde omstandigheden voordoen.

De klacht onder V.b treft geen doel om redenen die hiervoor zijn uiteengezet.

Middel VI herhaalt het standpunt van eiser dat de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. te vaag is omschreven om te kunnen dienen als wettelijke grondslag voor het beknotten van eiser in zijn vrijheid van meningsuiting. Het hof wijst in rov. 6.4 op uitspraken van de tuchtrechter omtrent deze gedragsnorm in relatie tot bepaalde meningsuitingen van advocaten. Indien (on)duidelijkheid van de gedragsnorm in het geding is, in verband met de vrijheid van meningsuiting van een advocaat, dient dit volgens het hof door de tuchtrechter in zijn oordeel te worden betrokken. Het hof heeft in dit verband nog opgemerkt dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wet toezicht en positie advocatuur geen aanleiding heeft gezien om de tuchtrechtelijke gedragsnorm nader te specificeren waar het uitlatingen van advocaten betreft. Eisers argument dat de wetgever ter zake van meningsuitingen door ambtenaren een andere keuze heeft gemaakt22., maakt dit volgens het hof niet anders.

Volgens het middel geeft het oordeel in rov. 6.4 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof:

a. niet naar de achterliggende visie van de wetgever verwijst – eiser noemt dit: ‘het democratiebeginsel’ -, maar naar een tuchtrechtelijke praktijk;

b. met betrekking tot de meningsuitingen van advocaten ten onrechte spreekt over "de bij de wet aan de tuchtrechter opgedragen taak tot het houden van toezicht", zonder daarbij te letten op het onderscheid tussen enerzijds een ambtshalve ingreep van de deken in de meningsuiting van een advocaat en anderzijds de beoordeling van een klacht van een burger of privaatrechtelijke rechtspersoon naar aanleiding van een (die persoon betreffende) meningsuiting van een advocaat;

c. in de derde plaats heeft miskend dat de reikwijdte van de betamelijkheidsnorm van art. 46 Advocatenwet is bepaald in het kader van de behandeling van wetsvoorstel 16 094 en dat bij de behandeling van wetsvoorstel 32 382 door de wetgever daarover niets naders is gesteld;

d. in de vierde plaats over het hoofd heeft gezien dat, ingevolge de per 1 januari 2015 gewijzigde tekst van art. 28 Advocatenwet, ten aanzien van de betamelijkheidsnorm in de artikelen 10a en 46 Advocatenwet sprake is van delegatie van wetgeving; volgens eiser is dit niet verenigbaar met het vereiste van een formeel-wettelijke bepaling die (door de wetgever) is bedoeld als een grond tot beperking van de vrijheid van meningsuiting.

De term ‘democratiebeginsel’ pleegt te worden gebruikt om aan te duiden dat de wetgever bij het tot stand brengen van een wet (als bedoeld in art. 81 Grondwet) niet teveel moet delegeren omdat de inbreng van de volksvertegenwoordiging bij een regeling op lager niveau, bijvoorbeeld in een ministeriële regeling, minder is gewaarborgd dan wanneer de desbetreffende regel in de wet zelf is opgenomen. Gelet op de door eiser verstrekte toelichting, bedoelt eiser met deze term dat de open formulering van de gedragsnorm in art. 46 Adv.w. teveel ruimte geeft aan een bestuursorgaan (de deken) om aan deze norm inhoud te geven en daarmee ‘de norm te stellen’. Aldus zou dit bestuursorgaan teveel ruimte krijgen om de vrijheid van meningsuiting van eiser te bepalen.

De klacht onder VI.a faalt, omdat in de rede ligt dat de voorzieningenrechter zich oriënteert op het te verwachten oordeel van de rechter die in de hoofdzaak zal oordelen. Na het argument van eiser dat de tuchtrechtelijke gedragsnorm in art. 46 Adv.w. te vaag is omschreven om als wettelijke basis te kunnen dienen voor een inmenging, lag het voor de hand dat de rechter in kort geding aansluiting zou zoeken bij de jurisprudentie van de tuchtrechter. Daar is dit argument van eiser gewogen en tot nu toe te licht bevonden. Zoals gezegd staat het eiser in iedere tegen hem aanhangig gemaakte tuchtprocedure vrij, opnieuw te trachten de tuchtrechter van de juistheid van zijn standpunt te overtuigen.

De klacht onder VI.b mist feitelijke grondslag omdat het hof dit onderscheid niet uit het oog heeft verloren. Het hof heeft het door eiser beoogde onderscheid (in het kort: deken wel bevoegd als een klacht ex art. 46c Adv.w is ingediend; onbevoegd om zonder zo’n klacht van een derde, bezwaren over meningsuitingen van eiser aan de tuchtrechter voor te leggen) verworpen omdat de Advocatenwet, naast de mogelijkheid dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon via de deken een klacht aan de raad van discipline voorlegt, ook de mogelijkheid kent dat de deken ambtshalve onderzoek instelt en bezwaren aan de raad van discipline ter kennis brengt (art. 46f Adv.w.). De bevoegdheid van de deken vloeit rechtstreeks uit de wet voort. De klacht onder VI.c is bedoeld ter ondersteuning van het standpunt van eiser, dat de wetgever in formele zin (regering en Staten-Generaal) de inhoud van de tuchtrechtelijke norm moet bepalen; niet een overheidsorgaan op lager niveau, zoals de deken. Dit argument behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

De klacht onder VI.d faalt. Art. 28 Adv.w. regelt de verordeningen die het college van afgevaardigden van de Nederlandse orde van advocaten kan vaststellen. Op zichzelf is juist dat het hierbij gaat om regelgeving op een lager niveau dan een wet in formele zin (als bedoeld in art. 81 Grondwet). Het hof heeft dit niet miskend. De bevoegdheid van de deken om onderzoek te doen en ambtshalve bezwaren aan de raad van discipline voor te leggen is rechtstreeks gebaseerd op een wet in formele zin: de Advocatenwet. De toepassing van de in art. 46 Adv.w. betrekkelijk ‘open’ geformuleerde gedragsnorm op de uitlatingen van eiser is uiteindelijk voorbehouden aan de tuchtrechter. De slotsom is dat ook middel VI niet tot cassatie leidt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv